14 enero, 2014

Casos iusfundamentales, conflictos de derechos fundamentales y ponderaciones. Elementos para un análisis de la mitología (neo)constitucionalista.



(Sigo dándoles vueltas a estas cosas. Absténganse los no fanáticos de la teoría jurídica y los que estén conformes con los mitos del constitucionalismo guapetón y con buena conciencia. Esto es un trocillo de -borrador de- un articulejo que pronto mandaré a publicar).
1. Casos iusfundamentales
No revelamos ningún secreto si explicamos que las constituciones contemporáneas suelen contener relaciones o catálogos de derechos fundamentales. Todos o muchos de esos derechos fundamentales o derechos constitucionalizados son presentados como merecedores de una protección especial y con frecuencia las propias constituciones prevén algún mecanismo cualificado y especial para la protección de los mismos: recursos especiales, órganos constitucionales específicos encargados de su defensa o de resolver los conflictos sobre ellos, procedimientos particularmente expeditivos, etc.
            En segundo lugar, tales derechos fundamentales, en cuanto derechos constitucionalizados, son de tipo o factura diversos. Así, y pensando solamente en los derechos de titularidad y ejercicio estrictamente individual, hay:
            - Derechos de libertad, cuyo cometido es evitar o restringir las limitaciones al ejercicio de ciertas libertades u opciones personales por el sujeto,
            - Derechos que impiden el daño o menoscabo de cierto “patrimonio” material o moral de cualquier ciudadano. Ejemplo: derecho de propiedad, derecho al honor, derecho a la inviolabilidad del domicilio.
            - Derechos que comprometen al Estado a no llevar a cabo ciertas acciones contra o en perjuicio de cualquier ciudadano. Por ejemplo, a no torturarlo, a no aplicarle la pena de muerte.
            - Derechos que comprometen al Estado a brindarle al ciudadano cierta prestación, a ponerlo en determinada situación o a garantizarle el mantenimiento de un determinado estado de cosas. Así, el derecho a la justicia gratuita, el derecho de defensa (al menos en algunas de sus facetas), el derecho a juez ordinario predeterminado por la ley, el derecho al debido proceso, en muchos de sus aspectos o dimensiones.
            En tercer lugar, algunos de esos derechos aparecen descritos o configurados con una enorme amplitud. Baste pensar, en el art. 17 CE, cuando dice que “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad”.
            Todas esas circunstancias hacen que sea verdaderamente difícil imaginar un solo conflicto jurídico que tenga un juez que sentenciar y en el que de una manera o de otra no esté en juego algún aspecto o dimensión de algún derecho fundamental. En un pleito civil sobre una servidumbre de paso estarán concernidos, por de pronto, el derecho de propiedad y la libertad de movimientos de algún sujeto; en cualquier pleito sobre menores aparecerá una panoplia de derechos, como diversas libertades, intimidad, propiedad, etc.; por supuesto, en todo asunto penal andan en juego la libertad y la propiedad del imputado, amén de los derechos que a la víctima se le hayan dañado. Y así podríamos seguir al infinito. Si un estudiante universitario es privado de su derecho a examen porque no ha pagado las tasas académicas correspondientes, puede salir a relucir el derecho a la educación; si a una parte procesal se le inadmite un trámite porque lo presenta fuera de plazo, podrá invocar su derecho a obtener para su caso una sentencia fundada en Derecho (art. 24.1 CE); el que es impedido de fumar en un restaurante puede apelar a su derecho a la libertad o hasta a su derecho a la salud psíquica, pues el tabaco lo tranquiliza…
            Ahí tenemos ya base para una primera pregunta: ¿qué convierte un caso en caso iusfundamental, en caso de derechos fundamentales? Pues si decimos que todos los son, prácticamente, equivale a sostener que no lo es ninguno. Y si mantenemos que queda a la voluntad o discreción del juez el enfocar cualquier caso como caso normal y corriente o como caso iusfundamental, relativizamos de una forma alarmante dicha noción y, además, veremos en los tan cacareados derechos fundamentales un simple expediente funcional para permitir al juez decidir en equidad cuando lo desee, soslayando la norma legal y su interpretación y dedicándose a ponderar o valorar esas entidades llamadas “derechos fundamentales” y que de tal forma cobran perfiles mistéricos o de material para iniciados o supremos sacerdotes.
            Propongamos una noción de caso iusfundamental. Llamemos D a un derecho fundamental cualquiera. Muchos derechos fundamentales tienen distintas dimensiones a aspectos, todos acogidos bajo esa etiqueta común. Por ejemplo, mi derecho a la libertad religiosa abarca cosas tales como mi derecho a creer algún credo religioso, el que sea, o en ninguno, mi derecho a realizar gestos o portar objetos que den testimonio de mi fe, mi derecho a participar en los cultos y ritos propios de mi fe, etc. Podemos representar como d1D…dnD esas diversas dimensiones o contenidos del derecho genérico o abarcador D.
            Supóngase el siguiente ejemplo. Sea D el derecho a la libertad religiosa. Los miembros de la religión R tienen entre sus ceremonias centrales la matanza ritual anual de un gorila. El día del profeta, en cada centro de culto de esa fe se sacrifica un gorila a base de cortarle las manos y esperar hasta que se desangre. Pero resulta que en este Estado en el que nos encontramos hay una norma legal penal que tipifica como delito el maltrato de animales, sin prever excepción para gorilas ni para gorilas sacrificados por los cultivadores de ese credo, y, además, hay otra que veda todo comercio con gorilas y todo sacrificio de gorilas, por tratarse de especie en peligro de extinción. ¿Puede surgir ahí algún caso iusfundamental?
            Es evidente que la prohibición de traficar con gorilas y de matarlos limita uno de los aspectos del derecho a la libertad religiosa de los que profesan esa religión R[1], pues les impide un rito para ellos central y absolutamente significativo. Habrá caso iusfundamental cuando el órgano judicial en ese Estado competente, ante el pertinente recurso, revisa si son o no constitucionales esas normas legales impeditivas. ¿Y cómo tendrá que razonar ese órgano? Pues analizando si al impedir ese rito a los de esa fe la ley está dañando o no el contenido esencial del derecho a la libertad religiosa. Pero, cuidado, no el contenido esencial de la libertad religiosa de los de R, sino el contenido esencial del derecho a la libertad religiosa con carácter general recogido en la Constitución. No puede haber un núcleo esencial de D distinto para cada sujeto o grupo social, sino un único núcleo esencial con validez igual para todos.
            Reparemos también en que por el lado de la justificación de la ley no encontramos un principio protector del derecho de otros ciudadanos o grupos, sino un principio protector…, de los gorilas. Es decir, aquellas normas legales limitan un aspecto de la libertad religiosa con el fin de proteger no algún otro derecho fundamental de otros, sino de proteger a los gorilas. Claro, podemos argüir que los gorilas son parte del medio ambiente del planeta al que todos tenemos derecho, pero por esa vía resulta que cualquier cosa puede colar como homenaje a un derecho fundamental de cualquiera; por ejemplo, una prohibición de matar moscas o de exterminar bacterias mediante antibióticos se justificaría en pro de mi derecho fundamental a un medio ambiente con moscas y bacterias.
            Una vez que existe la norma legal L que regula el aspecto d1D del derecho D, no cabe sobre d1D más caso iusfundamental que aquel en que, según el procedimiento y por el trámite debido y por el órgano competente, se plantee la constitucionalidad o inconstitucionalidad de L por relación a la norma que recoge D. En nuestro ejemplo: el único caso iusfundamental a propósito de la norma legal que impide a los de la religión R matar gorilas es, en el sistema español y tomando éste como ejemplo, aquel en el que el Tribunal Constitucional razona sobre el art. 16 CE (libertad religiosa) para dictaminar si L es constitucional o no. En todo otro pleito que se suscite por la aplicación de L a tales prácticas de los de aquel credo R, no estaríamos ante un caso iusfundamental, por mucho que digamos el derecho fundamental a la libertad religiosa resulta afectado.
            Igualmente, y con un ejemplo más sencillo, pero estructuralmente idéntico: la norma que tipifica el delito de incitación al odio racial podrá verse por el órgano pertinente como constitucional o no, pero el único caso iusfundamental en relación con esa norma es aquel en el que el órgano competente venga llamado a decidir sobre su constitucionalidad. Todos los demás no son casos iusfundamentales, por mucho que siempre que se aplique dicho delito nos hallamos ante un recorte del derecho fundamental a la libertad de expresión.
            Pongamos ahora que en ese Estado no está vigente de ninguna manera una norma que restrinja y castigue la tenencia, tráfico y sacrificio de gorilas. ¿Podrá entonces ser impedido o sancionado aquel rito anual de los de R? En cuanto a sanciones, si en ese Estado está vigente el principio de legalidad y, en consecuencia, lo no expresamente prohibido no puede ser castigado, en buena lid no ha de caber el castigo por sacrificar gorilas en aquellas ceremonias.
            Más complejo es el tema de si podrá o no ese Estado, sin castigos, impedir tales ceremonias sacrificiales de los grandes simios. A favor de la restricción del Estado en este punto está el hecho de que lo que su acción limitaría sería un derecho fundamental de tales creyentes de R. Por tanto, para justificar la acción limitadora del Estado habría de justificarse ésta por referencia o bien a algún otro derecho fundamental o bien a algún principio constitucional habilitador de funciones básicas del Estado. Pero, en el fondo, tanto lo uno como lo otro es extraordinariamente fácil. Lo que hace de este caso un caso iusfundamental no es la presencia de un conflicto de derechos fundamentales o principios constitucionales, sino otra cosa: que el caso tiene que resolverse fijando si la limitación en cuestión (la de sacrificar gorilas) toca o no el contenido esencial del derecho fundamental implicado, el de libertad religiosa.
            Así que ya podemos definir caso iusfundamental: es aquel en cuya resolución el argumento normativo primario y esencial se encuentra en la norma constitucional que recoge el derecho fundamental concernido. Esto no sucede nunca cuando hay norma legal de desarrollo de ese derecho fundamental y el caso es resuelto por esa norma, salvo que se trate de enjuiciar la constitucionalidad de dicha norma legal misma.
            Con este restrictivo concepto de caso iusfundamental estoy proponiendo también un enfoque austero del ejercicio de la función protectora de los derechos fundamentales por los órganos judiciales o constitucionales para ello competentes. Veámoslo con un ejemplo claro. Una norma procesal NP fija un plazo de diez días hábiles para realizar cierto trámite procesal, como pueda ser presentar demandas, proponer pruebas, etc. NP no tiene objeciones en cuanto a su constitucionalidad o ha sido declarada constitucional por quien puede hacer tal declaración. Cuando, sin que concurra excepción a NP prevista en otra norma NP´, una parte procesal deja pasar esos diez días para el trámite en cuestión y lo quiere realizar a los trece días, ya no puede haber caso, por mucho que la aplicación normal y corriente, elemental (no estricta ni brutalmente formalista ni nada por el estilo) de NP suponga limitarle a esa parte su derecho al proceso. Porque si la aplicación “normal” de la norma legal perfectamente acorde con la Constitución puede ser cuestionada siempre que tal aplicación acarree algún recorte o limitación para un derecho fundamental, prácticamente cualquier aplicación de una norma legal por un juez en un caso fácil podrá ser revisada por los órganos protectores de los derechos fundamentales. Para empezar, así podrá ser en el caso de cualquier sentencia penal: los hechos eran claros y no había discusión sobre su prueba, la conducta era típica, culpable y punible y el caso es elemental y sencillo, pero…, habrá que ver si en el caso concreto parece suficientemente justificada la imposición de una pena privativa de libertad que limita el derecho de ese sujeto a la libertad, o si, vistas las circunstancias del caso y aun en lo que a la norma penal nada le importa, no tendrá más bien que ser derrotada dicha norma penal por la que recoge el derecho fundamental a la libertad o las que amparan otros derechos, como la libertad ideológica y de conciencia, la libertad educativa de los padres, etc[2].
            Nos extrañaría ese proceder en los casos penales. Pero, entonces, ¿por qué cuando un caso de intromisión en el derecho al honor, la intimidad o la propia imagen cae dentro de lo regulado por la Ley Orgánica 1/1982 de protección de esos derechos nos parece normal que se pondere en lugar de resolver viendo si los hechos del caso se subsumen o no bajo las normas, interpretadas, de dicha Ley? ¿Por qué si los hechos caben bajo la norma penal de la calumnia no ponderamos derecho al honor contra libertad de expresión, pero sí parece que se pondera cuando los hechos encajan en un precepto de aquella Ley de protección civil del honor? La cruda verdad es que ponderar, lo que se dice ponderar, no se pondera nunca, ni siquiera el TC. Lo que pasa es que se hace como si se ponderara, sea eso lo que sea, y, de tal manera se ahorra la argumentación sobre la interpretación de la norma y, además, resulta más fácil corregir la sentencia del tribunal anterior: basta decir que en el caso éste no ponderó los derechos en juego en su verdadero contenido y peso constitucional.
            Si lo que cuenta es que haya relación con derechos fundamentales y que alguno resulte en sus ideales alcances recortado en el caso, cualquier pleito podría acabar traducido a conflicto de tales derechos y abocado a la ponderación, como aleatoria vía para decidir con prescindencia de lo que diga la ley aplicable. Por ejemplo, un simple pleito a propósito de una servidumbre de vistas o de luces puede resolverse interpretando las normas del Código Civil sobre tal servidumbre o incluyendo en el caso consideraciones sobre el derecho a la intimidad y dejando de lado las palabras del Código Civil y sus interpretaciones posibles. Por esta vía pueden los tribunales constitucionales reclamar para sí la palabra última en cualesquiera pleitos en los que se puedan ver afectados derechos fundamentales para cuya protección sean los tribunales constitucionales competentes. Al tiempo, y correlativamente, siempre puede la parte que perdió el pleito con base en la legislación ordinaria acabar aduciendo vulneración del derecho fundamental constitucional como base para lograr una nueva sentencia que razone en otros términos jurídicos o pondere, y por eso la mínima cautela que a todo abogado hay que recomendarle, en cualquier pleito, es la de que desde la primera instancia inserte en su argumentación alguna alusión a la indebida restricción de un derecho fundamental de su cliente; y, si es en España, de un derecho fundamental de los que son susceptibles de recurso de amparo.

2. Conflictos de derechos fundamentales
            Propuesto un concepto de caso iusfundamental, vamos ahora con la noción de conflicto de derechos fundamentales. No todos los casos iusfundamentales son casos de conflictos de derechos fundamentales; ni siquiera casos de conflictos entre derechos fundamentales y otros principios constitucionales no iusfundamentales. Si en esto tengo razón, nos damos de bruces con una muy fuerte objeción a la idea de que los casos iusfundamentales se han de resolver mediante ponderación[3]. Si en un caso iusfundamental no hay conflicto entre dos derechos fundamentales, ¿qué habríamos de poner en el otro platillo de la imaginaria balanza?
            Mi tesis es la siguiente: en la inmensa mayoría de los casos iusfundamentales, si no en todos, lo que se juzga es sencillamente si una determinada conducta o cierto estado de cosas es jurídicamente lícito o no. Si estamos ante un caso iusfundamental, lo peculiar es que dicho juicio se hace directamente sobre la base de una norma iusfundamental. Habrá ilicitud cuando la conducta o estado de cosas que se juzga se estima incompatible con el respeto al contenido esencial del derecho recogido o sentado por esa norma iusfundamental. El razonamiento, por tanto, será de tipo intepretativo-subsuntivo. Porque no se trata de dictaminar que será lícito el comportamiento enjuiciado si el correspondiente derecho ha vencido en la ponderación. Al revés: en verdad no se pondera, aunque muchas veces se finja tal cosa, sino que es un razonamiento interpretativo-subsuntivo el que da como resultado el de la licitud o ilicitud de la conducta o situación de marras.
            Comencemos recordando aquel ejemplo de Feinberg antes glosado, el caso de B entrando sin permiso en la cabaña de A y comiendo sus alimentos y quemando sus muebles para salvar su vida en medio de una gran tormenta en la montaña. Mientras que la doctrina anglosajona suele mencionar ese caso como un buen ejemplo de conflicto de derechos fundamentales, ya hemos visto que en realidad no hay tal. Lo único en derecho relevante es si fue lícita o ilícita jurídicamente la conducta de B, y para establecer eso habrá que mirar bajo qué normas resulta subsmible, pero resultará francamente absurdo ponerse a ponderar el derecho a la vida de B contra el derecho de propiedad de A. Porque el derecho de propiedad de A sobre la cabaña y sobre lo que dentro de ella había nadie lo discute. Lo que se analiza es si en la conducta de B hubo delito o falta, de conformidad con la legislación penal y el estricto principio de legalidad que en materia penal se aplica, y si con arreglo al Derecho de daños debe o no debe B indemnizar a A por daño. Nada, pues, de conflicto de derechos fundamentales, salvo que uno de ésos conflictos veamos en cada pleito normal y corriente en el que se diriman pretensiones de unos sobre algún bien o sanciones para otros por algún comportamiento ilícito. ¿O a caso cada pleito por homicidio lo vamos a ver como conflicto entre el derecho a la vida del muerto, por una parte, y el derecho a la libertad del acusado, por otra?
            Supongamos que, en la zona de juegos infantiles de un parque público, una madre le dice a su hija de cuatro años que no coloque en cierto caminillo su coche de juguete, pues un niño puede pisarlo y caer y lesionarse. La petición de la madre limita la libertad de su hija para poner su cochecito donde le plazca y se justifica por el propósito de salvaguardar la salud de los otros niños, pero ¿diríamos que estamos ante un conflicto entre la libertad de la niña y la salud de sus compañeros de juegos en el parque? Sólo lo enfocaremos así si somos pedantes o neoconstitucionalistas. Lo que tenemos es una limitación de una libertad que se considera legítima, razón por la que dicha limitación requiere justificación. Que el cuidado con la salud y la integridad física de los otros niños sea una razón para que la madre limite un aspecto puntual de la libertad de su hija no indica que haya un conflicto de derechos, sino que en uno está una razón para una puntual precisión del alcance de otro. Que, hallándome en estado de necesidad, yo esté facultado para invadir la propiedad de mi vecino y pisar su plantación de orquídeas, pues así salvo mi vida, no significa que haya un conflicto entre mi derecho a la vida y su derecho de propiedad ni entre mi vida y sus orquídeas. Y tampoco hay nada que ponderar: si mi situación reúne los requisitos del estado de necesidad, mi comportamiento es jurídicamente lícito.
            Lo que ocurre es que hay una clase muy importante de derechos (a los que después llamaré derechos-R) que son derechos de configuración positiva y derechos por defecto. Que son derechos de configuración positiva quiere decir que son derechos a hacer o mantener algo que es “natural” y cuya existencia o entidad es independiente de la configuración normativa de ese objeto o actividad: vivir, hablar, pensar, creer, moverse de un lado a otro, enseñar… Que sean derechos por defecto significa que la solución por defecto es el permiso; es decir, que el poder hacer es la regla y la restricción es la excepción, y que no puede haber más excepciones que las excepciones tasadas. Por ejemplo, mi derecho a la libertad de expresión alude a que yo puedo hacer algo tan “natural” como expresarme y que puedo expresarme como quiera y cuanto quiera y sobre lo que quiera y nada más que podrá acortarse esa libertad mía en razón de ciertas razones en el sistema jurídico establecidas: el derecho al honor, el derecho a la intimidad, el derecho de propiedad, etc.
            Cuando surja un problema jurídico con mi libertad de expresión, la solución propiamente dicha no va a consistir ni en ver si mi acción se subsume bajo la norma de tal derecho (generalmente la respuesta sería afirmativa) ni en ponderar si en el caso es más pesado ese derecho mío a expresarme o el derecho del otro lado, sino en este otro: en analizar si el límite que se me pone es o no lícito, según que esté o no amparado en una norma limitadora válida. Por ejemplo, si lo que yo dije entra en el tipo penal de injuria, no es cuestión de ponerse a pesar, sino nada más que de ver si hubo tal delito o no lo hubo. Si lo hubo, se acabó la cuestión, pues habré usado indebidamente mi libertad para expresarme y, en consecuencia, no habré ejercido el contenido de mi libertad de expresión. Si la limitación de la libertad de expresión es proporcionada o desproporcionada por referencia a los fines que la justifican, será cuestión que se examinará cuando toque enjuiciar la constitucionalidad de la norma en cuestión, como, por ejemplo, la norma que tipifica el delito de injuria y prevé para él determinada pena. Pero cada vez que se juzga un delito de injuria no se entra en ponderaciones, sencillamente porque el caso deja de verse como de conflicto entre derechos, de conflicto entre la libertad de expresión y el derecho al honor.
            Tomemos una serie de diez sentencias recientes de nuestro Tribunal Constitucional que resuelvan recursos de amparo. Son las diez últimas en tal materia publicadas en la web del Tribunal en el momento en que se estaba escribiendo el primer borrador de este artículo. El panorama que nos ofrecen es el siguiente.
- STC 169/2013. Es un caso de palmaria incongruencia extrapetita de un Tribunal Superior de Justicia en un asunto de despido laboral. Decretada la improcedencia del despido, al trabajador se le había concedido la opción entre readmisión o indemnización, opción que no había sido ni solicitada ni debatida. La razón está en un error del tribunal sobre la condición de representante sindical de dicho trabajador. El TC otorga, pues, el amparo a la empresa, por vulneración del debido proceso, art. 24 CE. Un error sobre un hecho llevó a una errónea calificación legal y a aplicar consecuencias jurídicas inapropiadas. Ni hay conflicto de derechos fundamentales ni se hace ponderación ninguna. Simplemente, el error del juzgador propició una resolución judicial contraria a la ley y, con ello, la vulneración del debido proceso por incongruencia entre lo en el proceso debatido y lo en el fallo decidido.
- STC 170/2013. Un trabajador ha sido despedido con base en pruebas obtenidas al acceder la empresa a los correos electrónicos guardados en el ordenador portátil por tal trabajador manejado y que era propiedad de la empresa. Lo que así quedó probado es la deslealtad del trabajador, que ha entregado a otras empresas datos confidenciales de la suya. Por un lado están los derechos del trabajador a la intimidad y al secreto de las comunicaciones; por otro, la facultad de dirección del empresario, reflejo de los derechos proclamados en los arts. 33 y 38 CE. En cuanto al secreto de las comunicaciones, en el caso regía una norma del convenio colectivo que tipificaba como falta grave el uso de los medios informáticos de la empresa para fines distintos de la prestación laboral. Por tanto, el trabajador cometió esa falta. Que la empresa pueda controlar el uso de sus  ordenadores es requisito ineludible para que tales faltas puedan ser descubiertas y sancionadas. En consecuencia, no hay en el caso vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 20.3 CE. En cuanto al derecho a la intimidad, el trabajador no tenía una expectativa fundada de que el empresario no accediera a esas comunicaciones suyas, ya que la normativa convencional mencionada hacía previsible un control del debido uso de los ordenadores de la empresa. No podía el empleado pensar, pues, que se estaba moviendo en una esfera reservada para su estricto conocimiento y sustraída al de los otros, empezando por el empresario. Como ésa es la definición jurisprudencial de intimidad, este razonamiento es subsuntivo. Sin embargo, en este punto la sentencia pondera y aplica los test de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto para acreditar que la medida de control por el empresario no fue desproporcionada. Pero si ya se ha dicho antes que no hubo atentado al derecho a la intimidad, ¿por qué hace falta luego ponderar para ver que no fue desproporcionada la limitación del derecho a la intimidad?
- STC 171/2013. A un recluso se le practicaron dos veces registros personales con desnudo después de comunicaciones vis a vis en la cárcel. El TC en esta sentencia declara vulnerado el derecho del recluso a la intimidad. ¿Por qué? Porque la legislación penitenciaria dice que los presos conservan sus derechos fundamentales salvo en lo directamente afectado por la condena y que, en cuanto a registros, cacheos y medidas similares, tienen que estar específicamente fundamentada la orden de practicarlos y tiene que haber proporcionalidad en la práctica de esas medidas. En este caso concreto faltó esa fundamentación, pues la que había se limitaba a mencionar los riesgos genéricos a los que la legislación alude y nada específico decía sobre la justificación concreta de tales registros a ese preso en esos momentos. ¿Se ha ponderado algo? En modo alguno, nada más que se declara violentado el derecho a la intimidad porque no se cumple un requisito legal para su limitación mediante registro corporal con desnudo, el de la fundamentación específica caso por caso. Se podría haber intentado ponderar entre derecho a la intimidad y orden del centro o seguridad de los demás internos, pero no se ha hecho, para nada. No había conflicto de derechos ni de derecho a la intimidad y otros principios.
-STC 173/2013. Un empresario desiste y deja sin efecto el contrato de una trabajadora que estaba en periodo de prueba. Dicha trabajadora estaba embarazada, pero el empresario no lo sabía. Si no se estuviera en periodo de prueba, se trataría de un despido nulo, a tenor del art. 55. 5 b) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y aunque el empresario no estuviera informado del embarazo, según la jurisprudencia constitucional anterior (SSTC 92/2008 y 124/2009). De lo que en este caso se trata es de ver si el admitir este desistimiento del empresario durante el periodo de prueba y respecto a una mujer embarazada, aunque él no lo sepa, atenta contra el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo. Según esta sentencia, el mecanismo de garantía reforzada de la no discriminación de la trabajadora embarazada impuesto por el art. 55 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores no rige para este caso del contrato de prueba, pues dicha norma está hablando del despido de trabajadores con contrato en vigor y no del desistimiento del empresario cuando se trata de trabajadores a prueba. Al haberse aplicado correctamente la ley, no se vulnera el derecho al debido proceso del art. 24 CE. Y puesto que estamos ante una institución distinta del despido y dado que no pudo acreditarse que el empresario conociera el embarazo de la trabajadora a prueba, no se le puede imputar ningún ánimo discriminatorio: no se extinguió la relación laboral con la trabajadora porque ésta estuviera embarazada y no hay afectación negativa del derecho a la igualdad del art. 14 CE[4]. Nada se ha ponderado aquí, pues se supone que si no concurre afectación negativa del derecho a la igualdad, nada hay sobre ese derecho que ponderar para ver si la afectación negativa es compensada o no por el beneficio para otro derecho o principio.
- STC 177/2013. Se declara vulnerado el derecho al debido proceso, art. 24.1 y 2 CE, porque un órgano judicial inaplicó una norma legal postconstitucional por estimarla contraria a la Constitución y sin plantear la preceptiva cuestión de inconstitucionalidad, violando así “una de las garantías que integran el contenido del proceso debido” y, además, colocando “a la recurrente en amparo en situación de efectiva indefensión pues ni tuvo oportunidad ni ocasión de prever, dado el sometimiento judicial al imperio de la ley, tal preterición del sistema de fuentes”. En suma, sentado que ahí está uno de los contenidos protegidos por el art. 24 y visto que los hechos del caso son subsumibles bajo tal norma, se declara vulnerada la norma y, con ello, el derecho que acoge. De conflictos de derechos, de principios o normas peculiares y de ponderaciones, ni rastro.
- STC 184/2013. Según la doctrina constitucional establecida anteriormente, la condena en segunda instancia de quien en primera instancia ha sido absuelto no puede realizarse sin que ese tribunal condenador valore los hechos probados en primera instancia a través de nueva actividad probatoria sometida a los principios de inmediación, contradicción y publicidad. Estima el TC que no hacerlo así vulnera el derecho al debido proceso. Pero cuando, como en el caso que aquí se decide, se trata de revisar en apelación una condena en primera instancia, la no obligación de celebración de un nuevo juicio oral ante el tribunal ad quem no puede esgrimirse como razón para no admitir un recurso de apelación ante ese tribunal ad quem o para no entrar en el fondo del asunto al resolver el recurso. Puesto que en el caso de autos la Audiencia Provincial argumentó que no podía revisar la sentencia de primera instancia porque, al ser condenatoria, no cabía un nuevo juicio oral, vulneró el derecho al debido proceso del demandante de amparo, por haber sido privado de su derecho al recurso, “de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria”. Por tanto, otra vez estamos ante un puro caso de simple y llana subsunción, sin rastro de conflicto de derechos fundamentales o de principios y sin ponderación que valga.
- STC 185/2013. Otro caso en el que no se pondera nada de nada, sino que se hace aplicación de una interpretación de la legislación ordinaria con un criterio de favorabilidad al derecho fundamental. Se trataba de un pleito laboral en el que, según la ley, era preceptivo un acto de conciliación preprocesal del trabajador demandante con la empresa demandada. En el caso, ese acto de conciliación no se había celebrado y el tribunal laboral entendió que era una condición previa para la admisión de la demanda del trabajador, por lo que, no habiendo ocurrido dicho acto en plazo, se rechazó la demanda. Considera en esta sentencia el TC que esa es una interpretación no necesaria de aquella exigencia legal y que se ha optado así por una interpretación que, de las posibles, es más dañosa para el derecho al proceso. Estamos ante una cuestión de interpretaciones posibles de la norma ordinaria y ante la intervención del TC para decantarse a favor de una de ellas porque es más favorable al derecho fundamental a obtener sentencia de los tribunales[5].
- STC 186/2013. La recurrente en amparo, argentina, recibió una orden de expulsión del territorio español, orden confirmada por el Tribunal Superior de Justicia competente para resolver el pertinente recurso. Tiene una hija menor de edad y nacionalidad española. Se dice que se vulnera el derecho de la niña a circular por el territorio español o a permanecer en él (art. 19 CE), pues es posible que se vea obligada a acompañar a su madre de vuelta a Argentina. Pero la niña tiene padre español que vive en España, y normalmente convive con sus abuelas paterna y materna en España (así lo ha hecho mientras sus progenitores han estado en prisión). Así que la expulsión de la madre no conlleva vulneración de los derechos del art. 19 CE para la niña. No son los hechos subsumibles bajo esa norma protectora y, por tanto, no hay vulneración de la misma. Elemental subsunción.
            También en este caso se ha aducido el “derecho a la vida familiar”, que la recurrente estima abarcado dentro del derecho a la intimidad del art. 18.1 CE, como derecho a la “intimidad familiar”. Pero, según el TC, la Constitución Española no incorpora un derecho a la vida familiar, “y menos aún un derecho fundametal a la reagrupación familiar”, “pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE”. Así que no hay caso, ya que no es viable la subsunción de los hechos presentes bajo esa norma protectora. El derecho a la vida familiar “no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE”, y si bien puede llevarse a otros derechos (arts. 10.1, 39.1, 39.4…), no se trata de derechos protegibles mediante recurso de amparo[6].
- STC 187/2013. El demandante de amparo había solicitad que se declarara prescrita la pena a la que había sido condenado, pero se le denegó la pretensión al apreciarse causas de interrupción de la prescripción que, a su modo de ver, no están contempladas en la ley. Según el razonamiento aquí del TC, puesto que el vigente Código Penal, en su art. 134, no enumera ninguna causa de interrupción del plazo de prescripción de la pena, no es conforme a Derecho estimar, como ha hecho la Justicia ordinaria, que la tramitación de un indulto solicitado por el condenado interrumpe la prescripción. Se declara, por consiguiente, vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho a la libertad (art. 17.1 CE) y con el derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE). Más subsunciones sin ponderaciones; y ningún conflicto de derechos o principios.
- STC 188/2013. Se trata de la inviolabilidad de domicilio, ante la entrada en el domicilio del recurrente para proceder a su desalojo y demolición, en aplicación de resolución administrativa anterior. Es el juez quien autoriza esas entradas y su decisión tiene que estar adecuadamente motivada, ya que hay derechos fundamentales en juego y se debe evitar su sacrificio desproporcionado, según recuerda la sentencia. Así pues, en la motivación judicial hay que tomar en consideración las circunstancias de cada supuesto. En el caso, la vivienda ilegal del recurrente había sido ya demolida una vez y reconstruida por él la noche siguiente, con lo que el juez acuerda una nueva orden de entrada y demolición con base en la resolución administrativa de demolición originaria y sin requerir de la Administración una nueva. De ahí que, en opinión de la Sala[7], no estamos ante una actuación contraria al derecho a la inviolabilidad del domicilio, “pues la propia actuación del recurrente al reconstruir inmediatamente lo demolido por la primera orden administrativa provoca la inexistencia de solución de continuidad del procedimiento administrativo, no siendo legítimo impetrar el amparo constitucional por unos alegados e inexistentes defectos formales provocados por el propio recurrente, mediante una causa torpe, al reconstruir al día siguiente de la demolición lo que desde el inicio vulneraba la disciplina urbanística”. Como se ve, se está razonando sobre el alcance del derecho a la inviolabilidad del domicilio o, de otra manera dicho, sobre en qué situaciones no hay vulneración del contenido de ese derecho. Nada se pondera y no se enfoca el caso como de conflicto de derechos o principios. Pese a cierto lenguaje equívoco de la sentencia, se nos explica en ella que no hay afectación negativa del derecho a la inviolabilidad del domicilio, puesto que en la resolución del juez que autoriza la entrada hay una adecuada motivación y un correcto control de la legalidad de base.
            Bástenos con esta muestra de diez sentencias para comprobar que las cosas en la práctica no son como se nos cuenta en la teoría.


[1] Puestos a detector limitaciones de derechos fundamentales, las  hay ahí a patadas. Al prohibir que se mate gorilas o se haga negocio con ellos se limita la libertad personal, la libertad de empresa, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de expresión (seguramente no se podrá invitar al consumo de carne de gorila sacrificado), la libertad de asociación (cabe que no se consideren legales las asociaciones de cazadores o devoradores de gorilas), etc.
[2] No anda muy alejada de ahí la propuesta de Heiner Chrstian Schmidt, que plantea que en todo juicio penal se aplique la ponderación que atienda al principio de proporcionalidad y que se constituya así una causa autónoma de exclusión de la antijuridicidad cuando un derecho del acusado pese más que el interés o bien con la pena defendido (Heiner Christian Schmidt, Grundrechte als verfassungsunmittelbare Strafbefreiungsgründe, Baden-Baden: Nomos, 2008.
[3] Esta repetidísima idea puede verse bien expuesta, por ejemplo y entre muchos, en Juan Ruiz Manero, “Una tipologia delle norme costituzionali”, Ragion pratica, 32, 2009, p. 287.
[4] Contraria es la opinión de un magistrado que formula un voto particular discrepante del fallo, voto particular al que se adhieren otros dos magistrados.
[5] Sería interesante saber si, estando en juego el alcance mayor o menor de un derecho fundamental, siempre tenemos que considerar como interpretación obligatoria y constitucionalmente exigida aquella que, de las posibles, es más favorable al derecho fundamental en cuestión. Sería revolucionario sentarlo así, pero no formular tal pauta general y aplicarla cuando particularmente dé la gana es otra magnífica vía para el casuismo y para que el TC entre a resolver cuestiones de legalidad ordinaria siempre que le apetezca.
[6] Esta sentencia tiene voto particular de dos magistrados.
[7] Si bien con voto particular de varios magistrados.

1 comentario:

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

No es que no haya que ponderar. Es que la ponderación la ha hecho EL LEGISLADOR, y, por tanto, no tiene que hacerla el Juez.
http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/06/el-derecho-fundamental-hacer-lo-que-uno.html