24 enero, 2007

¿Multiplicación de las madres?

Siguiendo un breve comentario de Enrique Rubio Torrano en Actualidad Civil ("Madre no hay más que una", nº 12, nov. 2006), he ido a dar con una Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado, de 5 de junio de 2006, que plantea un asunto jurídico interesante y muy en consonancia con las sacudidas que hoy en día padecen casi todas las instituciones que antes se pensaban naturales.
El caso se resume así. El artículo 97.1 del Código Catalán de Familia establece que “Los hijos nacidos a consecuencia de la fecundación asistida de la madre se consideran hijos del hombre que la ha consentido previamente en documento público”. O sea, que si usted es varón y, cuando una amiga suya va a practicarse una fecundación asistida, consiente figurar como padre del hijo que nazca, aun cuando la fecundación se haga con semen que no sea el suyo, padre se queda usted si la fecundación prospera y el niño nace. Padre no biológico, por supuesto, pero jurídicamente padre.
En esta ocasión lo que ocurrió fue que quien acompañaba a la que iba a fecundarse no era un hombre, sino una mujer, su pareja femenina. Y ésta pretendía que se le aplicase el mismo tratamiento que si fuera hombre, declarándola madre en virtud de ese consentimiento suyo previo en documento público, igual que al hombre en tal caso se le declara padre. De tal modo, el niño pasaría a tener dos madres a los efectos del Derecho, aunque sólo una sea la madre biológica.
Téngase en cuenta también que la ley, y en particular la Ley catalana que aquí se aplica, permite la adopción en el seno de parejas homosexuales, con lo cual sí tiene abierta esa mujer la vía de hacerse madre adoptiva, lo que en términos legales significa madre a todos los efectos.
El juez denegó la inscripción registral de esa segunda “madre” y la Dirección General de los Registros y del Notariado ratificó esa decisión. Es interesante ver cómo argumenta la Dirección General. No tengo opinión definida sobre el fondo del asunto, pero me importa aquí hacer un rápido ejercicio de análisis de los argumentos, un examen no de la admisibilidad del fallo, sino de la calidad de las razones expresas con que se sustenta. Y, a ese respecto, tengo una cierta sospecha de que en sus dos argumentos principales encierra dicha Resolución dos grandes peticiones de principio y, consiguientemente, una argumentación defectuosa. Es sólo una hipótesis que merecería examen mucho más detenido. No escribiría esto así, a vuelapluma y sin más reflexión, en una sesuda revista de juristas. Pero como esto es un blog de amigos y no pasa nada si yerro, allá va y bienvenidas las críticas.
La parte recurrente ante la Dirección General intenta dos vías: fundamentar la pertinencia de una aplicación analógica del artículo 97, extendiendo a la mujer el derecho que prevé para el varón, o defender una interpretación extensiva de dicho artículo, adaptándolo a las circunstancias actuales con arreglo al patrón actualizador que permite el art. 3 del Código Civil. Pegaré, resaltado, el razonamiento de la Dirección General y luego intentaré explicar mis sospecha, quizá arriesgada, de petición de principio en cada caso.
1. ¿Analogía?
Esto dice la Resolución:
V. No puede pretenderse una aplicación analógica de lo dispuesto del apartado primero del artículo 97 del Código de Familia, conforme al cual «Los hijos nacidos a consecuencia de la fecundación asistida de la madre se considerarán hijos del hombre que la ha consentido previamente en documento público», al supuesto de un reconocimiento de maternidad por parte de una mujer distinta de la progenitora que convive con la madre gestante, ya que, aún siendo cierto que en los casos contemplados en el trascrito precepto cuando la inseminación es heteróloga, esto es, cuando el material reproductor procede de donante anónimo distinto del varón que haya prestado su consentimiento, se crea un título de atribución de la paternidad no basado en la realidad biológica, esta ficción legal tan sólo se consagra para los casos en que el progenitor legal no biológico que ha prestado su consentimiento es el marido o conviviente con la mujer a la que se aplican las técnicas de reproducción asistida. En efecto, el régimen de la filiación de los nacidos con la ayuda de las técnicas de reproducción asistida viene integrado por las reglas especiales contenidas en el Capítulo III de la Ley de 22 de noviembre de 1988, sobre Técnicas de Reproducción Asistida -vigente a la fecha de la calificación recurrida- y, a salvo estas especialidades, por las normas generales vigentes sobre filiación contenidas en el Código civil y en las demás normas civiles en vigor en las distintas Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio. La idea que preside la Ley de 22 de noviembre de 1988, sustancialmente coincidente en esta materia con la nueva Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, es la de que los hijos, en el sentido legal del término, no son sólo los engendrados por la carne. Se trata de un enfoque que, aunque no radicalmente novedoso (de hecho en la regulación general del Código civil el título de atribución del estado civil de filiación no es sólo el hecho de la generación, filiación que tiene lugar por naturaleza, sino también el que nace de un acto jurídico, y no de un hecho natural, a través de la adopción -art. 108 C.c.-, admitiéndose también que la relación legal de filiación puede no ser coincidente con la filiación biológica por razón de las limitaciones impuestas en materia de legitimación y plazos a las acciones de impugnación), pero que ciertamente se aparta del principio general que inspira la regulación legal vigente en España en materia de filiación desde la reforma introducida en el Código civil por la Ley de 13 de mayo de 1981 que está basada en la finalidad de facilitar la investigación de la verdadera paternidad a fin de dotar a ésta de eficacia jurídica en función del citado principio de veracidad de la paternidad, principio que ha sido reforzado por las Sentencias del Tribunal Constitucional 138/2005, de 26 de mayo y por la más reciente de 27 de octubre de 2005 que declaran la inconstitucionalidad de los artículos 136.1 y 133.1 del C.c., respectivamente. VI. Para analizar sistemáticamente la cuestión objeto de controversia en el presente caso se ha de partir de la distinción entre los supuestos de inseminación homóloga y los de inseminación heteróloga. En los primeros se utiliza material reproductor de quien legalmente va a ser padre del nacido, en tanto que en los segundos se produce la fecundación con gametos de un varón distinto del futuro padre legal (se trata del supuesto que la ley denomina fecundación con contribución de donante). Este supuesto abarca no sólo los casos en que el donante del material reproductor no es otro varón, sino también aquellos en que es otra mujer la que contribuye a la reproducción donando los óvulos que van a ser fecundados e, incluso, cabe que la donación sea bilateral, esto es, tanto de los espermatozoides como de los óvulos que intervendrán en el proceso de fecundación. En el presente caso el supuesto que se presenta es el descrito en primer lugar, esto es, el de inseminación heteróloga con contribución de donante masculino, siendo los óvulos fecundados de la propia madre gestante. Esta precisión permite ya identificar el régimen jurídico aplicable al supuesto de hecho. En los supuestos de inseminación heteróloga nos encontramos con un título de atribución de la filiación que no consiste, respecto del varón que va a ostentar la condición de padre legal, en el hecho de la generación biológica, sino en un proceso jurídico complejo, integrado básicamente por dos elementos: Un acto jurídico al que se atribuye naturaleza negocial de carácter previo por el cual se asume una paternidad del hijo de determinada mujer todavía no concebido que no es imputable por razón de naturaleza, unido a la condición legal de encontrarse el material reproductor del donante en el útero de la mujer designada en el previo acto negocial antes del fallecimiento del varón. No existe ningún otro requisito legal de carácter sustantivo, ni siquiera el matrimonio o la existencia de una relación de pareja de hecho estable entre los futuros padres legales. La naturaleza jurídica del acto negocial previo es la propia de un negocio jurídico que afecta al estado civil, por lo tanto con un contenido tipificado por la ley, con escaso margen de configuración para la autonomía de la voluntad al tener sus normas rectoras carácter cogente y de orden público. Se trata, además, de un negocio jurídico formal integrado por dos voluntades, la del varón que consiente la paternidad, y la de la mujer que presta su asentimiento a dicha paternidad, y cuyos efectos guardan cierta analogía con los que se desprenden de la adopción en cuanto que generador de un título de atribución de una filiación que no corresponde por naturaleza, si bien en el caso de la adopción se confiere un estado de filiación a una persona que ya existe y no es un mero «concepturus», pero no así su procedimiento de formalización que, entre otras diferencias importantes con la adopción, no prevé la intervención de la autoridad judicial ni de cualquiera otra, sino tan sólo la de un Centro o establecimiento autorizado, público o privado (arts. 18 y 20.3 Ley 35/1988, de 22 de noviembre). Esta regulación, que presenta carácter imperativo o de «ius cogens», y que remite la determinación de la filiación a las reglas generales de nuestro Código civil o normas civiles autonómicas comunes, con las solas salvedades recogidas en la propia ley especial, tan sólo contempla, como se ha visto, la posibilidad de atribuir la filiación no biológica en los casos de reproducción asistida por inseminación heteróloga al varón, casado o no con la mujer usuaria de la técnica reproductora, que consiente la fecundación, y en ningún caso a otra mujer”.
Crítica del argumento.- La analogía no se rechaza porque las normas que la Resolución menciona sean de ius cogens, sino al revés: es el rechazo de la analogía lo que las hace de ius cogens, de derecho necesario. Es decir, si la Dirección General hubiera aceptado la analogía, habría interpretado que las normas afectadas no eran ius congens. Así pues, en su razonamiento coinciden el fundamento y la conclusión del razonamiento, de ahí la petición de principio. Dicho fundamento sólo sería propiamente tal si se dieran razones independientes para respaldar el carácter de ius cogens de dichas normas, razones que no se dan, simplemente se afirma dicha condición. La mera afirmación contraria habría servido para el efecto opuesto: admitir la analogía. Luego, es el rechazo de la analogía lo que se convierte en razón de la condición de derecho necesario de tales normas, no al revés.
2. ¿Interpretación extensiva?
Esto dice la Dirección General:
“VII. Podría pensarse que esta regulación legal ha de ser objeto de una interpretación extensiva en atención a los elementos interpretativos contenidos en el artículo 3 del Código civil relativos a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas y al contexto normativo en que se localizan, especialmente teniendo en cuenta que las adopciones de menores por parte de dos personas del mismo sexo han sido admitidas en Cataluña desde la aprobación de la Ley 3/2005, de 8 de abril de su Parlamento autonómico, y en el conjunto de España desde la aprobación de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio que incorpora al artículo 44 del Código una proclamación de igualdad de requisitos y efectos del matrimonio con independencia de que los contrayentes sean del mismo o distinto sexo. Sin embargo, esta vía interpretativa queda impedida por el hecho de que la citada reforma del Código civil operada por la Ley 13/2005 ha dejado incólume toda la regulación del régimen legal de la filiación -arts. 112 a 141 C.c.-, sin que la reforma que se introduce en la redacción del artículo 48 de la Ley del Registro Civil tenga propiamente un alcance sustantivo o material, ya que, como acertadamente señala el Encargado del Registro Civil en su informe preceptivo, la extensión a la filiación materna del régimen de constancia registral en la inscripción de nacimiento por referencia a la inscripción del matrimonio de los padres o por inscripción de reconocimiento, no pasa de ser una mejora de técnica legislativa referida a la forma de la constancia registral de tal filiación, puesto que la posibilidad de que la madre sea determinada por su reconocimiento del hijo es una posibilidad que ya antes de la citada reforma era admitida por nuestro Ordenamiento jurídico con total claridad (cfr. art. 49 L.R.C.). Pero es que, además, la reciente Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, mantiene en esta materia de la determinación legal de la filiación el mismo esquema y contenido normativo que el que ya figuraba en la anterior Ley 35/1988, de 22 de noviembre, de forma que tan sólo contempla la posibilidad de que la filiación concurrente con la de la madre usuaria de las técnicas de fecundación asistida, sea la del marido o varón no casado con la madre que la consiente, tanto en el caso de que se utilicen gametos procedentes de este último como en el caso de la utilización de material reproductor procedente de donante anónimo (cfr. arts. 6 a 9 Ley 14/2006), sin que este Centro Directivo pueda ir por vía de interpretación más allá de lo recientemente decidido y aprobado por el legislador”.
Crítica.- Que se considere que no se ha introducido reforma del régimen de filiación anterior depende, precisamente, de que no se admita la interpretación extensiva del art. 97 referido, o del correspondiente artículo de la Ley 14/2006. Luego, ése no es el fundamento de la interpretación, sino su consecuencia. Otra vez coinciden el fundamento (pretendido) y la consecuencia. Estamos ante el mismo razonamiento formalmente defectuoso: no es que no quepa ver en el art. 97 una novedad del régimen de filiación, sobre la base de una interpretación extensiva del mismo, porque el Derecho anterior ha quedado intocado por ese artículo (o por el de la Ley 14/2006), sino al revés: el régimen anterior queda intocado porque no se admite esa interpretación.

3 comentarios:

Achab dijo...

Hmmm... Por si acaso es mi tío el que le ha preparado la resolución a la directora, que todo pudiera ser, vamos a quebrar un lanza en defensa de la DGRN:

- Respecto al "ius cogens", no es demasiado relevante que la norma sea cogente para su aplicación analógica. Lo relevante sería en su caso la existencia o no existencia de identidad de razón en las circunstancias y el caracter prohibitivo o restrictivo de la norma que impediría la analogía. La norma no parece restrictiva o prohibitiva (concede una facultas agendi, después de todo). La igualdad de razón en esta materia me llevaría un artículo entero. Aparte sea dicho, cogente debe de ser: como las normas y trámites de inscripción registral fueran voluntarias no habría modo de organizar un Registro.

- Respecto al segundo argumento: entiendo que lo que dice la DG es que siendo posterior la ley del 2006 a la de julio de 2005 (de matrimonio entre personas del mismo sexo), al optar por los términos restrictivos "hombre" y "varón" manifiesta una voluntad del legislador contraria a la inscripción de una segunda maternidad por esta vía, dejando abierta la de la adopción.

Supongo que la razón, en último grado, es el acercamiento de la realidad registral civil a la natural: posible doble maternidad por adopción pero no por filiación natural.

De todos modos, si yo hubiera redactado la resolución no sé por díonde hubiera tirado

LazyGirl dijo...

--OFF TOPIC--

Pido disculpas por hacer el comentario aqui, pero me gustaría saber que opina alguien versado en estas cosas de las leyes (Y no un periodista que son los que habitualmente nos filtran la informacion) sobre todo esto de la regulacion de contenidos de Internet. Y todo el rollo de las competencias de la Sgae.

La noticia es de "La Gaceta de Los Negocios" aunque yo la he leido en este blog:

http://uriondos.blogomundo.com/2007/01/22/la-sgae-quiere-quitar-trabajo-a-los-jueces/

¿Encontrarás un momento para dedicarle un post explicativo?

Muchas Gracias!

-- FIN OFF TOPIC --

En cuanto al comentario de Achab (Lo siento, no llego a tanto como para haber entendido realmente el post completo) Estoy totalmente de acuerdo en que si se debe considerar a ambas "madres" no queda otra que el que una sea natural y la otra por adopcion... ¿como iba a ser de otro modo?. No se lo que dice la ley, pero la logica no permite otra solucion.

Un amigo dijo...

Una de las cosas bonitas de la en sí relativamente intrascendente apertura del matrimonio civil a parejas de cualquier combinación de géneros -y en eso le debo dar razón a los furibundos y paroxísticos oponentes de la reforma, coincidiendo en parte con su análisis aunque para nada con sus conclusiones- es que por fuerza de lógica hará poco a poco saltar muchas cosas.

Ilógicas, como por ejemplo los procedimientos clásicos de determinación de la filiación. Lo curioso es que el pueblo llano sabía ya desde siempre de esta ilogicidad, y sobre ella ha construido flor de gracejos más o menos malintencionados.

La cuestión de base, que precede cualquier posible regulación jurídica, es que sólo hay dos caminos lógicos para la filiación: el relativamente objetivo (prueba/s de DNA), o el relativamente subjetivo (acto positivo de un número no nulo de adultos con capacidad de decidir, número establecido convencionalmente). A este segundo camino se le da, siempre convencionalmente (y en mi modesta opinión, de forma sabia), precedencia sobre el anterior: puede adoptarse incluso en contra de la evidencia suministrada por el primer método, o aceptando conscientemente ignorarla. Las medias tintas llevan y llevarán a situaciones embarradas, sea cual sea la combinación de géneros de los decidentes -si son dos- y el instituto que formalice su unión.

Y las presuposiciones beatamente insubstanciadas -silogismos renqueantes que hacen agua por todas las junturas- del tipo, como 1. "X e Y están casados/as" y 2. "X ha parido Z", entonces "Z es hijo de X e Y" irán a hacer compañía a los silogismos del tipo 1. "Yo estoy quieto en mi silla", 2."Por la mañana tengo el sol a un lado y por la tarde por otro", entonces "el sol se me mueve en torno".

Y el derecho de familia mejorará (predicción absolutamente ilógica e infundada, pero qué carajo, una tarde de viernes es una tarde de viernes).