08 enero, 2014

Por qué principialistas y ponderadores no tienen una teoría solvente de los derechos fundamentales y los ponen en peligro mientras juran que los adoran



(Ahí va una entrada larga para los adictos a la teoría jurídica y a los debates de teoría constitucional. Para convertir esto en un artículo potable hay que mejorar la sistemática y completar algunos huecos, pero ahí lo pongo tal como estas últimas semanas ha resultado de mi estado febril. ¿Estaré más enfermo de lo que parece?)
 
            Lo primero que una teoría jurídica de los derechos fundamentales[1] necesita es una adecuada y útil clasificación de los derechos fundamentales y, después, un catálogo de los casos de derechos fundamentales y de los supuestos en los que caben conflictos de derechos fundamentales. Aquí voy a diferenciar cuatro clases, que llamaré derechos-R, derechos-E, derechos-A y derechos-O. No pretendo ser absolutamente exhaustivo ni agotar las temáticas citadas, ni muchísimo menos, sino avanzar unas pocas hipótesis, y, al tiempo, mostrar la ruina a la que la teoría y la práctica de los derechos fundamentales es llevada por neoconstitucionalistas, principialistas, ponderadores y demás enamorados de la Constitución que la mataron porque era suya.

            Comencemos con los que llamo derechos-R y derechos-E. Hay derechos cuyo objeto es normativamente construido. Se comienza por delimitar normativamente cuál es el objeto de protección del derecho. Ese ámbito de protección es un ámbito resguardado frente a cualquier intromisión, pues toda intromisión en él se considerará atentatoria contra ese derecho y, como tal, ilegítima. Toda intromisión o afectación negativa de lo que en ese objeto se incluya se va a tener por atentado ilegítimo contra tal derecho, vulneración del mismo[2]. Ejemplos claros: derecho a la intimidad, derecho a la inviolabilidad del domicilio, derecho al honor. Aquí lo normativamente delimitado es el contenido positivo mismo del derecho, el propio objeto del derecho. Sin las normas delimitadoras el objeto mismo del derecho no existe, carece de consistencia o no es utilizable jurídicamente.
            En otros derechos sucede exactamente al contrario, ya que el objeto del derecho es una actividad “natural”, por así decir, un objeto “primario” o prenormativo (expresarse, moverse por el territorio, tener ideas, opiniones y pensamientos…). En estos supuestos lo que normativamente hay que definir son los límites al ejercicio de semejantes actividades “naturales” o espontáneas, primarias. Así, no se trata de determinar qué sea expresarse libremente o moverse libremente por un territorio[3], sino de ver cuáles son las excepciones que operan frente a tales libertades, constituyendo los límites de su ejercicio. Por ejemplo, el respeto al honor ajeno funciona como excepción y límite a la libertad de expresión, pues de esa especie de recinto o ámbito constituido por el honor de cada cual queda excluida toda limitación.
            A los derechos del primer tipo los llamaremos derechos de exclusión o derechos-excepción y en abreviatura los escribiremos como derechos-E. A los del tipo segundo los podemos denominar derechos inclusivos o derecho-regla y los escribiremos como derechos-E.
            Algunas peculiaridades de las relaciones entre derechos-R y derechos-E son las siguientes:
            (i) Los derechos-R son excepcionados o limitados por los derechos-E, pero eso no sucede a la inversa. Los derechos R tienen en principio un campo amplísimo, que abarca toda la extensión de una actividad “natural”, como el expresarse, moverse, etc. Así, el contenido en principio de mi libertad de expresión viene dado por todas y cualesquiera expresiones que yo pueda proferir. Ahora bien, a ese campo, en principio o inicialmente ilimitado, se le marcan límites o de él se extraen trozos al dotar de campo propio a otros derechos, que son derechos-E. Por ejemplo, de lo que yo libremente puedo expresar se resta o excluye aquello que dañe el derecho al honor de otro. Pero no funciona igual a la inversa, del honor de alguien no se resta o excluye lo que alguien puede expresar libremente. El campo de lo que con libertad puede legítimamente expresarse queda trazado, según un esquema regla-excepción, una vez que se ha dado contenido a unos pocos derechos, como el derecho al honor; mas el ámbito de lo que del honor deba respetarse no está condicionado por lo que se pueda expresar: por definición, el honor es lo que una expresión libre no debe dañar, no lo que queda después de sentado qué puede expresarse libremente.
            Un derecho-E como el derecho al honor no tiene un campo o ámbito en principio específico que se vea restringido o recortado por el alcance de otro derecho, sino que el campo de un derecho-E es precisamente aquel que resulta inmune a o se define como protegido frente al ejercicio de otro derecho. No es que la libertad de expresión limite el derecho al honor, sino que el derecho al honor es lo que pone límite a la libertad de expresión, y sólo eso, no posee más ámbito o un ámbito anterior que acabe recortado por la libertad de expresión.
            (ii) Cuando un caso se presenta como de conflicto entre un derecho-R y un derecho-E (el ejemplo más típico es el de conflicto entre derecho a la libertad de expresión y derecho al honor), se resuelve examinando si los hechos del caso se subsumen bajo la norma protectora del derecho-E. Si la respuesta a tal cuestión es afirmativa, se determina siempre que se está ante un ejercicio ilegítimo de aquel otro derecho-E. En otras palabras, cuando mediante la prueba de los hechos y la interpretación de la norma que tipifica el derecho-E queda establecido que ha habido una afectación negativa de tal derecho-E, ese derecho-E vence en el conflicto, sin que haya más que ponderar o valorar. Todas las valoraciones o ponderaciones habrán acontecido al servicio de la determinación de ese encaje o subsunción de los hechos bajo la norma de dicho derecho-E. Así, nunca se va a afirmar que el honor sufrió daño, pero que ese daño queda compensado por el peso que en el caso tiene la libertad de expresión. Lo que se dirá será que no hay daño al honor porque los hechos no encajan bajo la norma protectora del honor y, en concreto, bajo las ideas de honor y de daño al honor que en esa norma se encierran.
            Resulta obvio que si yo escribo que Fulano es un idiota, me estoy expresando con libertad, y poco habrá que interpretar al respecto. Sin embargo, habrá que ver si al decir tal, menoscabo el honor de Fulano; y si entendemos que sí, no procederemos a sopesar o ponderar si en el caso gana mi libertad de expresión o gana su derecho al honor, sino que ya habremos predeterminado la única decisión posible: la de que mi ejercicio de mi libertad de expresión rebasó un límite que le estaba vedado por el derecho al honor ajeno. Pero ese razonamiento no podemos invertirlo: si decimos que se trata de un ejercicio legítimo de mi derecho a la libertad de expresión, no será porque el derecho al honor de Fulano haya topado en este caso con un límite en mi libertad de expresión, sino porque ese derecho al honor no llega hasta ahí. El ámbito propio de un derecho-E no puede ser válidamente invadido por ningún derecho-R. En ese sentido, y entendiendo adecuadamente la expresión, podemos decir que los derechos-E son derechos absolutos, pues no admiten afectación negativa en el ámbito que los define y les da sentido, una vez interpretada la norma que los constituye, a fin de delimitar ese su objeto invulnerable.

            (iii) ¿Puede haber conflictos entre derechos-R o entre derechos-E? Antes de ver cómo se responde esta pregunta es necesario examinar dos cuestiones más. Por un lado, hace falta completar la tipología de los derechos fundamentales. Por otro, conviene precisar la noción de caso de derechos fundamental o caso iusfundamental.
            Empecemos por esto último. Bien mirado, es muy difícil imaginar un caso jurídico en el que no esté concernido algún derecho fundamental. Pensemos simplemente en cualquier caso de Derecho penal, donde ya por el lado de la sanción penal siempre va a quedar afectado el derecho a la libertad (en distintas manifestaciones) o el derecho de propiedad o hasta el derecho al honor y la propia imagen, entre otros varios.
            Llamaré caso de derecho fundamental o caso iusfundamental aquel en cuya resolución o bien los jueces echan mano directamente de una norma constitucional de derechos fundamentales o bien las partes pretenden que así hagan, aun cuando los jueces rechacen esa base normativa para su decisión y se limiten a aplicar la legislación ordinaria, incluida la legislación que desarrolla derechos fundamentales.
            Lo que en este momento me interesa resaltar es esto: una grandísima cantidad de casos litigiosos (o tal vez todos) pueden ser transformados en casos iusfundamentales. ¿De qué depende que ocurra o no esa transformación? De la voluntad del juez, aun cuando también el tipo de argumentación elegida por las partes puede condicionar al juez a ese respecto.
            Pongamos un ejemplo. Un asunto referido al derecho al honor o al derecho a la intimidad o al derecho a la propia imagen puede resolverse razonando nada más que sobre los preceptos y los términos de la Ley Orgánica 1/1982 de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen o colocando el conflicto directamente como conflicto entre y en torno a derechos fundamentales. Si se hace lo primero, el razonamiento será puramente interpretativo-subsuntivo, mientras que si se elige el segundo camino se abre la puerta a aparentar que se está ponderando entre el derecho de ésos que en el caso esté en juego (intimidad, honor, propia imagen) y el derecho en conflicto con él, que normalmente será el de libertad de expresión o el de libertad de información.
            Reparemos en que esa posibilidad de elevar el conflicto a conflicto iusfundamental se da con carácter general y no solamente cuando entra en juego legislación que directamente desarrolla derechos fundamentales, como es el caso de aquella LO 1/1982. Por ejemplo, un simple pleito a propósito de una servidumbre de vistas o de luces puede resolverse interpretando las normas del Código Civil sobre tal servidumbre o incluyendo en el caso consideraciones sobre el derecho a la intimidad. Por esta vía pueden los tribunales constitucionales reclamar para sí la palabra última en cualesquiera pleitos en los que se puedan ver afectados derechos fundamentales para cuya protección sean los tribunales constitucionales competentes. Al tiempo, y correlativamente, siempre puede la parte que perdió el pleito con base en la legislación ordinaria acabar aduciendo vulneración del derecho fundamental constitucional como base para lograr una nueva sentencia que razone en otros términos jurídicos o pondere, y por eso la mínima cautela que a todo abogado hay que recomendarle, en cualquier pleito, es la de que desde la primera instancia inserte en su argumentación alguna alusión a la indebida restricción de un derecho fundamental de su cliente; y, si es en España, de un derecho fundamental de los que son susceptibles de recurso de amparo. Si no viene a cuento uno específico, siempre cabe la invocación de uno de los tres que funcionan como cajón de sastre: igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley (art. 14 CE), debido proceso o tutela judicial efectiva (24.1 CE) y derecho genérico a la libertad (art. 17.1 CE).
            (iv) No todos los casos de derecho iusfundamental son casos de conflictos entre derechos fundamentales. Para darnos cuenta cabal de esto debemos reparar en que además de derechos-R y derechos-E existe un tercer tipo de derechos fundamentales. Son aquellos que requieren una concreta actividad o prestación del Estado o de alguna de sus instituciones, ya que a lo que la correspondiente norma da derecho, su objeto, es precisamente a un resultado de esa actividad o prestación. A los derechos de esta clase los voy a denominar derechos-A. Lo peculiar de tales derechos es, repito, que sin esa actividad o prestación, y su correspondiente resultado, no son operativos, pues no tienen otra virtualidad. Mencionemos algunos ejemplos claros de esos derechos-A, que son derechos que requieren un hacer positivo del Estado y las instituciones públicas:
            - Derecho a ser informado de forma inmediata y de modo comprensible de los derechos y de las razones de la detención (17.3 CE).
            - Derecho al debido proceso. “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión” (art. 24.1 CE).
            - Derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, derecho a ser informado de la acusación formulada, derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías… (art. 24.2 CE).
            - Derecho a que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estén orientadas hacia la reeducación y reinserción social (art. 25.2 CE).
            Respecto de estos derechos-A, que requieren un hacer positivo para su satisfacción, los conflictos jurídicos se suscitan únicamente por referencia a los mismos y a la interpretación de sus normas, esos conflictos no aparecen como conflictos entre derechos. Los derechos de esta clase no están limitados por la concurrencia de otros derechos que se doten de contenido por relación a ellos. Mi derecho a ser informado de las razones de mi detención dependerá en su modo de concretarse de cuál se interprete que debe ser esa información que se me dé y cómo, pero no admite excepción en razón del alcance de otro derecho que de esa manera se esté delimitando.
            Ahí tenemos la explicación de por qué cuando se trata de casos de estos derechos fundamentales los tribunales no recurren a las estratagemas de la ponderación: el derecho en cuestión o se ha respetado o no se ha respetado y eso se establece valorando las pruebas y razonando sobre la interpretación de la correspondiente norma. Pues nunca o rarísimamente vamos a decir o leer, por ejemplo, que resultó negativamente afectado el derecho al debido proceso, pero que esa afectación negativa es contrapesada o compensada con un beneficio igual o mayor para otro derecho fundamental u otro principio constitucional no iusfundamental.
            Sobre el papel cabría jugar también en estas ocasiones a la ponderación entre derechos y principios en conflicto. Así, podríamos pensar en un caso en que en el proceso se saltaran garantías procesales esenciales y ligadas al derecho al debido proceso (por ejemplo, el derecho a la defensa, el derecho a la prueba lícita, el principio de contradicción, el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley…) con el fin de condenar rápidamente al cabecilla de una peligrosísima banda terrorista, condena que desmoralizará a sus secuaces o los hará huir, evitándose de ese modo nuevos y muy sangrientos atentados y salvaguardando de esa manera el derecho a la vida y a la integridad física de cientos y tal vez miles de personas. Respecto a estos derechos-A sí caben las ponderaciones y el replanteamiento de los casos en clave ponderativa, repito, pero con algunas consecuencias realmente nefastas y aborrecibles:
            - Siempre que aquí se traigan a colación otros derechos o principios contra estos derechos-A, será con la intención de que el respectivo derecho-A sea derrotado y, con ello, de exonerar, en el caso, al Estado del cumplimiento de esa obligación que constituye el contenido esencial y único del correspondiente derecho fundamental.
            - Abrir a la ponderación estos derechos y, con ello, la posibilidad de que el mayor peso de otros derechos o principios justifique la derrota de éstos en un número abierto de casos equivale a introducirles una cláusula de excepción con devastadoras consecuencias para la posición jurídica de los ciudadanos y para sus garantías frente a la acción del Estado y los poderes públicos. ¿Por qué? Porque todo derecho-A pasaría, en el fondo, a tener esta estructura o a ser aplicado como si tuviera esta estructura: Todos tienen derecho a X (siendo X un resultado de un hacer positivo del Estado) a no ser que en el caso haya razones de más peso para que a un sujeto no se le garantice X. Ejemplo: todos tienen derecho a un juez ordinario predeterminado por la ley, a no ser que en el caso concurran razones de mayor peso, ligadas a derechos de otros o principios constitucionales referidos a las funciones del Estado, para que al ciudadano en cuestión lo juzgue un juez distinto del ordinario y predeterminado por la ley.

            (v) El panorama de los derechos fundamentales y de sus normas no estará completo sin un cuarto grupo de derechos, que son los que llamaré derechos-O. Son derechos que exigen omisiones del Estado, que el Estado se abstenga de ciertas acciones. Ejemplos:
            - Derecho a no ser torturado y a no sufrir penas o tratos inhumanos o degradantes (15 CE).
            - Derecho a no ser detenido ilegalmente (17.4).
            - Derecho a no ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento (art. 25.1 CE).
            - Derecho a que como pena no se apliquen trabajos forzados (art. 25.2 CE).
            - Derecho a que como pena no se aplique la de muerte (art. 15 CE).
            - Derecho a no ser obligado a declarar sobre la ideología, religión o creencias (art. 16.2 CE).
            - Derecho a no ser obligado a declarar (17.3).
            La primera peculiaridad de estos derechos es que directamente imponen la obligación del Estado de abstenerse de determinadas cosas. No vamos a entrar a fondo en este momento en la peculiar dialéctica entre obligaciones de hacer y obligaciones de no hacer u omitir. Evidentemente, toda obligación de hacer X implica la obligación de abstenerse de hacer, de omitir, lo que haga inviable X. Veámoslo a propósito de los derechos-A. El derecho del ciudadano a ser informado de las razones de su detención se cumple por la obligación del agente del Estado de informar de esas razones, y esa obligación de informar es tanto como la obligación de no omitir dicha información. La obligación del Estado de brindar un juicio con juez ordinario y predeterminado por la ley supone la obligación para el Estado de abstenerse de nombrar para un caso un juez distinto de ese ordinario y predeterminado por la ley. Pero en estos derechos-O no hablamos de obligaciones estatales de no hacer que son secuela o reverso de obligaciones de hacer, sino de derechos fundamentales que comprometen al Estado directamente con un deber de omitir ciertas acciones o actividades.
            La segunda observación que sobre los derechos-O debemos tener presente es que esos derechos fijados como obligaciones de abstención del Estado (derecho fundamental a que el Estado no haga algo) siempre tienen detrás un derecho general que de ese modo se refuerza en su protección frente a un peligro concreto por el Estado representado. Así, el derecho a no ser detenido ilegalmente es un concreta plasmación del derecho genérico a la libertad, el derecho a no sufrir pena de muerte es una plasmación del derecho a la vida, el derecho a no ser torturado es efecto o concreción del derecho a la integridad física, etc.
            En tercer lugar, importa mucho recalcar cuán nefastas serían las consecuencias de entender que también estos derechos-O están abiertos a la ponderación y, en consecuencia, a la posibilidad de que sean derrotados por otros derechos o principios. Eso significaría que cada uno de esos derechos tendría una estructura así:
            Prohibido al Estado hacer X a los ciudadanos, a no ser que en el caso concurran razones de más peso ligadas a otros derechos o a principios atinentes a las funciones del Estado”.
            Ejemplos:
            - Todo ciudadano tiene derecho a no ser torturado, a no ser que en el caso concurran razones de más peso ligadas a otros derechos o a principios atinentes a las funciones del Estado.
            - Todo ciudadano tiene derecho a que como pena no se le aplique la de muerte, a no ser que en el caso concurran razones de más peso ligadas a otros derechos o a principios atinentes a las funciones del Estado.
            - Todo ciudadano tiene derecho a no ser detenido ilegalmente, a no ser que en el caso concurran razones de más peso ligadas a otros derechos o a principios atinentes a las funciones del Estado.

            (vi) Vamos ahora con las clases posibles de conflictos entre derechos fundamentales.
            Conforme a la concepción de los derechos fundamentales hoy más en boga, que ve sus normas como principios, que las considera todas o casi todas normas derrotables y que señala que el procedimiento para resolver los conflictos entre derechos fundamentales (en verdad, entre normas de derechos fundamentales) es el de la ponderación, cualquier norma de derecho fundamental puede entrar en conflicto con otra norma, ya sea otra norma de derecho fundamental o una norma con un principio de otro contenido (por ejemplo, uno referido a las funciones que justifican el Estado) y puede ser derrotada por ella. Esto valdría para todas las clases de derechos fundamentales, o de sus correspondientes normas, que he señalado: derechos-R, derechos-E, derechos-A y derechos-O. Además, esa posibilidad de derrota de cualquier derecho fundamental (de cualquier norma de derecho fundamental) se da igualmente aunque los hechos del caso encajen en el mismísimo núcleo de significado de esa norma o, dicho de otro modo, en la esencia palmaria de ese derecho. Con un ejemplo: aunque el hecho H sea un supuesto típico e indudable de tortura y aun cuando con cualquier interpretación que se pueda dar del término “tortura” en la norma que prohíbe la tortura, H sea un caso de tortura, puede ocurrir que se vea como constitucionalmente legítima la práctica de H, es decir, infligir dicha forma de típica y evidente de tortura. Ello será así cuando esa norma constitucional que prohíbe la tortura sea derrotada por otro derecho, principio o conjunción de derechos y principios que para ese caso y según las circunstancias de ese caso pesen más, una vez que se ha ponderado siguiendo los pasos y procedimientos del método de la ponderación.
            Examinemos un caso de ésos, el caso tantas veces usado de la bomba de relojería: se ha detenido a un tremendo terrorista de quien se sabe que ha colocado una bomba que dentro de una hora va a explotar en un lugar muy concurrido de una gran ciudad. Por un lado, en un platillo de la balanza, está su derecho a no ser torturado; por otro, el derecho a la vida y a la integridad física de un alto número de personas que perecerán o resultarán heridas si la bomba estalla. La ponderación se hace en tres pasos, según la doctrina canónica sobre la materia: test de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto.
            a) Test de idoneidad. Exige que de la limitación del derecho fundamental negativamente afectado (el derecho a no ser torturado) se siga algún beneficio para otro derecho fundamental u otro principio. Bastará encontrar al menos uno que sí salga ganando algo, aunque sea poco. En el ejemplo es fácil: el derecho a la vida de los que con alta probabilidad van a morir en el atentado si el detenido no confiesa dónde puso la bomba.
            b) Test de necesidad. Para superar este examen se requiere que no hubiera un medio alternativo que, beneficiando igualmente el derecho o principio que se protege (la vida e integridad física de las víctimas del atentado…) dañe menos el derecho que merma, o tenga un coste menor en derechos. Esto significa que o bien hay que torturar menos si no hace falta torturar más para que el detenido “cante”, o bien se debe optar por un medio alternativo a la tortura si lo hay que sea igual de eficaz y menos costoso en términos de derechos. Para que la tortura aplicada pase este test bastará argumentar convincentemente que ningún otro proceder salvaguardaba igual los derechos que se estaban defendiendo o que lo que se torturó fue puramente lo imprescindible para ese fin.
            c) Proporcionalidad en sentido estricto. El grado de daño o afectación negativa del derecho perjudicado debe estar compensado con un grado igual o mayor de ventaja o afectación positiva para el derecho o principio que se defiende. Nunca he acabado de entender por qué hace falta aquel test primero de idoneidad si en este de proporcionalidad en sentido estricto ya no ha de bastar que haya algún derecho o principio beneficiado, sino que es exigido que ese beneficio sea igual o mayor que la merma del otro derecho. Pero dejemos de lado ese misterio y que lo aclaren los alexyanos cuando les parezca bien. Lo que ahora hemos de ver es que tanto tiene que ser lo que pierda el derecho del detenido a no ser torturado, como lo que gane un derecho de otro u otros o un principio constitucional que para compensar traigamos al caso. Ello presupone que los derechos y principios tienen que ser conmensurables; o sea, que la misma magnitud en la que se mida el menoscabo del derecho a no ser torturado sirva para medir lo que vale que una persona o cien conserven su vida o su integridad física. Sentado eso, el resultado de nuestro ejemplo parece obvio: entre el derecho de uno a que no lo torturen, incluso gravemente, y el derecho de tantos a no morir en un atentado, pesará más este derecho a la vida de varios o de muchos y, por tanto, habrá que considerar que la tortura está constitucionalmente justificada en casos así. Y quien dice la tortura dice la pena de muerte (aunque la Constitución la prohíba), la pena de trabajos forzados, la detención ilegal, etc. Sólo tenemos que buscar el derecho fundamental de otro que compense esa derrota en el pesaje del derecho fundamental de uno, o un principio de otro tipo cuya protección haga proporcionada la vulneración, incluso radical, de un derecho fundamental de cualquiera. Los derechos fundamentales ya no son límites en sí, sino que el límite o su falta lo determina en su caso la balanza del ponderador, el ponderómetro.
            Solamente hay dos maneras de sustraerse a las consecuencias evidentes que acabo de explicar. Una consiste en enriquecer el mundo de las normas iusfundamentales, al modo en que lo hace Alexy para salir de su propio atolladero, de su radical relativización del contenido protector y garantizado de los derechos fundamentales. Pues, en efecto, este autor acaba por decir que entre las normas iusfundamentales no sólo hay reglas y principios, sino también “reglas de validez estricta”. Tanto una regla como un principio pueden ser derrotados por un principio rival, en un caso, pero una regla de validez estricta, en cambio, es aquella norma que jamás pierde, pues ni siquiera admite ponderación: protege un determinado bien sin excepción, es una norma inderrotable y que convierte el respectivo derecho en absoluto. Así, si queremos que la prohibición de la tortura o de la pena de muerte o de la detención ilegal no puedan tener excepción constitucionalmente legítima, habremos de mantener que las normas que amparan tales derechos son reglas de validez estricta. Pero topamos un problema grave: puesto que, en la doctrina de Alexy, nada hay en la estructura de la norma que la haga ser regla, principio o regla de validez estricta, será el juez mismo, o quienquiera que sobre la respectiva norma teorice, el que decida si se trata de regla ordinaria, de principio o de regla de validez estricta; si, en suma, es una norma derrotable o inderrotable. A gusto del consumidor. Y, por supuesto, que cada intérprete le asigne uno u otro de tales estatutos dependerá de la ideología del sujeto: si yo soy radical enemigo de la tortura en cualquier caso, sostendré que la norma constitucional que la proscribe es una regla de validez estricta; si creo que en alguna ocasión grave ha de poder aplicarse tortura a alguien por los agentes de seguridad del Estado, defenderé que aquella norma es una regla simple o un principio y que, por tanto, no es un derecho absoluto el que consagra. Bien dúctiles las normas constitucionales y muy modosos los derechos de los ciudadanos.
            La otra manera de librarse de esa oprobiosa y muy arriesgada relativización o licuación de los derechos fundamentales es la que aquí estoy proponiendo y que tiene dos pasos. En primer lugar, trazar una tipología de los derechos fundamentales, de la clase de objeto o bien por cada tipo de derechos protegido y de la manera en que esa protección se articula. En segundo lugar, tomar conciencia de que al menos tres de esas cuatro clases de derechos fundamentales que he descrito anteriormente tienen en común un esquema de protección del respectivo bien: delimitado el contenido o alcance de ese bien mediante la interpretación de la respectiva norma iusfundamental, no admiten que pueda ser constitucionalmente legítimo ningún daño a dicho bien o contenido esencial y definitorio del derecho. Veámoslo de nuevo con el ejemplo de la tortura: mediante interpretación se delimitará qué tratos constituyen tortura y cuáles no, a efectos de la norma constitucional en cuestión, pero una vez que se ha determinado que los supuestos de tortura, a efectos de tal norma, son los que tienen las características definitorias C1 y C2, y probado que el hecho H tiene esas características C1 y C2 y que, por tanto, es tortura, que es un hecho subsumible bajo el supuesto “tortura” de la norma, no se podrá considerar jamás y bajo ningún concepto constitucionalmente legítimo H. ¿Y si se hizo H, se torturó, para proteger otros derechos fundamentales de otros, incluso derechos más importantes? Tampoco. Bajo esta concepción de los derechos fundamentales ni se puede ver como constitucionalmente legítimo torturar a uno para salvar la vida de otro ni matar a uno para salvar a otro de la tortura; ni torturar al terrorista para que confiese donde colocó la bomba ni matar al torturador para que no vuelva a torturar a nadie.

            Así vistos, los derechos fundamentales sí son absolutos, sí ofrecen protección absoluta: cada uno protege absolutamente lo que constituye su núcleo o contenido esencial. Pero en cuanto afirmo esto, alguien preguntará: ¿y en caso de conflicto entre esos derechos o sus núcleos o contenidos esenciales? ¿No tendrá necesariamente que verse uno de ellos limitado por el otro? No. Pero para explicarlo tenemos que retornar a la tipología de los derechos y a las maneras en que pueden surgir o no conflictos entre los derechos de uno u otro tipo. Recapitulamos lo que sobre el particular ya he dicho y ahondamos un poco más al respecto.

            Tenemos cuatro clases de derechos:
            (i) Derechos que sólo se satisfacen en cuanto que el Estado realice una conducta o actuación que garantice cierta prestación o estado de cosas. Son los que he denominado derechos-A. Estos derechos se respetan o se cumplen cuando ese mínimo exigido por la respetiva norma se alcanza, y se violan cuando tal mínimo no se alcanza. Sin más y sin compensaciones posibles. Cuál sea el contenido preciso de ese mínimo tendrán que ir en cada tiempo estableciéndolo la jurisprudencia y la doctrina por vía de interpretación, pero, sentado que el nivel requerido en un momento T es el nivel N, el derecho se declara violado si no se alcanza N, sin compensación “proporcional” posible. Por ejemplo, si para que se estime satisfecho el derecho de todo detenido a ser informado de las razones de su detención se interpreta que se le debe decir de qué delito se le considera sospechoso y con base en qué indicios, si se dan correctamente esas dos informaciones el derecho se satisface. y si no, no. Y punto.
            Estos derechos no admiten conflicto con otros, salvo al precio de relativizarlos peligrosísimamente y de disolver de esa manera las garantías que para los ciudadanos encierran. Naturalmente que podemos ofrecer razones para que en un caso dado a un ciudadano no se le respete el debido proceso o no se le atienda a un sujeto penado su derecho a la función resocializadora de la pena, pongamos por caso. Pero ahí lo que pasa no es que estructuralmente haya derechos y/o principios en conflicto, sino que contra el derecho que se quiere excepcionar y contra su norma que se quiere derrotar se traen deliberadamente otros derechos o principios con la función y el propósito de justificar esa derrota que se busca mediante tal operación de balanceo o ponderación. Sólo se pondera para ganar y contra una norma o un derecho de este tipo sólo se trae a colación otra norma u otro derecho cuando se quiere que aquél pierda y éste gane.
Para que quede todavía más de relieve lo artificioso de tal proceder basta darse cuenta de otro detalle: esos derechos que así se contraponen y se ponderan son entre sí perfectamente inconmensurables y nada en la estructura de uno y otro los relaciona. El derecho a la defensa o el derecho a juez ordinario predeterminado por la ley nada tienen por sí que ver con el derecho de otros ciudadanos a la vida o la libertad, por ejemplo, o con la obligación del Estado de perseguir eficazmente el delito. Justificar, mismamente, la restricción del derecho a la defensa del detenido en nombre del principio de eficaz persecución del delito por el Estado es como restar peras de manzanas o como decir que mi dolor de pies tiene su contrapeso y justificación en una mayor armonía entre mis cuñados o un mayor disfrute de la paella por mis vecinos.
            (ii) Como ya se señaló antes, pasa algo bien similar con los que denomino derechos-O, que son los que resultan vulnerados si el personal del Estado no se abstiene de determinadas conductas o actividades, como torturar, aplicar la pena de muerte o detener ilegalmente. Precisado mediante interpretación qué es en concreto aquello que el Estado se debe abstener de hacer, pues encaja bajo el supuesto de hecho de la respectiva prohibición y, correlativamente, bajo el supuesto del bien por el derecho fundamental protegido, la norma o se cumple o no se cumple y, consiguientemente, el derecho fundamental o se respeta o no se respeta. Lo que no tiene mucho sentido es mantener que se torturó, pero sin incumplir la norma que prohíbe la tortura, o que se aplicó la pena de muerte, pero como excepción constitucionalmente válida a la norma constitucional que prohíbe esa pena y, por tanto, sin incumplir el Derecho, o que a un preso se le mantuvo a posta en condiciones de encarcelamiento que hacían inviable la función resocializadora de la pena, pero que nos hallamos ante una derrota de esa norma constitucional por otra que en el caso pesó más y que por eso la medida es constitucionalmente legítima y no debemos contemplarla propiamente como vulneración del derecho fundamental. Repito una vez más: si esos límites a la acción del Estado no son absolutos, el Estado propiamente no tiene límites, o sólo los tiene provisionales o en principio: mientras no vean sus agentes y no vean los jueces (jueces de ese mismo Estado, al fin) razones de peso para saltárselos. Es decir, el Estado podrá pegarnos si es por nuestro bien o el de nuestros conciudadanos. Si queremos evitar tan aciaga conclusión, habremos de asumir que tampoco los derechos-O admiten conflictos con otros derechos fundamentales (de otros) o con principios de ningún tipo y que con ellos no nos conviene nada andar jugando a las ponderaciones y las basculitas.
           
            (iii) Los derechos-R son aquellos que reúnen los siguientes caracteres: a) el sujeto titular está en una situación tal que puede disfrutar ilimitadamente o hacer uso ilimitado de una facultad, un atributo suyo o un estado de cosas, siendo esa facultad, atributo o estado de cosas el objeto del derecho fundamental respectivo; b) ese hacer o disfrutar se define genéricamente como objeto del derecho en cuestión; c) los límites al derecho y a su ejercicio provienen únicamente de algunos otros derechos de tipo opuesto y complementario, que son los derechos-E.
            Ejemplos de derechos-R son los siguientes: derecho a la vida, derecho a la libertad, derecho a la integridad física, derechos a la libertad ideológica, religiosa y de culto, derecho a la libre elección de residencia, derecho a circular por el territorio nacional, derecho a la libertad de expresión, derecho a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica, derecho a la libertad de cátedra, derecho a comunicar y recibir información, derecho de reunión, derecho de asociación…
            Por así decir, son derechos por defecto, derechos que se consideran poseídos y que se pueden ejercer sin necesidad de ningún aditamento o suplemento normativo y sin más limitación que la proveniente del juego de los derechos-E. Por expresarlo de otra forma, son las cosas que naturalmente hacemos o que haríamos sin traba en un estado de naturaleza, en una vida sin Derecho. La estructura de los derechos-R vendría a ser así: el sujeto puede hacer X o disfrutar X sin más límite que el proveniente de otros derechos determinados. Por ejemplo, yo puedo expresar lo que quiera, pensar lo que quiera, hacer con los objetos de mi propiedad lo que quiera, pintar o esculpir lo que quiera, moverme a donde quiera, fijar mi residencia donde quiera, explicar en mis clase lo que quiera…, sin otra restricción que la resultante respectivamente de ciertos derechos de otros.
            (iv) Ocupémonos ahora de los derechos-E. Son aquellos cuya configuración es nada más que en cuanto excepción al ejercicio de otros derechos, a derechos-R. Ello supone ciertas características peculiares de estos derechos-E:
a) Se asientan en una noción normativa, su objeto tiene naturaleza normativa, está normativamente constituido. Así, ideas como honor, intimidad, propia imagen o domicilio no tienen más naturaleza que una naturaleza jurídica. Yo puedo identificar o definir lo que es una expresión o lo que es una creencia o lo que es la comunicación de una información sin necesidad de insertar conceptos jurídicos, pues se trata de entidades no jurídicas o prejurídicas, pero, en cambio, no puedo definir o identificar sin una base jurídico-normativa lo que sea el honor, el domicilio, la intimidad o la propia imagen. Cuando, por ejemplo, hablamos del derecho a la intimidad, no presuponemos la intimidad como un ámbito o estado de cosas que por sí exista antes de que el derecho lo defina y califique, sino que se trata del derecho a algo por el Derecho constituido y definido. De la misma manera, cualquiera puede identificar qué sea una casa o una morada o un lugar donde alguien reside o se guarece en un momento dado, pero no cabe decir domicilio sin referencia a un sistema jurídico, pues el de domicilio es un concepto normativo.
            b) El espacio o ámbito de estos derechos-E es, por así decir, un espacio conquistado o arrebatado a otros derechos, a derechos-R, a los derechos que son así excepcionados o limitados. Por ejemplo, el honor es aquello que de alguien no se puede decir en uso de la libertad de expresión o de lo que no se puede informar en uso de la libertad de información, la intimidad es aquello que no se puede conocer en uso de cualquier libertad (por ejemplo, de la libertad de movimientos, de la libertad de investigación, de la libertad artística…), la propia imagen, en cuanto derecho, es lo que de la imagen de uno no puede ser usado por otros en ejercicio de algún derecho genérico (de propiedad, de informar, de comunicar, de libertad artística, de libertad de cátedra…). Por consiguiente, se trata, en cierto sentido, de derechos de configuración negativa, ya que sirven para delimitar espacios del no ejercicio de otros derechos, los derechos-R, que son derechos genéricos y de configuración positiva, o, como antes se ha dicho, derechos por defecto.
            Ejemplos claros de derechos-E ya los hemos ido mencionando: derecho al honor, derecho a la intimidad, derecho a la propia imagen, derecho a la inviolabilidad del domicilio. Posiblemente quepa agregar otros a este grupo, como el derecho al secreto de las comunicaciones o el derecho a la seguridad.

            En los conflictos entre derechos-R y derechos-E la forma lógica, normal y habitual  de resolución no es la ponderación, sino el razonamiento o método interpretativo-subsuntivo. Interpretada la norma que establece el derecho-E, si los hechos del caso son subsumibles bajo esa norma del derecho-E, estaremos ante una vulneración de ese derecho-E y nunca, por tanto, ante un ejercicio legítimo del derecho-R. Ejemplo: nunca diremos que el hecho H afecta negativamente al derecho al honor, pero que es ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión. O, visto desde el otro lado, sólo diremos que es ejercicio legítimo de la libertad de expresión si hemos sentado que no invade o daña el derecho al honor. No se trata de que la afectación negativa de un derecho-E sea contrapesada con un grado igual o superior de afectación positiva de un derecho-R, en modo alguno. La lógica del razonamiento no es “tanto esto negativo como lo otro positivo, pero más de esto que de lo otro”, sino esta otra: o hay afectación negativa de cierto derecho (un derecho-E) o no la hay, y si la hay existe vulneración del derecho fundamental (y hay que declarar la ilegitimidad de la acción juzgada) y si no la hay no existe tal vulneración.
            Los tribunales deciden siempre o casi siempre así, de conformidad con esa “lógica” de “o lo uno o lo otro”; es decir, sin ponderar, sino con un razonamiento interpretativo-subsuntivo. Y deciden así incluso en los casos en los que emplean la terminología grata a la doctrina ponderativa, y hasta en aquellos casos en que dicha doctrina quiere hacernos ver que hubo auténtica y rigurosa ponderación. Podríamos extendernos en docenas y docenas de casos, pero en otros lugares ya he analizado un par de los que menciona el propio Alexy como ejemplos de ponderación bien aplicada por el Bundesverfassungsgericht y en los que, sin embargo, no hubo tal ponderación, pues la clave de la decisión fue un muy convencional y elemental razonamiento interpretativo-subsuntivo. Me refiero al caso llamado de la incapacidad procesal (sentencia de 19 de junio de 1979, BVerfGE 51, 324)[4] y al llamado caso Titanic[5]

            ¿Acaso no es de hecho posible plantear la resolución de ese tipo de conflictos por la vía de la ponderación? Fácticamente sí cabe, por supuesto, y alguna que otra vez podremos dar con sentencias que sigan ese camino en verdad. Pero si los tribunales, en el fondo y más allá de las concesiones a las modas terminológicas y a las apariencias doctrinales, lo han transitado tan poco es seguramente porque la mayoría de los jueces han intuido el enorme peligro que para los derechos fundamentales y su protección supone esa generalización de la ponderación como método de decisión. ¿Por qué? Porque la ponderación ocluye o invalida el esquema regla-excepción que preside tales conflictos entre esos tipos de derechos, y eleva la excepción a la misma categoría que la regla, asimilando de ese modo derechos heterogéneos y de importancia constitucional diversa. Así, y a título de ejemplo, no es lo mismo razonar que la libertad de expresión es la regla que nada más que puede ser excepcionada cuando concurre un hecho claramente subsumible bajo la noción de atentado contra el honor o contra alguno de los derechos que son excepciones tasadas a esa libertad, que entender que la libertad de expresión está a la par con el derecho al honor o con cualquier otro derecho fundamental y hasta con cualquier principio constitucional y que ha de ser caso por caso como, por el respectivo peso y a la luz de las circunstancias concurrentes, se determine si prevalece la libertad de expresión o prevalece algún otro derecho o algún principio relacionado con las funciones del Estado. No ha de ser casual que el método ponderativo y la concepción principialista de las normas constitucionales sean particularmente gratos a los gobernantes de nuestro tiempo con más vocación de tiranos o a los regímenes políticos más cercanos al despotismo, aunque no sea precisamente un despotismo ilustrado. También suele ser muy del gusto de los profesores con soberbia intelectual más marcada o un ego más desmedido.

            Nos falta ver otros tipos posibles de conflictos. En particular, tenemos que revisar varias cuestiones. Primera, si todos los casos de derechos fundamentales en los que están implicados derechos-R son casos de conflicto entre derechos-R y derechos-E. En segundo lugar, y en desarrollo de lo anterior, si caben casos de conflicto entre derechos-E, o entre derechos-R, y cómo se resolverían, en su caso.
            Tomemos como ejemplo de derecho-R el de la libertad de expresión. En torno a ese derecho pueden surgir pleitos por dos tipos de razones. Una, porque un titular del derecho, al ejercerlo, puede estar invadiendo el terreno acotado para un derecho-E, un derecho excepcionador. Tal sucede si con mi expresión yo estoy dañando el honor o la intimidad de alguien. Otra, porque al titular se le pone un obstáculo impeditivo del ejercicio de ese derecho. Por ejemplo, una norma legal dispone que es delito y debe recibir castigo penal toda expresión que incite al odio racial o toda expresión blasfema o toda expresión vejatoria para los que profesan determinada creencia, etc.
            Ahí tenemos la base para diferenciar dos tipos de conflictos en materia de derechos fundamentales. Por un lado están los conflictos en ejercicio directo de derechos fundamentales. Hay un conflicto en ejercicio directo de derechos fundamentales cuando ese conflicto nace de que un sujeto titular de un derecho alega que lo está ejerciendo legítimamente y otro sujeto titular de otro derecho alega que se está vulnerando un derecho suyo y que, por tanto, aquel ejercicio del otro derecho no es un ejercicio legítimo, sino ilegítimo. Ejemplo claro es cuando se da un enfrentamiento entre la libertad de expresión de uno y el derecho al honor de otro.
            Por otro lado, y como segunda clase de conflictos, tenemos aquellos en los que el alcance de un derecho fundamental es o parece ser restringido de resultas de una medida o acción de algún poder público: una ley que se crea, un reglamento que se aplica, una sentencia que se dicta, etc. A estos los llamaré conflictos indirectos de derechos fundamentales, pues por un lado hay una limitación de un derecho fundamental, pero, por otro, no tenemos el ejercicio directo de otro derecho fundamental en disputa, sino una acción o medida que se justifica por el propósito de proteger o bien derechos fundamentales o bien ciertos principios constitucionales. Así, la norma penal que eleva a delito las expresiones que inciten al odio racial está, por un lado, limitando la libertad de expresión pero, por otro, se justificarán por el propósito de proteger algún derecho de ciertos grupos sociales o principios constitucionales ligados a la convivencia pacífica entre los ciudadanos.
            Los conflictos indirectos de derechos fundamentales pueden suscitarse de dos maneras: como conflicto sobre la constitucionalidad de la medida o acción que genéricamente limita el derecho fundamental en cuestión o como conflicto derivado de una aplicación concreta a un sujeto determinado. Veámoslo con el ejemplo de ese delito que castiga las expresiones que inciten al odio racial. Tanto puede plantearse un pleito sobre la constitucionalidad de la norma en cuestión (en el sistema español vía recurso de inconstitucionalidad o cuestión de inconstitucionalidad) como sobre la aplicabilidad de esa norma a un sujeto concreto y por expresiones suyas determinadas, examinando si esa concreta limitación de su derecho a la libertad de expresión es constitucionalmente legítima o no.
            Representemos esas situaciones con ejemplos a propósito del derecho a la libertad de expresión.
            a) Conflicto en el ejercicio directo de derechos fundamentales. En una reunión pública X manifestó que Y es un corrupto. Y demanda a X por dañarle su derecho al honor y X se defiende invocando su libertad de expresión.
            Un caso así siempre o casi siempre lo resuelven los tribunales estableciendo, sobre los hechos probados, si ha habido o no intromisión ilegítima en el derecho al honor; es decir, si el honor de Y ha sido menoscabado. Si la respuesta es afirmativa, se fallará que el derecho a la libertad de expresión no ampara a X, ya que éste no ejerció propiamente su derecho a la libertad de expresión, pues la libertad de expresión no cubría una expresión así y con tales circunstancias sobre X.
            Si se prefiere el método de la ponderación, los presupuestos y esquemas del razonamiento serán distintos. En primer lugar, para poder pesar en la balanza los dos derechos enfrentados, para que tenga sentido colocar cada uno en el correspondiente platillo de la balanza, hay que asumir que el hecho en cuestión es subsumible bajo los dos derechos, es decir, bajo las dos normas que sientan esos derechos: tanto estamos ante un ejercicio de la libertad de expresión por X, como ante una limitación del honor a que tiene derecho Y. Y esto sería así aun en el caso de que lo dicho por X fuera que Y es un mal nacido hijo del diablo, ladrón y asqueroso asesino sin entrañas y que merece que lo parta un rayo y que se muera con dolor toda su familia. También ése sería un ejercicio del derecho a expresarse libremente y habría que ponderar para ver si gana o pierde tal derecho en el caso concreto, en función de cuánto sea el honor de Y y en qué medida quede dañado por dicho desahogo de X.
            Es muy curioso y muy importante este dato que se acaba de resaltar. Pues nos lleva a pensar, por ejemplo, que todo pleito penal podría y debería decidirse ponderando, ya que siempre hay en juego derechos fundamentales y principios constitucionales por un lado y por el otro. Desde luego, así es cuando se trate de delitos contra el honor (arts. 205 ss. del Código Penal), pero también en cualesquiera otros. Por ejemplo, el art. 202.1 CP tipifica el allanamiento de morada así: “El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años”. ¿No refleja todo allanamiento de morada un conflicto entre el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio de uno y el derecho a la libertad ambulatoria del otro? ¿No habría que ver caso por caso y según las circunstancias, prescindiendo de fríos formalismos y estériles legalismos, olvidándose del rancio método interpretativo-subsuntivo?
            Se dirá que la ponderación sobra y la subsunción es la vía una vez que existe la ley penal que tipifica el delito y resuelve ese tipo de conflictos. De acuerdo, pero entonces, ¿no ha de valer lo mismo para el conflicto ordinario en torno a, por ejemplo, derechos como los de intimidad, propia imagen y honor, una vez que también en vía no penal están protegidos por una ley como la LO 1/1982? ¿No habría que, como mínimo, decir lo mismo de todo derecho fundamental cuyo ejercicio y protección tenga desarrollo legal? Al fin y al cabo, ¿por qué cuando está en juego la ley penal no se pondera y sí habría que ponderar en todos los demás casos de desarrollo legal de un derecho fundamental, a costa de relativizar o hacer de importancia secundaria los términos de la respectiva ley y de reemplazar la subsunción de los hechos bajo los mismos por un misterioso pesaje de hechos y normas con arreglo a las pautas del método ponderativo?
            En segundo lugar, la opción por la ponderación como esquema resolutivo de ese tipo de conflictos entre derechos implica una relativización esencial de tales derechos, como ya he dicho. ¿En qué sentido? En el de que ninguno conserva un núcleo o contenido esencial invulnerable. Aunque el daño ocurra para el centro o esencia misma del bien o interés por el derecho defendido y sea gravísimo ese daño, siempre cabe que se estime como constitucionalmente legítima la acción dañosa, pues bastará que tan grande merma de ese derecho quede compensada con un beneficio igual o superior para otro derecho o principio constitucional (incluidos los principios atinentes a las funciones del Estado, como los de persecución eficaz del delito o mantenimiento del orden público y la paz social), según exige el criterio de proporcionalidad en sentido estricto, y que se piense que no había un medio alternativo menos dañoso que pudiera procurar igual ventaja para el derecho o principio favorecido (test de necesidad). Con el ejemplo de hace un rato: si es para con toda seguridad salvar un puñado de vidas, de la ponderación puede resultar que está justificado torturarme del modo más cruel; del modo más cruel que sea necesario para que yo confiese dónde coloqué la bomba, no más; pero tan cruel como para eso sea necesario, en función de cuánta sea mi resistencia.

            b) Conflictos indirectos de derechos fundamentales. Primer tipo. El Parlamento aprueba una ley que castiga la emisión de expresiones con cierto contenido. Pongamos dos ejemplos del Código Penal español:
            Art. 510: “Los que provocaren a la discriminación, el odio o la violencia contra grupos o asociaciones por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses”.
            Art. 525.”1. Incurrirán en la pena de multa de ocho a doce meses los que, para ofender los sentimientos de los miembros de una confesión religiosa, hagan públicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier tipo de documento, escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias o vejen, también públicamente, a quienes los profesan o practica”. “2. En las mismas penas incurrirán los que hagan públicamente escarnio, de palabra o por escrito, de quienes no profesan religión o creencia alguna”.
            Es más que obvio que aquí tenemos severas restricciones de la libertad de expresión de los ciudadanos. Tenemos que preguntarnos cómo se razona o cómo se debería razonar en un juicio sobre la constitucionalidad de normas así. Pero antes subrayemos de nuevo un detalle: el juicio sobre la constitucionalidad de estas normas pierde gran parte de su relevancia si pensamos que el método correcto de solución de los conflictos de derechos y de principios constitucionales es el de la ponderación caso por caso y según las circunstancias de cada caso. Pues aunque exista una norma de este tipo, la ponderación en unos casos daría que hay que exonerar de responsabilidad al que realiza la correspondiente conducta penal típica, puesto que su derecho pesa más que el derecho o principio de enfrente, mientras que en otras ocasiones procedería la declaración de ilegitimidad constitucional de lo expresado aunque el tipo penal no existiera[6] y puesto que pesaría más el derecho o principio de la otra parte. Cuestión diferente es la de qué tipo de responsabilidad cupiera imponer en el caso de que se decretara que la expresión era ilícita por vejatoria para un grupo humano de aquéllos o una creencia o sentimiento religiosos[7].
            El juicio sobre la constitucionalidad de normas así solo puede ser propiamente un juicio dirigido a considerar si el contenido esencial o núcleo básico y significativo del derecho en juego se respeta o no. Si es que no, procede declarar la inconstitucionalidad; en caso contrario, la norma es constitucional. En otras palabras, se trata de reflexionar sobre si cuando la Constitución dice en su art. 20.1 que se reconoce y protege el derecho “a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción”, bajo ese derecho así constituido se subsume o incluye, o no, el poder emplear expresiones que inciten al odio o la discriminación contra grupos por motivos racistas, etc. Si se concluye que no, propiamente no se tratará de que esas normas legales estén restringiendo, acortando o afectando negativamente el derecho a la libertad de expresión, pues tal derecho no cubriría esas expresiones. Un derecho D no tiene una extensión E que luego vaya siendo restringida hasta llegar a su extensión final, que es lo que queda después de que las normas y decisiones que protegen otros derechos le han ido quitando, sino que la extensión de D no es más que la que corresponde a su ejercicio legítimo. Esto es, y con nuestro ejemplo, si decimos que es constitucional la norma penal que castiga las expresiones que inciten al odio racial, esa norma no le quita un trozo al derecho a la libertad de expresión, sino que tal derecho empieza más allá de esa norma o donde esa norma no alcanza. Una cosa es el dato fáctico de lo que sea expresarse con libertad y otra distinta el contenido del derecho a la libertad de expresión. Esas dos magnitudes no coinciden y no tenemos derecho a expresar libremente todo lo que, de hecho, libremente podemos o podríamos manifestar. En su art. 20.1 la Constitución Española no hace referencia a las expresiones libres, sino a lo que tenemos derecho a expresar libremente. No hay algo así como un derecho prima facie a expresar libremente cualquier cosa. Lo que sí ocurre es que funciona este derecho según la “lógica” o dinámica propia de este tipo de derechos que he llamado derechos-R: su cláusula de cierre es la libertad o el poder hacer, de manera que en su alcance no tienen más límite que el que nace de restricciones debidas a derechos-E. Pero con el siguiente sobreentendido: nunca una de tales restricciones puede tocar el contenido esencial o núcleo de sentido de ese derecho-R.
            ¿Dónde se encuentra en esto la diferencia clave entre el método interpretativo-subsuntivo y el de ponderación? En lo siguiente. Con el primero, hay que interpretar o establecer qué expresiones tienen que ser libres y sin sanción negativa para que el derecho tenga sentido, razón de ser y función en una sociedad libre y democrática y, una vez sentado o averiguado ese contenido esencial, se analiza si las expresiones que reprime la norma cuya constitucionalidad se examina caen dentro o fuera de ese núcleo o contenido esencial. En cambio, con el método de la ponderación se cotejan las razones para que las expresiones de que se trate sean libres e impunes con las razones para prohibirlas, razones estas últimas ligadas a otros derechos fundamentales o principios constitucionales no directamente iusfundamentales (orden público, paz social, crecimiento económico, bienestar público, eficaz persecución del delito…), y si éstas últimas pesan más, la restricción a la libertad expresiva se considerará constitucional aun cuando toque ese nervio o núcleo primigenio del derecho. Cuando a los ponderativistas y principialistas les interesa destacar que el contenido inicial o prima facie de los derechos es amplísimo, que, por ejemplo, el derecho a la libertad de expresión en principio coincide con toda expresión fácticamente libre, es por un motivo en el fondo perverso: porque a la postre a ese derecho en principio amplísimo o prácticamente ilimitado no se está compelido a respetarle ni en su núcleo más básico. Derechos amplísimos que pueden quedar en nada siempre que otros pesen más que ellos en ciertos momentos y bajo determinadas circunstancias. El principialismo y el ponderativismo ponen los derechos fundamentales en un permanente estado de excepción: siempre puede acontecer la excepción que hasta en su esencia los haga decaer, es cuestión de pesajes y balanzas en honor a las circunstancias de cada lugar y momento, de cada situación o estado de cosas, quizá de cada conveniencia. El guardián de la Constitución, el juez constitucional, siempre podrá disponer, así, de aquello que guarda, de nuestros derechos antes que nada.

            c) Segundo tipo de conflictos indirectos de derechos fundamentales. Estos conflictos se dan cuando se trata de aplicar una norma que acota un derecho fundamental y que o bien ha sido declarada constitucional o bien no ha sido declarada inconstitucional y no va a serlo en este juicio de ahora (si es que procesalmente cupiera la declaración de inconstitucionalidad). Tenemos, pues, una norma jurídica N cuya constitucionalidad no se cuestiona o que, incluso, ya ha sido declarada constitucional por el Tribunal Constitucional, y un hecho H que es claramente subsumible bajo dicha norma, y no hay en el sistema una norma N´ que disponga una excepción para la aplicación de N a H. ¿Es posible, sin embargo, inaplicar N a H porque dicha aplicación sea contraria a un derecho fundamental o un principio constitucional no iusfundamental? Los defensores de la ponderación y del principialismo mantienen que sí es posible y debida dicha inaplicación y que debe ocurrir siempre que, una vez que se ha ponderado, resulte que la norma que establece aquel otro derecho o aquel principio constitucional pesa más que N en el caso y según las circunstancias del caso, y ello sería así tanto si N es una regla como si es un principio. De ahí la insistencia de los autores de esa tendencia en el carácter esencialmente derrotable de toda norma jurídica.
            Ofrezcamos un ejemplo muy típico y habitual en nuestros días. Pongamos que hay una norma de la ley procesal que determina que cierto trámite procesa esencial ha de realizarlo la parte procesal en el plazo de diez días. Ese sujeto, o su abogado, se despista y el trámite en cuestión se hace pasados quince días, es decir, rebasado en cinco aquel plazo de diez. La vulneración de la norma es patente y contra dicha norma no hay objeciones en cuanto a su perfecta constitucionalidad. Sin embargo, es fácil razonar que esa parte ve así perjudicado o impedido su acceso al proceso, con lo que hay perjuicio para su derecho fundamental, el derecho fundamental a que se refiere el art. 24 de la Constitución Española. ¿Solución? Pesaje. En un lado de la balanza ponemos la norma procesal y cualesquiera principios que la justifiquen, empezando por los de certeza jurídica y seguridad jurídica, y en el otro colocamos el derecho del ciudadano a obtener de los tribunales una sentencia fundada en Derecho como solución para su litigio. ¿Conclusión? Decidiremos si pesa más lo uno o lo otro y, en consecuencia, si el proceso debe seguir o si el derecho de la parte decayó por su propio incumplimiento. Para el neoconstitucionalismo rige un simpático lema: usted viole la ley, que siempre le quedará la esperanza de un principio constitucional.
Allí donde la ley decía diez días habrá que entender, por tanto, diez días o los que en cada caso deban estimarse, en función de las circunstancias de cada ocasión y según el peso que por razón de esas circunstancias alcancen los derechos y principios que se traigan a colación como positiva y negativamente afectados. De esa manera, donde la norma vigente, constitucional, legal o reglamentaria, decía “Todos los X tienen derecho a D” ha de entenderse con una coletilla adicional, que la deja así: “Todos los X tienen derecho a D, a no ser que en el caso no lo tengan porque otro derecho de otro u otro principio pese más según las circunstancias”.  Igual si se trata de obligaciones. La norma “Todos los X tiene la obligación O” lleva un añadido que la deja de esta manera: “Todos los X tienen la obligación O, a no ser que en el caso no la tengan porque un derecho propio o un principio pese más según las circunstancias”. Así calentados al baño María, los derechos merman, aunque luego se nos quiera convencer de que así son más sabrosos. También merman con tal proceder algunas obligaciones de algunos. Todos nuestros derechos y obligaciones lo serán nada más que prima facie o en principio, provisionalmente o a beneficio de inventario, y nadie podrá saber con una mínima certeza a qué tiene derecho o a qué lo obliga el sistema jurídico hasta que el encargado de pesar o ponderar haya hecho su trabajo, hasta que el juez haya decidido, balanza en mano y lápiz tras la oreja. No es que haya casos dudosos por causa de la dificultad para probar los hechos o interpretar las normas aplicables, sino que hasta los casos fáctica y semánticamente claros se pueden volver dudosos y, por tanto, ni para ésos habrá una mínima certeza hasta que el encargado de los pesajes haya sacado su veredicto. Derecho casuístico puro y duro, y en nombre de la justicia; como si la justicia permitiera o fomentara el que no se respete la ley general y abstracta y como si fuera la propia Constitución la que disolviera el principio de legalidad y la potestad legislativa, democráticamente legitimada, en un casuismo que no permite aplicar la ley nada más que cuando el juez no le ha encontrado objeción y no ha querido ponerle enfrente algún principio, de tantísimos como hay o podemos inventar.


[1] Una teoría jurídica de los derechos fundamentales es ante todo y en primer lugar una teoría de las normas de derechos fundamentales.
[2] STC 190/2013, f.j. 2:  “Recientemente, en la STC 17/2013, de 31 de enero, FJ 14, hemos recordado que “el derecho a la intimidad personal garantizado por el art. 18.1 CE, estrechamente vinculado con el respeto a la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana. Además, el art. 18.1 CE confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros, sean éstos poderes públicos o simples particulares (STC 85/2003, de 8 de mayo, FJ 21), el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido, y de ello se deduce que el derecho fundamental a la intimidad personal otorga cuando menos una facultad negativa o de exclusión, que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada, o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno (STC 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5, por todas).” Asimismo, en la STC 134/1999 de 15 de julio, FJ 5, afirmamos que el derecho a la intimidad garantiza que “a nadie se le puede exigir que soporte pasivamente la revelación de datos, reales o supuestos, de su vida privada personal o familiar (SSTC 73/1982, 110/1984, 170/1987, 231/1988, 20/1992, 143/1994, 151/1997; SSTEDH caso X e Y, de 26 de marzo de 1985; caso Leander, de 26 de marzo de 1987; caso Gaskin, de 7 de julio de 1989; caso Costello-Roberts, de 25 de marzo de 1993; caso Z, de 25 de febrero de 1997).” En concreto, sobre el problema de la publicidad de la filiación, en la STC 197/1991, de 17 de octubre, FJ 3, afirmamos que no cabe duda de que la filiación ha de entenderse que forma parte de ese ámbito propio y reservado de lo íntimo, que además sirve también para lograr el objetivo constitucional establecido en el art. 39.2 CE”
[3] Más allá, obviamente, de ciertos límites obvios de carácter semántico o de sentido común.
[4] Véase mi trabajo “Principios, reglas y otros misteriosos pobladores del mundo jurídico. Un análisis (parcial) de la Teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy, en: Pablo R. Bonorino (ed.), Teoría del Derecho y decisión judicial, Madrid, Bubok, 2010 (de libre acceso en internet).

[5] Mi análisis en el trabajo “El juicio de ponderación y sus partes. Una crítica”, en García Amado, J.A., El Derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica,  Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, págs. 226ss.
[6] Espinoso asunto es el del estatuto normativo del “principio” de legalidad penal, tal como en nuestra Constitución aparece en el art. 25. Tanto si, en el esquema  de la teoría de las normas de Alexy, es una regla como si es un principio, es susceptible de ser sometido a ponderación frente a otro principio y salir derrotado. Seguimos, así, viéndole las orejas a la ponderación y reparando en sus peligros para nuestros derechos y nuestras garantías.
[7] Propiamente, si el principio de legalidad penal es un principio y no lo que Alexy llamaría una regla de validez estricta, se podría, con base en la ponderación, imponer una pena sin norma previa que tipifique el ilícito penal.