La sentencia de la semana: el Tribunal Constitucional sigue siendo el rey y su palabra es la ley (a ritmo de ranchera)

La Sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011, de 14 de marzo, resuelve un recurso de amparo nacido de los siguientes hechos, tal como se narran en la propia sentencia:

“El recurrente en amparo presta sus servicios laborales para la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, con la categoría de Ayudante técnico educativo, en una residencia de educación especial de Palencia. Al negociar el calendario laboral del curso escolar 2007-2008 entre dicho centro público y el personal ayudante técnico educativo se establecieron para este personal ocho puestos con el denominado horario ordinario o escolar (siete de lunes a viernes de 9:30 a 17:00 horas, y uno a tiempo parcial, de lunes a viernes de 11:00 a 16:00 horas) y otros ocho puestos en régimen de turnos rotativos de mañana, tarde y noche (tres puestos de lunes a viernes de 07:30 a 15 horas; tres puestos de lunes a viernes de 14:30 a 22:00 horas; y dos puestos de lunes a jueves de 22:00 a 07:30 horas), pudiendo optar los trabajadores por uno u otro régimen en función de sus intereses, con preferencia según un criterio de mayor antigüedad, habiendo elegido el recurrente prestar sus servicios en régimen de turnos rotativos. Posteriormente, el recurrente solicitó a la Consejería poder realizar todas las jornadas del curso 2007-2008 en horario de noche con el fin de conciliar la vida laboral y familiar, sin que conste que su solicitud le fuese contestada”.

El recurrente estaba casado y tenía dos hijos de corta edad.

Sigue:

“Tras presentar reclamación previa, que le fue desestimada por no existir en el centro para el curso escolar 2007-2008 según el calendario pactado ningún puesto específico de ayudante técnico educativo con horario nocturno independientemente de los restantes puestos sujetos a turnicidad, el recurrente formuló demanda sobre reconocimiento de derecho a realizar su jornada en horario nocturno durante el curso 2007-2008, demanda que dio lugar a los autos núm. 529-2007 seguidos ante el Juzgado de lo Social núm. 1 de Palencia, de los que trae causa este recurso de amparo. Entre otros extremos, alegaba el recurrente que su pretensión de desempeñar su jornada laboral en horario nocturno durante el curso 2007-2008 no es caprichosa sino que obedece a la necesidad de atender a sus dos hijos de corta edad”.

Resumamos: el recurrente pudo elegir el horario ordinario o escolar, que se llama así porque permite una mayor compatibilidad con las responsabilidades familiares, pero prefirió el sistema de turnos rotatorios. Posteriormente solicita que su sistema de turnos no sea rotatorio, sino hacer todas sus horas en turno de noche, alegando que de esa forma puede conciliar mejor su vida laboral con su vida familiar y, además, no se verá perjudicada su esposa ni discriminada por tener que asumir el papel familiar tradicionalmente asignado a las madres. No perdamos de vista que los derechos de las madre no son objeto de este recurso de amparo y que, por tanto, la decisión no puede basarse en ellos, sino en los del recurrente, el marido y padre.

En el organigrama laboral de la empresa no está previsto un sistema horario como el solicitado por el demandante. En términos de la sentencia de primera instancia, del Juzgado de lo Social núm. 1 de Palencia, “el turno fijo de noche, cuya adscripción solicita el demandante durante el curso 2007-2008, no existe dentro del centro y de la categoría a la que aquél pertenece (ayudante técnico educativo), sino que todos los trabajadores de dicha categoría que voluntariamente han elegido el régimen de turnos rotativos de mañana, tarde y noche se van turnando durante los correspondientes horarios”. Debe tenerse también presente que entre los trabajadores que turnan con el recurrente no hay acuerdo para que éste haga todos los turnos nocturnos, pues todos manifestaron interés en los horarios de noche.

Las normas legales que pueden ser aplicables disponen lo siguiente:

- Ley del Estatuto de los Trabajadores, art. 34, apartado 8 (apartado introducido por la disposición adicional décimo primera de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres:

“El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla”.

Art. 36.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores:

“Se considera trabajo a turnos toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un período determinado de días o de semanas.

En las empresas con procesos productivos continuos durante las veinticuatro horas del día, en la organización del trabajo de los turnos se tendrá en cuenta la rotación de los mismos y que ningún trabajador estará en el de noche más de dos semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria.

Las empresas que por la naturaleza de su actividad realicen el trabajo en régimen de turnos, incluidos los domingos y días festivos, podrán efectuarlo bien por equipos de trabajadores que desarrollen su actividad por semanas completas, o contratando personal para completar los equipos necesarios durante uno o más días a la semana”.

Recapitulemos la situación legal:

a) Las medidas para la conciliación de la vida laboral y familiar que no estén impuestas en la ley podrán pactarse en convenio colectivo o mediante acuerdo entre trabajador y empresario que no vulnere el convenio colectivo.

En el presente caso, el horario que el trabajador solicita, motivado en un propósito de conciliación de la vida laboral y familiar, no tiene base ni en un acuerdo con el empresario ni en los términos del convenio colectivo aplicable. Tampoco hay norma legal que sustente dicha petición. Así que, si las bases posibles para que el trabajador pueda hacer valer su derecho al horario que pretende son la ley, el convenio o el acuerdo entre las partes individuales, y si no resulta aplicable ninguna de ellas como respaldo de dicha pretensión, parece que habría que concluir que no tiene el trabajador el derecho en cuestión. Insistamos: aunque la legislación sobre conciliación de la vida familiar y laboral prevé distintos derechos de los trabajadores con hijos (permisos, reducciones de jornada, excedencias, etc.), no hay ninguna norma legal o convencional en la que se reconozca un derecho directo del trabajador a elegir cambio de turno de trabajo por motivos familiares, como ya había dejado bien aclarado la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de Palencia de 15 de febrero de 2008.

El Tribunal Supremo también lo dejó claro en la sentencia de unificación de doctrina que cierra la vía judicial y da pie al recurso de amparo, tal como se explica en la propia sentencia del TC que comentamos: “Señala la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, con cita de jurisprudencia propia a la que se remite (Sentencias de 13 y 18 de junio de 2008), que la petición de cambio de turno carece de amparo legal, ya que el derecho que reconoce al trabajador el art. 37.6 LET de fijar la concreción horaria está vinculado a la existencia de una reducción de jornada, con la consiguiente reducción de retribuciones, por lo que no es admisible la modificación unilateral del sistema de trabajo a turno. A mayor abundamiento se señala que "análoga conclusión se alcanza si pudiera aplicarse la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de igualdad efectiva de hombres y mujeres, que si bien ha modificado el art. 34 LET, en el sentido de introducir el apartado ocho, lo condiciona no obstante a los términos que se fijen en la negociación colectiva o acuerdo que se llegue con el empleador, que no existe en el caso de autos".

La base del recurso de amparo va a ponerla el demandante en la supuesta vulneración del principio de igualdad y no discriminación del artículo 14 CE, pues o bien habría discriminación por razón de sexo o bien por razón de “circunstancias familiares”.

Pero antes de entrar en los argumentos de la sentencia del TC, permítase que abundemos en el intríngulis principal del caso:

a) Hay una legislación aplicable que no ha merecido ni le merece ahora al TC ninguna tacha de inconstitucionalidad.

b) Con arreglo a esa legislación y a las posibles normas derivadas o que la desarrollen, el demandante no tiene derecho al horario laboral que solicita por razón de sus circunstancias familiares

c) ¿Con qué base puede el TC otorgarle el amparo, como efectivamente hace? No con base en aquella normativa legal, que para este caso es inequívoca y no sustenta el derecho reclamado. Aquí es extraordinariamente significativa la siguiente declaración que en la sentencia se contiene: “debemos partir de la consideración de que no corresponde a este Tribunal determinar si la concreta pretensión del recurrente de realizar su jornada laboral en horario nocturno durante el curso 2007-2008 se encuentra o no amparada por lo dispuesto en los arts. 36.3 y 34.8 LET o en el convenio colectivo aplicable, por ser esta una cuestión de legalidad ordinaria que compete exclusivamente a los Jueces y Tribunales (art. 117.3 CE)” (F. 6).

Han comenzado otra vez los truquillos habituales. Si este párrafo pudiera tomarse en serio, concluiríamos que el TC no le es dado meterse en las dudas interpretativas de legalidad ordinaria que para el caso se puedan plantear ni en la manera como el Tribunal Supremo las resuelve. Magnífico, eso dice el reparto de competencias entre TC y TS en nuestro sistema constitucional. Pero da la casualidad de que en el párrafo inmediatamente anterior se afirma esto a propósito de las posibles dudas interpretativas; obviamente, dudas interpretativas referidas a la legislación ordinaria:

“En definitiva, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales (art. 14 CE) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares[1]”.

Sorprendente del todo. Si el TC da una pauta interpretativa a los tribunales ordinarios y, además, se atribuye la facultad de controlar su aplicación, acaba de ser desactivada aquella división de competencias y queda en nada lo de que el TC no puede analizar las dudas interpretativas en materia de legalidad ordinaria. Se reconoce a los jueces la facultad de interpretar la ley libremente y como mejor opinen, pero de inmediato se agrega que si esa interpretación que alcanzan los jueces no es la que al TC mejor le parece, utilizando la Constitución como vara para medirla, el TC podrá anular la decisión judicial por no haber dado con la debida interpretación en una cuestión en la que podían interpretar libremente. Pura contradicción.

Veámoslo con una comparación bien elemental. El presidente de mi comunidad de vecinos me dice que él no es quien para meterse en cómo educo yo a mis hijos, y así debe ser a tenor de lo que fijan las normas aplicables para las competencias de cada uno, las suyas y las mías. Pero un día yo decido que mis hijos se matriculen en cierto colegio y el presidente de la comunidad dice que no, que lo siente mucho y que, aunque yo soy libre para mandarlos al colegio que quiera, él no puede permitirme esta concreta elección de colegio, pues por encima de mis facultades como padre está el interés general de la comunidad que él preside, interés del que la norma correspondiente lo nombra guardián, y que dicha comunidad no puede permitirse que en ella vivan niños que reciban la pésima educación que en ese colegio se imparte. Y que, en consecuencia, debo, sí o sí, inscribir a mi hijo en un colegio de jesuitas. ¿Qué diríamos? Pues los razonamientos del TC para aumentarse las competencias son sumamente parecidos a los de ese imaginario presidente de comunidad de vecinos.

La cuestión de la organización del horario de trabajo y de la elección de turnos la regulan ciertas normas legales que hemos recogido antes. Pero aquí simplifiquemos y pongamos que se tratara de la norma legal L. L admite, a la luz de las circunstancias del caso, dos interpretaciones distintas, que darían pie a soluciones antitéticas del caso: I¹ e I². El TC dice al tribunal judicial de última instancia, en esta ocasión el Tribunal Supremo, que escoja la interpretación que mejor le parezca, pues esa es su competencia exclusiva a tenor del art. 117 de la Constitución. El TS se inclina por la interpretación I¹, en ejercicio de esa competencia que es suya. Pero entonces el mismo TC matizará que en caso de duda interpretativa tiene que prevalecer cierta pauta o que ha de optarse por la interpretación más favorable a los derechos fundamentales. Si, en opinión el TC, el TS no ha seguido aquella pauta o no ha dado la interpretación que el TC entiende más beneficiosa para el derecho fundamental en juego, el TC anulará la decisión del TS por causa de la mala interpretación que hizo cuando podía interpretar como quisiera. O sea, tú interpreta como desees, que ya te cambiaré yo la interpretación si me da la gana.

Alguno se preguntará por qué el TC recuerda en esta sentencia aquella competencia exclusiva de los tribunales ordinarios, si luego va a negarla en los hechos. La respuesta es que se alude a tal competencia interpretativa de los jueces en caso de dudas interpretativas porque, en realidad, en este caso no había dudas interpretativas, de tan clara que resultaba la legislación para mostrar que el demandante no tenía apoyo legal para su reclamación. Así que aquí no será propiamente una interpretación de la ley la que se invalide para sustituirla por otra más supuestamente acorde con la Constitución, sino que el enfrentamiento se dará directamente entre solución legal y solución constitucional del caso. Frente a la indubitada solución que para el asunto ofrece una norma legal perfectamente constitucional y que los jueces aplican, el TC opone la que extrae directamente de la Constitución, de la norma constitucional que da pie al recurso de amparo admitido (aquí el art. 14 CE), en combinación a veces con otra de otro apartado (aquí el art. 39 CE, relativo a la protección de la familia).

En cambio, cuando sí hay dudas de interpretación de la ley, el TS (o tribunal de última instancia del caso) opta por una y al TC le agrada más la otra, no recordará la competencia exclusiva que en tema de interpretación legal poseen los jueces ordinarios y simplemente cambiará una interpretación posible por otra de las posibles aduciendo que es la más favorable al derecho fundamental o la que más se corresponde, de las interpretaciones en duda, con los contenidos objetivos del derecho fundamental.

Alguien puede replicarnos que si no lo hace así, el TC dejará desatendido o vaciado de sentido el recurso de amparo. No es cierto con esa rotundidad. Si acaso, se restringiría notablemente la concesión de amparos contra sentencias judiciales. Pero no se vaciaría ni siquiera en esto, pues seguiría cabiendo en casos de error patente o arbitrariedad judicial manifiesta que menoscabe un derecho fundamental susceptible de amparo. Fuera de esos casos, cuando la competencia revisora en amparo se expande como sabemos y estamos viendo, el TC se convierte no sólo en un tribunal más de revisión, de superapelación, sino en uno que, además, se considera a sí mismo especialmente habilitado para decidir con perfecta prescindencia de lo que diga la ley, sin más atadura que la de los preceptos de la Constitución, generalmente indeterminados en grado sumo. Así que las alternativas reales son estas dos: o se acorta la competencia que para otorgar amparos contra sentencias el TC se autoasigna, o, como ahora sucede, el recurso de amparo se desnaturaliza completamente y se torna en el equivalente a una apelación más o a la solicitud de lo que casi viene a ser un arbitraje en equidad, no en Derecho. Salvo que llamemos Derecho al sentido de la equidad de los magistrados constitucionales o pensemos que en verdad extraen de la Constitución las soluciones para casos como el que nos ocupa y tantísimos más.

Pero, hoy por hoy, nuestro TC tiene clarísimos sus propósitos. Oigámoslo en esta sentencia. Inmediatamente después de afirmar, en el párrafo antes recogido, que no es él quien ha de resolver las dudas interpretativas planteadas por la legislación ordinaria ni examinar “si la concreta pretensión del recurrente de realizar su jornada laboral en horario nocturno durante el curso 2007-2008, se encuentra o no amparada por lo dispuesto en los arts. 36.3 y 34.8 LET o en el convenio colectivo aplicable, por ser esta una cuestión de legalidad ordinaria que compete exclusivamente a los jueces y tribunales”, añade esto:

“Sin embargo, debemos igualmente afirmar, como hemos hecho en anteriores ocasiones, que sí nos corresponde valorar desde la perspectiva constitucional que nos es propia, y a la vista del derecho fundamental concernido, la razón o argumento en virtud del cual las resoluciones judiciales impugnadas validan la decisión de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León por la que se niega al demandante de amparo la asignación del horario nocturno que solicitaba. Hemos sostenido reiteradamente que, estando en juego un derecho fundamental sustantivo y no el derecho reconocido en el art. 24.1 CE, el control por parte de este Tribunal no puede limitarse a verificar el carácter motivado, razonable y no arbitrario de las resoluciones judiciales impugnadas, sino que será preciso analizar si las mismas resultan o no lesivas del ejercicio del derecho fundamental sustantivo alegado (entre otras muchas, SSTC 30/2000, de 31 de enero, FJ 4; 173/2001, de 26 de julio, FJ 4; 14/2002, de 28 de enero, FJ 4; 92/2005, de 18 de abril, FJ 5; 326/2005, de 12 de diciembre, FJ 5; y 3/2007, de 15 de enero, FJ 4)”.

O sea, lo del presidente de la comunidad de vecinos de nuestra comparación de antes. Aquí, en esta tesis que en este párrafo queda nuevamente expuesta, está la base para la hipertrofia de la competencia del TC al resolver amparos contra sentencias. La decisión del TC va a ser siempre así, en esquema: prescindiendo por completo de lo que las leyes digan y la solución que para el caso indiquen, el TC tomará los hechos del caso y los “subsumirá” directamente y sin mediaciones bajo la norma constitucional correspondiente, la del derecho fundamental en juego, y hará como que de ahí saca la solución, como si realmente la solución saliera por sí de ahí. Es la vieja teoría decimonónica de la mera subsunción, pues, entre otras cosas, no gasta tinta el TC en justificar la interpretación de la norma constitucional supuestamente dirimente. Las únicas diferencias están en dos cosas. Una, que esa “subsunción”, o equivalente funcional de tal, no se hace, como antaño, bajo la supuesta claridad del enunciado de la norma, sino bajo un misterioso sustrato material o valorativo. Y dos, que el TC se considera (o finge tal) en posesión de un método bien seguro para dar con lo que de ese sustrato material o axiológico resulte para el caso: el método de la ponderación de derechos. Ese método regala la misma seguridad para el constitucionalismo activista de hoy que la que se pensaba que el de subsunción daba al legalismo antijudicialista del siglo XIX. Es una imagen y su exacto reflejo en el espejo: la misma imagen, aunque invertida.

¿Qué han hecho, según la sentencia comentada, todos los órganos judiciales por los que este asunto ha pasado, Tribunal Supremo incluido? Lo siguiente:

“en el asunto sometido a nuestra consideración los órganos judiciales han denegado la asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante, confirmando la previa decisión denegatoria de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, con fundamento en consideraciones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que efectúan de lo dispuesto en los arts. 36.3 y 34.8 LET y en diversos preceptos del convenio colectivo para el personal laboral de la Administración general de la Junta de Castilla y León”

Mas claro, agua. Los jueces se han limitado a aplicar lo que patentemente dicta la ley, ley por completo exenta de toda duda de constitucionalidad. Así que el amparo no podrá otorgarse porque los jueces obren con arbitrariedad o capricho o de modo irrazonable o ilógico; en modo alguno. Entonces, ¿por qué? Porque un juez que respeta la ley constitucional decide mal si no aplica la Constitución contra la ley cuando la ley no maximice, para el caso concreto, todo lo posible la realización del modelo de justicia material de la Constitución. ¿En opinión de quién? Del TC, por supuesto. ¿Y si el TS, por ejemplo, inaplica la ley en lo que claramente dicta para el caso y, en su lugar, busca la justicia del caso, amparándose en algún precepto constitucional? Pues muchos podrían pensar que el TS en tal ocasión prevaricaría; y, desde luego, el TC podría anularle la sentencia igual, si el sentido de la justicia que el TS imputa a la Constitución no es el mismo que el que le imputa el TC. Y no sería descartable que, tal como van las cosas, el TC pudiera dar por buena aquella acusación de prevaricación. Entonces, ¿el TC es el único que sin duda no prevarica cuando a sabiendas desatiende el claro mandato legal? Sí, el único, porque él se interpreta como obligado a aplicar nada más que la Constitución, sin que la ley lo ate. ¿Aunque sea una ley legítima y plenamente constitucional? Sí. ¿Y puede el TC interpretar la Constitución como se le antoje sin que en ningún momento pueda elevarse sospecha clara de prevaricación? Sí, pues no olvidemos que es “intérprete supremo” y así le gusta verse, como en el título de Roa Bastos. Y porque, además, faltaría el dolo de la prevaricación, ya que los magistrados se lo creen: se creen que aplican la Constitución cuando para los casos de amparo se la inventan; se inventan las soluciones que a la Constitución imputan.

Pasemos a echar un vistazo a la argumentación de la sentencia que da la razón a aquel demandante de horario nocturno.

El amparo se solicita con invocación de discriminación indebida a tenor del art. 14 CE, sea discriminación por razón de sexo, sea por razón de circunstancias familiares. ¿Cómo podría haber, en un asunto así, discriminación contra el varón por razón de sexo? Si lo que a él la ley o la empresa no le permiten se lo concediera la ley a las mujeres. Es decir, si hubiera discriminación positiva o acción afirmativa a favor de las mujeres para que pudieran escoger el horario nocturno para conciliar su trabajo con la vida familiar. Así que, como sin duda el TC consideraría que esa discriminación positiva es compatible con el mandato de no discriminación por sexo del art. 14 CE, no tendríamos por ahí, tampoco, discriminación inconstitucional con base en el sexo.

Pero no es el caso, nada se da en este tema a las mujeres que a este hombre se le niegue. De manera que es absolutamente extemporáneo el argumento del reclamante. Esto lo ve bien el Tribunal:

“El examen de las resoluciones impugnadas en amparo evidencia que el recurrente no ha sido objeto de una diferencia de trato por razón de sexo, pues la denegación de su pretensión de ser adscrito al horario nocturno con carácter fijo durante el curso 2007-2008 no se fundamenta en que sea trabajador varón, lo que excluye que nos hallemos ante una hipotética discriminación directa por razón de sexo prohibida por el art. 14 CE” (F. 4).

Queda únicamente la otra alternativa: que haya discriminación por razón de circunstancias familiares, entendidas como un supuesto de las “circunstancias personales y sociales” que menciona el art. 14 CE como base indebida de la desigualdad de trato en la ley o en la aplicación de la ley. Ese es el camino que va a transitar el Tribunal en esta sentencia: “lo que se plantea en el presente caso es un problema de posible discriminación por razón de las circunstancias familiares, en la medida en que la negativa a acceder a la asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante pudiera suponer un menoscabo para la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral”.

Volvamos a las andadas, pues tiene la mayor importancia que caigamos en la cuenta de lo que está en juego en términos generales. Usted desempeña un trabajo y la legislación vigente le concede una serie de derechos orientados a facilitarle la conciliación de su vida laboral y familiar. Esos derechos son D¹, D² y D³. Pero usted, en su personalísima situación, considera que debería ser titular de un derecho más, que la ley de ninguna manera le reconoce, D⁴. Supongamos que lo que usted pretende es no trabajar los miércoles y los jueves. Su empleador, sea empresario privado o la Administración Pública, le dice que con ello le trastorna su organización de plantillas y horarios y que sin apoyatura legal usted no puede exigir eso. Los jueces, tan preocupados con la legítima legalidad, dan la razón al empleador, pero el TC se la concede a usted, vía amparo. Y la pregunta inevitable es: ¿puede y debe excepcionarse la normativa laboral siempre que esté en juego la conciliación de la vida familiar y laboral del trabajador y que dicha normativa no brinde a éste el trato que solicita y que a él le parece, en sus circunstancias, la más beneficiosa para aquel objetivo conciliador? Si la respuesta es afirmativa, se acabó la vigencia de la ley (laboral) como pauta general. Sólo habrá casuismo, al menos en cuanto una familia se meta de por medio. Los empresarios deben saber que no les conviene nada dar empleo a gentes con hijos pequeños o que puedan tenerlos pronto. No sé si será esta jurisprudencia constitucional la mejor vía para facilitar protección y apoyo a la familia.

Comprobemos en qué momento se produce el salto; el salto de competencias y el salto de método: la ponderación del TC vence a la interpretación del TS; o, de otra manera dicho: si el TC no puede juzgar de las interpretaciones del TS, se pone a hablar de otra cosa y desde tal cosa anula los resultados de la interpretación del TS:

“El hecho de que los órganos judiciales no se hayan planteado la cuestión de si denegar al trabajador demandante la pretendida asignación del horario nocturno constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral, en atención a las circunstancias concurrentes, supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE, en relación con el art. 39.3 CE, del asunto planteado, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra las resoluciones judiciales recurridas en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado" (SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5; 92/2005, de 18 de abril, FJ 5; y 3/2007, de 15 de enero, FJ 6)” (F. 6).

Si el TS está constitucionalmente facultado para interpretar la ley aplicable al caso como mejor estime, ¿por qué ha de interpretarla del modo más favorable para el derecho fundamental afectado? Si un resultado interpretativo es obligatorio, ya no tiene el TS competencia para elegir entre interpretaciones de la ley. La bolita estaba bajo el otro cubilete.

Y se consuman los resultados del salto:

“Conforme ya indicamos, la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales (art. 14 CE), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones” (F. 6).

Ya está. La valoración de las concretas circunstancias reemplaza a la consideración de la solución legal y sus interpretaciones posibles. Porque, además y sobre todo, no se ha tratado de una interpretación, sino de la imposición o insinuación de una solución nueva que no estaba anteriormente, de la creación de una nueva regla para regir el caso. No hay interpretación cuando al caso se aplica la regla que hace justicia a sus circunstancias dicha regla choca frontalmente con la solución que da le ley, con cualquiera de las interpretaciones posibles de la ley. Ley que, en esta ocasión, no permitía más que una solución posible y no planteaba verdaderos problemas interpretativos. No estamos ante una duda interpretativa. Si la hubiera, debería prevalecer la decisión de quien tiene competencia para interpretar, el TS, tal como el propio TC declara, según vimos. No es más que justicia del caso concreto; o sea, decisión en equidad. Pero en lugar de declarar esa naturaleza real de su fallo, el TC tiene que aparentar que es la propia Constitución la que por sí proporciona ese fallo para estas precisas circunstancias. Como si las constituciones entendieran de circunstancias tan específicas. Toda la vida diciendo que por mucho que el legislador quiera prever, nunca podrá legislar con suficiente precisión para cada situación posible y, de pronto, resulta que sí pudo el constituyente erigir una Constitución que consigue ese prodigio. Pues, si no es la Constitución la que para el caso dice lo que el TC dice que dice, ¿quién lo dice? El TC. Tertium non datur. Supremo intérprete = libre creador.

Queda otro detalle muy digno de consideración. Cuando el TC enumera las circunstancias del caso, no las enumera todas: únicamente las que convienen para que su “ponderación” dé o tenga que dar el resultado apetecido. Veamos cuáles menciona, según el párrafo anterior: 1) el número de hijos del recurrente; 2) su edad; 3) su situación escolar; 4) la situación laboral del cónyuge; 5) la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos; 5) si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones.

Asumamos que sólo esas fueran las circunstancias que podían considerarse. Aún así, faltaría fundamentar lo decisivo, sobre lo que la sentencia calla: ¿en virtud de qué pesos y medidas de esas circunstancias se desprende el resultado de que deba concederse el amparo al demandante? ¿Hablan las circunstancias por sí mismas o las hace hablar el ventrílocuo? ¿No se afirma otras veces que, puestos a ponderar, se deben aplicar los tests de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto? ¿Damos esos tests por tácitamente aplicados, con el resultado sabido? ¿Por qué no se argumenta lo más determinante del fallo?

La respuesta se desprende de otro non sequitur de la sentencia: se anula el fallo del TS porque no ponderó esas circunstancias, no porque su ponderación, por errónea, deba ser sustituida por otra, correcta, que se explicita:

“En definitiva, la decisión de los órganos judiciales de validar la negativa de la Consejería de Educación y Cultura de la Junta de Castilla y León a reconocer al trabajador recurrente la concreta asignación de horario nocturno solicitada sin analizar hasta qué punto dicha pretensión resultaba necesaria para lograr la efectiva participación de aquél en el cuidado de sus hijos de corta edad a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, ni cuáles fueran las dificultades organizativas que el reconocimiento del horario solicitado pudiera ocasionar al centro de trabajo en el que presta servicios, nos lleva a concluir que no ha sido debidamente tutelado por los órganos judiciales el derecho fundamental del recurrente a la no discriminación por razón de sus circunstancias personales o familiares (art. 14 CE), relacionadas con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad (art. 39.3 CE)” (F. 6)

El derecho del recurrente no ha sido debidamente tutelado porque no se ponderaron esas circunstancias, no porque se ponderaran mal. De acuerdo, pero ¿qué implica el otorgamiento del amparo? Que se retrotraigan las actuaciones “al momento procesal oportuno” para que el juez de primera instancia dicte, “con plenitud de jurisdicción, nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental reconocido[2]”.

En suma, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Palencia tiene que dictar nueva sentencia ponderando lo que se ha de ponderar, las circunstancias mencionadas. ¿Y si les pondera y le sale que no tiene razón el demandante? ¿Y si pondera esas y alguna otra que quizá al TC se le escapó y que no es desdeñable? ¿Se ha anulado su sentencia originaria –y las de las instancias posteriores- por un defecto de método, por ceñirse a lo que en la ley estaba claro, en lugar de ponderar contra legem? ¿Plenitud de jurisdicción significa que debe volver a sentenciar con la legítima discrecionalidad que al poder judicial se le supone?

Cuando se pondera con tanta fruición el resultado se predetermina mediante la selección de las circunstancias que han de ser consideradas, que deben ser ponderadas. El TC ha hecho la suya. ¿No debería tenerse en cuenta, como una circunstancia bien relevante, lo que con claridad dispone la ley para el caso? ¿O solo valen las circunstancias fácticas?

En su selección de circunstancias al TC se le escapó una que es perspicazmente destacada en el voto particular del magistrado Pérez Tremps: “que el recurrente había optado por el horario rotatorio, en turnos de mañana, tarde y noche, a pesar de haber podido optar por el denominado horario "escolar", coincidente prácticamente en cuanto a su duración con el horario en que habitualmente los menores se encuentran en los centros educativos”. Esa circunstancia, que no parece baladí, había sido expresamente destacada por el Juez de lo Laboral de Palencia en su sentencia. ¿Por qué el TC no la atiende? Y tampoco estas otras, que resalta el voto particular mencionado: “Tal como aparece acreditado en las actuaciones y ha sido recogido en los antecedentes fácticos, la Junta de Castilla y León realizó una primera ponderación, explicando que no existía para el curso escolar 2007/2008, y según el calendario pactado con el personal, ningún turno de ayudante técnico educativo con horario nocturno, de lo que derivaba la imposibilidad de su adjudicación. Igualmente también se realizó una ponderación por parte del Juzgado de lo Social, que volvía a insistir en que el turno fijo de noche no existía dentro del centro y de la categoría a la que pertenecía el recurrente por no haber conformidad entre los trabajadores, por ser una mayoría los que tenían interés en realizar el turno en horario nocturno”.

Si la justicia constitucional es esto, lo que se vemos en esta sentencia, que venga el poder constituyente y lo vea.

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[1] Aunque el interés para nuestro asunto sea incidental, llama la atención, en ese último párrafo citado, que el TC eleve la Ley 39/1999 y la Ley Orgánica 3/2007 a poco menos que piezas esenciales del bloque de constitucionalidad, de lo que resulta que la “conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional”. ¿Qué quiere decir de relevancia constitucional? ¿Qué implica eso? ¿En qué parte de la Constitución esa conciliación aparece definida de determinada manera o con alcances determinados? No digo que no sea importante tal conciliación, sino que no es constitucional porque sí todo lo que nos suene importante a nosotros y en cuanto a nosotros (o a tal y cual magistrado) le parezca importante.

[2] “Cuanto ha quedado expuesto conduce al otorgamiento del amparo. Ahora bien, teniendo en cuenta que el trabajador recurrente acudió ante la jurisdicción laboral en demanda de reconocimiento del derecho a realizar su jornada en horario nocturno, para restablecer al recurrente en la efectividad de su derecho será necesario, con anulación de las resoluciones judiciales impugnadas, reponer las actuaciones al momento procesal oportuno a fin de que el Juzgado de lo Social núm. 1 de Palencia dicte, con plenitud de jurisdicción, nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental reconocido”(F. 7).