23 abril, 2007

Más sobre trabajo, familia y discriminaciones. Comentario al ATC de 27 de marzo de 2007

Por Auto del Pleno del Tribunal Constitucional de 27 de marzo de 2007 se ha decidido no admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Guadalajara a propósito del art. 140.2, en relación con el art. 109.1, apartado 1, ambos del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por presunta vulneración del art. 14 CE. Frente a dicha resolución mayoritaria, la Presidenta del TC, doña María Emilia Casas Baamonde, y la Magistrada doña Elisa Pérez Vera, formularon voto particular. Aquí, una vez expuestos los pormenores básicos del asunto, comentaremos principalmente dicho voto particular.
En la cuestión de inconstitucionalidad se planteaba la posible vulneración del art. 14 CE por el hecho de que con carácter general los mencionados artículos de la LGSS establecen que cuando el trabajador haga uso del derecho a reducción de jornada por cuidado de hijos o de otras personas que reconoce el art. 37.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LET), el cómputo de las cotizaciones a la Seguridad Social se hará en proporción a la reducción de salario que tal reducción de jornada legalmente conlleva. Dicha reducción de las cotizaciones tendrá repercusión en el cálculo de la prestación que pueda corresponder a efectos de pensiones generadas por incapacidad permanente absoluta –como ocurría en el caso que el Juzgado de lo Social tenía que decidir- y similares. Alegaba dicho Juzgado en su fundamentación de la cuestión de inconstitucionalidad que de esa forma se opera una discriminación indirecta de las mujeres trabajadoras, pues la estadística muestra claramente que son las mujeres las que muy mayoritariamente hacen uso del derecho a la reducción de jornada para el cuidado de hijos menores de seis años o de otras personas dependientes.
Tal como en el Auto desestimatorio el TC entiende, en las alegaciones del Juzgado de lo Social se trataría de dar cuenta de que en los citados artículos de la LGSS existe una inconstitucionalidad por omisión, “en la medida en que el legislador no ha contemplado expresamente, al establecer la regla general de cálculo de la base reguladora de las pensiones por incapacidad permanente, una regla específica referida al supuesto de ejercicio del derecho a la reducción de jornada previsto en el art. 37.5 LET”. En otras palabras, “lo que reprocha el Juzgado proponente de la cuestión al legislador es que no haya establecido para dicho supuesto una excepción respecto de la norma general establecida para todos los beneficiarios (hombres y mujeres), considerando como cotizado a tiempo completo el periodo trabajado y cotizado en esa situación de jornada reducida por razón de guarda legal de menor de seis años o discapacitado”. Ahora bien, dicho Juzgado funda la cuestión en la discriminación indirecta que para la mujer supone el régimen vigente, dado que son las mujeres las que muy mayoritariamente se acogen a esta reducción de jornada.
El Pleno del TC, en el Auto que comentamos, señala que no hay visos de tal inconstitucionalidad, pues el principio de contributividad que preside el régimen de la Seguridad Social establece una proporción entre el tiempo del trabajo, el salario y las cotizaciones, por un lado, y por otro, el cálculo de las prestaciones. Tal vigencia general del principio de contributividad no choca con el art. 14 CE “ni desde la perspectiva de la cláusula general de igualdad ante la ley, ni desde la perspectiva de discriminación indirecta por razón de sexo, que es la concretamente planteada por el Juzgado proponente de la cuestión para demandar un trato diferente favorable o promocional de quienes se han acogido al derecho contemplado en el art. 37.5 LET”. Por consiguiente, concluye el Auto que es “al legislador a quien, en atención a las circunstancias económicas y sociales que son imperativas para la viabilidad y eficacia del sistema de la Seguridad Social, le corresponde decidir (dentro del respeto a la garantía institucional consagrada por el art. 41 CE), acerca del grado de protección que han de merecer las distintas necesidades sociales”.
El grueso de la argumentación en el Auto se dedica a mostrar que no cabe invocar en pro de la inconstitucionalidad la STC 253/2004, por ser diversos los supuestos que en ella se tratan del que aquí se enjuicia y que, al contrario, en dicha Sentencia se contiene expresamente la base para rechazar en el presente asunto la cuestión de inconstitucionalidad.
En el voto particular las dos Magistradas discrepan con apoyo en dos ideas principales: la existencia de discriminación indirecta contra la mujer y la insuficiente atención que la postura de la mayoría presta al fin que justifica el derecho legal a la reducción de jornada, como es el principio de protección de la familia contenido en el art. 39.1 CE.
Insisten en que “resulta innegable (...) que son las mujeres trabajadoras quienes de manera mayoritaria se acogen al derecho (art. 37.5 LET) considerado”, por lo que son las mujeres las más perjudicadas por el sistema general de cálculo de las prestaciones contenido en los citados artículos de la LGSS. Estaríamos ante un supuesto de discriminación indirecta, de los que se dan cuando una norma que en sí es neutra y que plantea un régimen general que no contiene discriminación directa por razón de sexo, tiene, sin embargo, consecuencias más desventajosas para un determinado grupo merecedor de igualdad, como ocurriría en esta ocasión con las mujeres. Se puede inferir de aquí que cabría considerar que sí opera la inconstitucionalidad por omisión que el Juzgado de lo Social alega y que, por tanto, no sería acorde a la Constitución la ausencia en el mencionado sistema de la Seguridad Social de una norma que considere la cotización de quienes ejercen el derecho a la reducción de jornada no equiparada, a efectos de cálculo de pensiones, a la de quienes cotizan efectivamente por su jornada completa.
Repárese en que, en la medida en que se eche mano de la discriminación indirecta contra las mujeres como justificación de la tacha de inconstitucionalidad posible del régimen vigente, no se está aduciendo propiamente el principio de protección de la familia presente en el art. 39.1 CE, pues en tal caso las razones para reclamar la cláusula favorable a los que ejercen el derecho a la reducción de jornada valdrían exactamente igual para hombres y para mujeres y la razón de la discriminación por motivo de sexo tendría un peso nulo, pues tan perjudicado resulta cualquier hombre como cualquier mujer por esa su atención a las cargas familiares. No, lo que se está afirmando es que, por ser mujeres la mayor parte de quienes usan de tal derecho, se perjudica ante todo a las mujeres y que por esa razón debería existir una norma que para mujeres y hombres en tal situación equiparara los efectos de su cotización a la de quienes no reducen su jornada.
Puestas así las cosas, podemos preguntarnos cómo debe el Derecho responder a las situaciones de discriminación social. Aunque en el voto particular en modo alguno se diga, cabe afirmar que es la situación social de discriminación la que lleva a muchas más mujeres que hombres a reducir su actividad laboral para atender ciertas situaciones familiares. En efecto, pocas dudas pueden caber de que es el prejuicio social de que tales labores son cometido principal de las mujeres el que fuerza a éstas a asumir ese rol socialmente impuesto y basado en una distribución de tareas que sitúa a la mujer como responsable principal de los cuidados de la familia, y al hombre como trabajador que ha de aportar el respaldo económico para la misma. Y aquí viene la pregunta decisiva: ¿debe el Derecho compensar la discriminación social con un trato jurídico más favorable para los socialmente discriminados o debe más bien forzar un trato jurídico igual para que aquella discriminación social, cuando, como en este caso, es evitable, desaparezca? En casos como el que analizamos, ¿la discriminación jurídica positiva de la mujer es un instrumento adecuado para disolver la discriminación social de base o al contrario? Si insistimos, como parece que hace este voto particular, en que puesto que las mujeres son las que preferentemente se ocupan de ciertas atenciones familiares, debe el Derecho procurar que no sufran menoscabo jurídico o, mejor dicho, que gocen de alguna ventaja que las compense –como que su cotización parcial a la Seguridad Social cuente como cotización plena-, ¿no estaremos ayudando a perpetuar dicha división sexista de los papeles en el seno de la familia? ¿No es el mensaje último el de que ha de compensarse jurídica y –de modo correlativo- económicamente a la mujer para que pueda seguir pasando en casa más tiempo que el hombre?
Una pregunta más podríamos hacernos: ¿se mantendría la hipótesis de la posible inconstitucionalidad de aquellos artículos de la LGSS si no existiera diferencia estadística entre el ejercicio del derecho a la reducción de jornada por hombres y por mujeres? Desde luego, ya no podría fundarse tal hipótesis en la existencia de una discriminación indirecta para las mujeres y no restaría más justificación posible que la de la mala conciliación de ese régimen general con el principio constitucional de protección de la familia. Pero muy discutible me parece que con base nada más que en ese principio pudiera recortarse tanto la libertad de configuración tal principio por el legislador, como señala el Auto.
El modo como las dos Magistradas discrepantes ligan protección de la igualdad femenina y protección de la familia puede dar lugar a una lectura de efectos perversos y fuertemente contraproducentes. En efecto, señalan que debería la mayoría en el Auto haber tomado en mayor consideración el dato de que el derecho a la reducción de jornada presente en el art. 37.5 LET se basa en el mandato del art. 39.1 CE, referido a la protección de la familia. Pero el énfasis de su argumentación no se pone, en modo alguno, en mostrar por qué el principio de contributividad que la LGSS aplica atenta contra la protección de la familia. Este aspecto no se desarrolla, no se concreta, y todo el esfuerzo se aplica al aspecto ya señalado, el de que son las mujeres las que en mucho mayor grado se aplican al cuidado de la familia y las que, por tanto, resultan más dañadas. De este factor dicen las dos Magistradas que “resulta a todas luces decisivo toda vez que pone de relieve que no cabe sostener, al analizar la omisión o insuficiencia legislativa que se cuestiona, que las mujeres trabajadoras que hacen uso de ese derecho de reducción de jornada (art. 37.5 LET), en tanto que es concreción del art. 39 CE, estén en la misma situación –o ejercitando un derecho asimilable en su naturaleza- que otros trabajadores que prestan sus servicios a tiempo parcial o reducen su jornada por razones diferentes. Si así se hiciera, se haría prevalecer sobre la dimensión constitucional en juego el hecho de que las prestaciones de Seguridad Social se calculen en función de las cotizaciones efectivamente realizadas, es decir, se haría prevalecer un determinado régimen legal sobre la garantía de que el ejercicio y disfrute de derechos de fuente constitucional (de protección a la familia y de no discriminación por razón de sexo, en este caso) no pueda causar perjuicios a su titular”. Y concluyen así: “De suerte que es imprescindible ese esquema unitario de aproximación, para evitar tanto la discriminación indirecta por razón de sexo como el impacto indirecto o reflejo que tiene la cuestión de referencia en las necesidades de la familia”.
¿Qué observamos en este planteamiento de las Magistradas? Una tácita pero muy significativa ligazón entre mujer y familia. Si la situación de hecho consiste en que la mujer viene ocupándose de la familia –menores, mayores, impedidos- en grado mucho mayor que el varón, que el derecho le otorgue nuevas facilidades y ventajas para que siga haciéndolo así implica que el Derecho en poco habrá de contribuir para que de hecho no siga siendo así. Se dan por buenos, al menos en cierta medida, los datos de que se parte y que son la fuente más clara de la discriminación que a fin de cuentas interesa combatir. Que la razón principal que aquí se invoca no sea la protección de la familia en sí, con lo que se argumentaría sólo desde el art. 39.1 CE, sino el facilitar que la mujer pueda seguir ejerciendo sus mayores “obligaciones” familiares, se puede perfectamente interpretar como que la mujer ha de disfrutar de ciertos “privilegios” jurídico-laborales para que la sociedad –y especialmente los varones- no tengan que hacer todo lo posible por cambiar la discriminación familiar de la mujer.
Una última observación, quizá rizando el rizo en exceso. En los planteamientos del tipo del que discutimos subyace una filosofía de la familia como pesada carga, que no sé si se aviene muy bien con la intención protectora y favorecedora de la institución. Si quien –hombre o mujer- por dedicar más tiempo a la atención a la familia sale perjudicado en el balance general y, por tanto, debe ser compensado, estamos dando por sentado que sus menos horas de actividad laboral y las menores prestaciones derivadas de ese hecho no se contrapesan con las mayores horas para disfrute de y con hijos y parientes. A la maldición bíblica del trabajo se agrega la maldición social de tener una familia. Si se suma la tácita asunción de que las mujeres han de gozar de facilidades para seguir aceptando como suya esa tarea que no sale muy bien parada, flaco favor estaremos haciendo a la familia y a las mujeres. A lo mejor va siendo hora de hacer un replanteamiento muy serio de lo que en verdad requiere el art. 14 CE, si de acabar con discriminaciones entre los sexos se trata, y de lo que nos pide el art. 39.1 CE a la hora de promocionar la institución familiar. Tómese este último aserto como pura y arriesgada hipótesis y como mera invitación a una reflexión que vaya más allá de los tópicos al uso.

1 comentario:

Antón Lagunilla dijo...

Estimado García Amado:

Coincido plenamente con su magnífico análisis. Es una pena que los términos estrictos de la cuestión de inconstitucionalidad, tal como la planteó el Juzgado de lo Social, impidieran al TC pronunciarse sobre lo que, acertadamente, señala ud. como una de las cuestiones nucleares del asunto: si la regulación legal establecida en la Ley General de la Seguridad Social sobre la reducción de cotizaciones en caso de reducción de jornada por cuidado de hijos, menores o incapacitados, ex art. 37.5 de la LET, y la incidencia de dicha reducción de cotizaciones en las prestaciones correspondientes, resulta o no incompatible con el mandato constitucional de protección a la familia del art. 39.1 CE. Pero como ese no era el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, que únicamente se refería a una posible discriminación por razón de sexo, resultaba imposible al TC entrar en el tema de si la regulación legal de las cotizaciones en caso de reducción de jornada por cuidado de hijos , era incompatible o no con el mandato constitucional de protección a la familia. Por dicha causa, entiendo que el voto particular de las dos Magistradas del TC incurre en incongruencia, pues pretende resolver el asunto desde una perspectiva ajena a la planteada por el Juzgado, que suscító la cuestión de inconstitucionalidad únicamente por entender que dicha la regulación legal en materia de cotizaciones podía vulnerar el art. 14 CE. Creo, además, que las Magistradas que, en el voto particular, discrepan de la mayoría, son conscientes de ello, y por eso pasan de puntillas sobre la posible vulneración del mandato contenido en el art. 39.1 CE, y se centran en la vulneración del art. 14 CE, que era el único aspecto suscitado por el Juzgado.

Dos cuestiones más. Una: considero que las firmantes del voto particular confunden el concepto de discriminación indirecta con el de discriminación positiva. Y, a mi juicio, mientras la primera está proscrita por el art. 14 CE, la segunda viene en realidad a vulnerarlo en todos los casos.
Dos: creo que la discriminación positiva siempre implica el mantenimiento y la justificación de la situación discriminatoria que pretende compensar.