Contra el argumento de la discriminación entre parejas de hecho y matrimonios. (I) Primero en broma, pero con su aquel

Miren lo que pasó hace poco. Y tranquilos, que esta entrada de hoy -y la de mañana- la pueden entender también los no juristas -aunque les cueste un pelín más- y cabe que tenga algún interés para cualquiera.

El artículo 633 del Código Civil establece que “Para que sea válida la donación de cosa inmueble ha de hacerse en escritura pública, expresándose en ella individualmente los bienes donados...”. El señor Creso, natural de Molina de Aragón y con residencia en Chiclana, recibió en 2001 un muy sustancioso premio de la lotería primitiva e invirtió un puñado de aquellos millones en comprarse unos cuantos pisos, entre ellos un apartamento en Madrid, en las cercanías de la Plaza Mayor.

El mentado señor Creso tenía un amigo de infancia, don Anaxímenes, al que le guardaba enorme aprecio y le debía más de un favor de los viejos tiempos, de cuando don Creso había pasado por ciertos apuros y su compadre, don Anaxímenes, le había prestado buen apoyo y hasta unos cuantos duros. Nunca perdieron el contacto y hacían por encontrarse por lo menos un par de veces al año para charlar de la vida y de sus cosas. En su primera cita en 2002, don Anaxímenes le contó a su amigo, casi lloroso, que acababa de quedarse en paro, después de tantos años en la misma empresa, y que, para colmo de males, su mujer lo había dejado por un inspector de tributos. Tan decaído vio don Creso a su querido Anaxímenes y tanto se conmovió al saber, por si lo anterior fuera poco, que también lo estaban ahogando ahora los problemas económicos y las secuelas de algunas deudas viejas, comenzando por la hipoteca del piso que había compartido con su señora, pero que pagaba él, que tomó el primero una decisión fulminante. Puesto que un golpe de suerte me ha dejado a mí boyante en estos tiempos -pensó-, qué menos que echarle un capote a persona que tanto aprecio. Así que, vencida la resistencia que, por vergüenza y desconcierto, puso don Anaxímenes al principio, acordaron que don Creso le regalaba aquel apartamento madrileño tan bien situado.

Pero hete aquí que lo que en román paladino se dice regalar un piso, en lenguaje jurídico se llama donación de inmueble y requiere escritura ante notario, como antes vimos. Y se dio la circunstancia de que don Creso y don Anaxímenes, donante y donatario, habían sido en su juventud anarquistas fervientes y de aquella juvenil inclinación les quedaba todavía una irrefrenable aversión hacia Estados, Administraciones y cuanto control público limitara el libre hacer y la voluntad soberana de los ciudadanos. Digamos que, como tantos, habían pasado de una acracia ingenua a lo que llaman algunos politólogos el “libertarismo” y que quiere decir que el Estado debe permitir que cada uno haga sus negocios como pueda y administre sin interferencias ni repartos sus ganancias. Pero, sea como sea y se cataloguen como se cataloguen sus convicciones, ellos las creían muy firmes y vieron ahora oportunidad para ratificarlas.

O sea, que se prepararon su documentito privado haciendo constar la donación de la vivienda y con él se fueron al Registro para la consiguiente inscripción. Tampoco eran mucho de registros, pero sabían que para hacer valer frente a terceros la propiedad de don Anaxímenes sobre el apartamento hacía falta el asiento registral y al Registro anduvieron, porque también tiene su límite el apostolado ideológico. Como era de esperar, el registrador de la propiedad les dijo que nones y que allí hacía falta escritura y que sin ella muy bonito, pero no, que a efectos públicos el piso seguía siendo de quien antes era, de don Creso. Sugirieron ellos alternativas para darle conveniente publicidad y conocimiento general al contrato, tales como ponerlo en pasquines y repartirlos por el barrio, colocar avisos en las puertas de las iglesias y los bares o plantar un letrero en las ventanas mismas del piso en cuestión, haciendo saber a quien pudiera estar interesado que el dueño nuevo del inmueble era ahora el referido don Anaxímenes, teléfono tal, correo electrónico cual.

Como ninguna de esas alternativas se tomó en cuenta y se mantuvo el registrador en sus trece, que eran las seiscientas treinta y tres del Código Civil y otras tantas o más de la legislación hipotecaria, puesto que tiempo no les faltaba a los dos amigos para trajines jurídicos y diseño de pleitos, y dado que compañero de mus de don Anaxímenes era un viejo abogado con mucha tralla en juzgados y magistraturas, decidieron llevar el asunto a los tribunales, con amplia invocación de los más fundamentales derechos.

El pasado 30 de septiembre hubo sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil (ponente D. Mucio Lamela Améndola de Buonsignore). Les da la razón a los amigos y lo hace con formulación de doctrina jurídica que ya varios comentaristas (Ramón Horowicz-Calvo, en Aranzadi Civil, Mario Cascorro Parada en Actualidad Jurídica Aranzadi, por ejemplo; o algún Díez-Picazo, aunque no sé ahora mismo cuál, en Derecho Privado y Constitución) han calificado como revolucionaria y quizá no del todo oportuna.

En síntesis, viene la Sala a decir que la imposición de la escritura pública como trámite ineludible para hacer valer la donación de inmueble supone en el caso de autos una flagrante vulneración de la libertad ideológica (art. 16 de la Constitución) de los recurrentes, don Creso y don Anaxímenes, quienes, de resultas de que su ideología no es tomada en cuenta con el mismo valor que la de otros, padecen igualmente discriminación prohibida por el artículo 14 de la Constitución. Leamos este significativo párrafo del fundamento tercero:

“Para la salvaguarda de los derechos fundamentales de los ciudadanos y cuando, como en el presente asunto, el conflicto se presenta entre uno de los más fundamentales de los fundamentales, el de libertad ideológica, y un principio general, también con anclaje constitucional, como es el de seguridad jurídica, bajo la forma de seguridad del tráfico jurídico-inmobiliario, es perentorio que el juzgador pondere, bajo la triple óptica de la adecuación, la necesidad y la proporción estricta, esos dos altos bienes enfrentados. Así lo hace esta Sala, con el evidente resultado de que el interés público por el conocimiento de los datos básicos relativos a la propiedad, la posesión o las cargas de los inmuebles no puede doblegar el derecho de los individuos a profesar la ideología que libremente adopten (art. 16 CE) ni a desarrollar libremente su personalidad (art. 10 CE) tratando de acompasar a ella sus conductas y sus situaciones, pues, si así no pudieran hacerlo, quedaría en meramente testimonial o en papel mojado aquella libertad de ideología, y si por desear una vida conforme con ella son discriminados, dado que ante la ideología que subyace a las leyes ninguna otra pueda tener efecto ni cabida, y para la toda la sociedad cuenta como que hay ideas preferentes, las del legislador, y otras secundarias o de valor subsidiario, aquellas de los ciudadanos que con las del legislador choquen. No se olvide, y es este dato de la mayor importancia a la hora de someter el conflicto de derechos a la prueba de la necesidad, que, tal como los demandantes han expuesto sagazmente, para la satisfacción de aquel fin legítimo de conocimiento público de la transacción inmobiliaria existen alternativas igual de funcionales o eficaces, pero que menoscaban en grado menor este derecho fundamentalísimo de la libertad ideológica y que, de resultas, evitan también la discriminación constitucionalmente ilegítima. Nos referimos a que la publicidad de la transmisión de la propiedad del inmueble por donación puede adoptar la forma de pasquines, folletos, hojas volanderas, pancartas, vallas publicitarias, mensajes radiofónicos, pintadas callejeras, proclamas de pregonero, cartas dirigidas al vecindario, cartas al director o presidente de medios de comunicación y un largo etcétera que, sin embargo, la autoridad registral no ha querido tomar en cuenta, presa, sin duda, de un formalismo eidético-arcaizante y de un positivismo jurídico que se resiste a captar que en las modernas Constituciones el Derecho tiene una fenomenología cuántico-constitutiva y enervadora de la ambivalencia del sextante”.

En suma, que prevaleció el buen derecho de nuestros amigos y que esta sentencia ha dado lugar a un proyecto de mucho calado para la reforma del Código Civil y la normativa registral, a fin de estipular nuevos medios legales para la publicidad de los negocios jurídicos referidos a inmuebles, medios que ahora serán alternativos y a elección de las partes. En otras palabras, se quiere reconocer, al fin y en lo que representará un avance inusitado para nuestra cultura político-jurídica, la escritura pública de hecho o, como algunos autores (v.gr. X. Rapa Nui, Clemente del Bosque, S. López Allaván, F. Pinta Tigre, etc.) han empezado a denominar, la escritura privada-pública o la escritura privada con efectos públicos. Por cierto, menciono de pasada que también acaba de aparecer en InDret un estudio interesantísimo, de la pluma de Pâu Cordel y Nùria Guardiola, sobre los efectos económicos que en el Derecho de propiedad intelectual de las dos Carolinas (la del Norte y la del Sur) y de Nebraska puede tener esta sentencia del Supremo español, estudio realizado con instrumentos de análisis económico del Derecho y donde se cita también a un autor gallego que no recuerdo ahora.

Seguimos avanzando, imparables, desbocados, por la senda de la igualdad y de todos y de cada uno de los principios constitucionales ponderados, aseados y bien avenidos.

BUENO, AMIGOS. HASTA AQUÍ LA BROMA. Ha sido larga, pero es que empezó a darme la risa floja y no pude parar. Discúlpenme. Para colmo, ahora, como otras veces, tengo varias preguntas para ustedes.

Primera.- ¿Les parece verosímil que pueda llegar un alto tribunal español a dictar una sentencia así, exactamente así y en ese mismo tema o en uno muy similar? A mí sí me lo parece, pero a lo mejor estoy equivocado.

Segunda.- ¿Creen que esos dos derechos fundamentales que fundamentan el fallo de nuestra sentencia apócrifa, la libertad ideológica y la prohibición de discriminación, pintan algo en ese tema? En mi opinión, no, pero no sé cómo lo verán ustedes.

Tercera.- Para el que esté de acuerdo conmigo en que es una patochada invocar ahí discriminaciones y libertades ideológicas: entonces, ¿por qué se considera discriminatorio no otorgar a las parejas no casadas los derechos que tienen reconocidos los matrimonios? ¿Dónde está la diferencia sustantiva y aquí dirimente entre la escritura pública de la donación (o compraventa o hipoteca...) de inmueble y el trámite formal en que el matrimonio consiste? Pues no perdamos de vista que lo que se discute es el trámite formal: los que no quieren casarse -pudiendo-, pero pretenden los mismos efectos jurídicos del matrimonio sólo objetan a una cosa: la forma, el trámite de su celebración; igual que don Creso y don Anaxímenes buscaban los efectos de la escritura pública, pero sin el trámite formal de hacerla ante notario y queriendo que sirviera para lo mismo su escrito privado.

Insisto: ¿dónde está la diferencia sustancial entre los dos casos? ¿Está en lo ideológico, de manera que es una tontería decir que es discriminado por su ideología el que no quiere ir al notario, pero no lo es, sino cosa bien seria, en el caso del que no quiere ir al juez o al alcalde a casarse? No olviden que estoy diciendo “al juez o al alcalde”, no a la vicaría; hablo del matrimonio civil.

¿Qué ideología tiene en este momento el matrimonio civil en España? ¿Alguna tan densa y consistente como para que pueda chocar con las convicciones de alguien? ¿Y si sus convicciones de usted son incompatible con el matrimonio, por qué quiere sus efectos y los procura con trámites legales paralelos a la celebración matrimonial y constitutivos del carácter jurídico de la pareja fáctica, tales como la inscripción en registros de parejas de hecho o el documento público para constituirse como pareja de hecho?

Cuarta.- Esta un poco frívola, pero me hace ilusión: ¿Creen ustedes que en el párrafo de la sentencia que he inventado reflejo fielmente el estilo habitual de nuestros altos tribunales? Sí, sé que puse bien las comas, pero prescindan de ese detalle y juzguen el resto de los aspectos formales -dimensión de los párrafos, tipos de razonamientos, tópicos presentes, comprensibilidad, etc.-

Ya me dirán. Por mi parte, les prometo que mañana, ya completamente en serio, escribo la segunda parte sobre este tema y fundo la tesis que ya me intuyen: no hay base razonable ninguna para alegar discriminación por motivos ideológicos como justificación para extender a las parejas de hecho los efectos del matrimonio. Otros fundamentos para eso puede haberlos, no digo que no; pero ese no, si somos serios.

Y conste que no tengo nada contra las parejas de hecho -yo mismo me he emparejado fácticamente más de una vez-, pues -y ésa es otra- con el Derecho matrimonial español en la mano, ahora mismo, de hecho todas las parejas son de hecho; o todas las parejas de hecho son ya parejas de Derecho, según como se mire. Salvo las buenas de verdad, que son las clandestinas, ay.