Balada de los que balaban

Corríjanme si me equivoco, pero creo que los pasos han sido así:

1. Insistieron e insistieron en que ya no vivíamos en el Estado de la legalidad y en que el contenido esencial del Derecho y de los derechos no está en lo que dice la Constitución y en ella leemos, ni en lo que dice la legalidad que desarrolla la Constitución sin contradecirla. Llamaron mil veces formalistas a los que defendían que había que atenerse al texto de las normas, y más al de las normas legítimas, para que todos pudiéramos saber, al menos dentro de ciertos márgenes de indeterminación o duda, lo que el Derecho manda o prohíbe y lo que el juez está facultado para decidir caso a caso.

2. Repitieron que el componente básico y primero del Derecho (empezando por las Constituciones mismas), son valores y principios antes que nada, de naturaleza moral unos y otros.

3. Cuando les preguntábamos de qué manera se conoce lo que el Derecho, así entendido, prescribe para los casos concretos, ya que no se trata ante todo de interpretar lo que la norma dice o de integrar los que la norma calla, respondían que eso se sabía mediante el ejercicio por el juez de la virtud de la prudencia o de los atributos de la razón práctica.

4. Los interrogamos entonces sobre si había un método preciso con el que decidir jurídicamente guiados por la prudencia y la razón práctica y nos dijeron que sí y que era el método o modo de razonar de la ponderación.

5. Les planteamos si a base de ponderar así, en ejercicio de la prudencia y la razón práctica, podía aparecer como plenamente justificada la decisión contra legem y hasta la decisión plenamente incompatible con el texto de la norma constitucional que venga al caso y manifestaron que por supuesto que sí, porque todas las normas son derrotables, y, por tanto, también lo son hasta las mismísimas normas constitucionales y hasta las normas de la Constitución que pretenden asegurar nuestros más elementales derechos.

6. Cuando les mostrábamos una sentencia en la que el tribunal correspondiente había ponderado sin tasa ni traba y había decidido contra el texto mismo de la Constitución o excepcionado la ley plenamente constitucional y les preguntábamos si la ponderación estaba bien o mal hecha en el caso, nos decían: espera, voy a ponderar yo y te respondo. Si lo que ellos ponderaban en ese caso coincidía con el resultado de ese tribunal en tal sentencia, proclamaban que ese tribunal había acertado a dar con la única solución jurídica correcta para el caso; si no, se indignaban porque tal tribunal no había sabido ponderar como Dios manda.

7. Si poníamos a dos teóricos de ese cariz a ponderar en un mismo caso, a ejercitar su prudencia o a operar con la razón práctica de cada cual, unas veces coincidían y otras, las más, no, pese a que: a) ambos consideran que existe para cada caso una única solución correcta, o casi; b) niegan que propiamente haya discrecionalidad judicial, y más todavía niegan que la ponderación suponga ejercicio de discrecionalidad; c) todos ellos son objetivistas morales, sea en versión realista o constructivista; d) todos ellos son cognitivista; d) todos ellos rebaten que sea su personal ideología, la de cada uno, la que determine el resultado de sus ponderaciones.

8. Cuando les pedimos que expliquen por qué, si en la teoría coinciden en todo, discrepan tan a menudo en los resultados de sus ponderaciones, nos hacen saber que el que se equivoca es el otro, que el que pondera regular tirando a mal es el otro, aunque sea buena gente y no tenga la desgracia de ser un vulgar positivista, que esos sí que no saben ni ponderar ni nada y van como locos por la vida, movidos solo por su subjetividad menos racional.

¿Y saben qué paso? Así andaban todos muy felices hasta que... en algunos países las altas Cortes muy dependientes y nada imparciales empezaron a ponderar, sí, pero en contra de los derechos de esos queridos profesores, para limitarles sus libertades, para acabar con todas sus garantías sustantivas y procesales como ciudadanos y para tornar el correspondiente Estado en una tiranía de m...

En ese instante (que es este instante, ahora mismo), nuestros queridos principialistas y antipositivistas gritan a los cuatro vientos que no puede ser y que hay que respetar el texto de la Constitución, el contenido esencial de los derechos fundamentales, la ratio de los precedentes en materia de tratados internacionales de derechos y lo que exactamente dicen las constituciones y las convenciones internacionales sobre cosas tales como separación de poderes, independencia, imparcialidad e inamovilidad de los jueces, debido proceso, control de constitucionalidad, etc., etc.

Pero es tarde y pagarán sus pasadas osadías con sus futuras opresiones; sus opresiones y las nuestras, eso es lo malo. Alimentaron el monstruo que ahora los devora, nos devora. Idealizaron el Derecho hasta convertirlo en caricatura y privar de Derecho real al Estado constitucional de Derecho. Algunos soñaron con hacerse juristas de Corte e imaginaron que los nuevos emperadores les preguntarían a ellos sobre lo justo y lo equitativo y los invitarían a ponderar magistralmente; se equivocaron también en eso, a los déspotas nunca les han gustado los intelectuales, prefieren a sus analfabetos tiralevitas, a sus lacayos sin escrúpulos, a los sicarios de la ley para el enemigo solamente, a los arribistas que se les ofrecen y no les hacen sombra porque son todavía más iletrados que ellos.

Ay, nuestros queridos colegas lloran y ya apenas peregrinan a sus viejos santuarios, aquellas gloriosas aulas donde se decía que todos los códigos civiles del mundo valen menos que la Ética a Nicómaco bien leída, o que ni constituciones ni diantre, sólo oído atento a la ley natural y al amable acomodo de los ponderados principios. Qué tiempos románticos esos, recientes, en que se repetía que para saber Derecho y aplicar bien sus principios ya no hay ni que leer repertorios legales o jurisprudenciales ni dominar técnicas ni saber de los fundamentos de cada rama jurídica y de su respectiva dogmática, sino que es bastante con ser bueno, amar al prójimo y ponderar caso a caso en paz y en gracia de Dios. Nos arrebataron el derecho positivo con el que queríamos defendernos y podríamos ahora defenderlos, formaron a los jueces actuales en el desprecio a las normas de todos y los hicieron narcisistas convencidos de que su seso particular destila justicia y que de su magín nace la equidad como brotan las margaritas en el campo. Ya es tarde para llamar al redil a las ovejas descarriadas y algunas hasta han hecho un pacto con los lobos.

Nos dejaron inermes, a merced de los tiempos y de los políticos menos decentes, en manos de jueces que cuando no son venales son vanos y vanidosos y que apenas son capaces de diferenciar, pobres, entre una norma de Derecho y el sueño de una noche de verano.

Nos dejaron a todos con el culo al aire y ahora van ellos también clamando en el desierto que crearon, pidiendo normas tangibles o solicitando algún billete para Viena. No, amigos, seguid en el cielo de los principios y negad la realidad desde vuestras tiernas especulaciones. Ya no hay plazas para ir a Viena y, además, vosotros mismos derruisteis las pirámides y hasta las catedrales. Simplemente, intentad explicárselo a vuestros hijos y pedidles disculpas a vuestros antiguos alumnos.

BULOS SOBRE GRUPOS. O acerca de la falacia de la falsa generalización

 

Parece mentira que haya en alguna parte ciencias sociales todavía o que queden lugares donde se explique lógica, argumentación o razonamiento. Y lo digo porque cada vez más, mil veces al día, en el debate público escuchamos a todo tipo de sujetos decir que los X son unos Y. Es una especie de curiosa función constitutiva del lenguaje, pues a base de repetir tales consignas, acabamos todos creyendo que es verdad que los X son Y o, al menos, que si el río suena, agua lleva. Que si todos los árbitros de fútbol están comprados, que si todas las mujeres son unas prostitutas (esto se decía antaño, nada nuevo bajo el sol), que si todos los varones son unos violadores (el equivalente actual de aquellas lindezas antiguas)…

Ejemplo que voy a usar en este breve análisis: la afirmación una y mil veces repetida desde ciertos grupos y medios de que los jueces del país son corruptos. Curiosamente, hoy en día, quien más dice tales cosas sobre los jueces son los gobiernos que no tienen el pleno control sobre los jueces. Por cierto, no es nuevo nada de esto, pues durante décadas se dijo en Europa, y en especial en Alemania, que los judíos mataban niños en ceremonias demoníacas y eso fue parte del discurso de los nazis. Y Trump, sobre lo que fue un caso único, parece que sostuvo en un discurso reciente que los inmigrantes haitianos matan mascotas de la gente y se las comen.

Imaginen que ahora comenzamos una campaña para extender la idea de que los ministros del gobierno son delincuentes sexuales, que los diputados de un partido atracan bancos los fines de semana o que los jugadores de fútbol se alimentan de sesos de chimpancé para aumentar la fuerza de sus piernas.

Si fuéramos racionales los que oímos tales cosas o pretendieran serlo los que las difunden, habríamos, todos, de preguntarnos esto:

a) Qué significa exactamente corrupto, atracar bancos, comer sesos de mono... A veces está claro, pero generalmente en estos bulos se oscila entre el sentido figurado inicial y el sentido literal que se quiere hacer valer a la postre.

b) Cuántos casos reales se conocen que tal vez puedan ser ciertos o que quepa analizar como eventualmente ciertos. En el caso de la corrupción de los jueces, cuántos casos se han investigado con garantías y cuántos han terminado en condena o algún tipo de sanción y constancia cierta.

c) Cuántos son los X y qué relación porcentual hay entre ese número total y los casos conocidos y probados (no supuestos o inventados) en cuestión. Si un diputado atraca un banco, es el único caso y en los últimos diez años ha habido mil diputados, hablamos del 0,1% y salta a la vista la falacia de decir que "los" diputados son atracadores de bancos.

Esto debería ser muy obvio, si no viviéramos en los tiempos oscuros que vivimos. ¿Único consuelo, aunque sea consuelo de tontos? Que muchos de los que tales idioteces divulgan frívolamente van a ser devorados por ese mismo monstruo que alimentan. Un día tendrán un hijo que profese la religión R o que sea seguidor del equipo de fútbol E, se extenderá la idea de que todos los de ese credo o ese equipo son unos asesinos y su hijo acabará siendo linchado por las masas en una plaza pública o encarcelado sin juicio por el régimen que a base de mentiras se levantó. Y será tarde para llorar, muy tarde.

Me consuelo así, como estúpido que soy, pensando en la caída en desgracia, mañana, de los que hoy a base de trolas, bulos y manipulaciones burdas buscan la desdicha de los otros. Malditos sean y ojalá los partan mil rayos.

De aquellos polvos… Sobre el eterno retorno del constitucionalismo populista y autoritario

 

Ulrich Scheuner fue uno de los más pertinaces juristas nazis. En 1934, un año después de que Hitler accediera al poder, publicó su artículo “Die nationale Revolution. Eine staatsrechtliche Untgersuchung” (Archiv des öffentlicen Rechts, 1934, vol. 63 (N.F 24), nº 2, 1934, pp. 166-220). Ahí leemos cosas como las que enseguida reproduciré.

Antes, me permito una mínima reflexión y una sugerencia. La reflexión, muy simple, es que si leemos textos de la historia constitucional y iusfilosófica del siglo XX, apreciamos rapidísimamente que no hay nada nuevo bajo el sol y que las teorías, las consignas y las catástrofes jurídicas se repiten una y mil veces. Pero, claro, hay que leer y hay que saber dónde buscar las lecturas.

La sugerencia que traigo es que hagamos una antología, o varias, del pensamiento jurídico totalitario o autoritario del siglo XX. Es fácil encontrar textos del Derecho político franquista español de las décadas de los cuarenta y los cincuenta que parezcan escritos por populistas de hoy que se ponen el marchamo del progresismo y la liberación de los parias de la tierra. Por supuesto, no ha de ser complicado hacer algo similar con el fascismo de los tiempos de Mussolini y sus autores jurídicos de cabecera. Y lo que propongo también es que elaboremos una antología del “constitucionalismo” nacionalsocialista. Me ofrezco a apoyar en la selección de textos y a traducir uno o dos, si acaso. Para más no me da el tiempo y haría falta que se formara un buen equipo. Quedo pendiente de propuestas, si alguien se anima en serio.

Una muestra. Entresaco algunos párrafos del citado artículo del jurista y profesor nazi que fue Scheuner en los tiempos de Hitler. La traducción es mía y es un tanto libre, pero no infiel. Vean y díganme si estas cosas les suenan actuales, tristamente:

“Las acciones revolucionarias encontraron su verdadero camino tras la legitimación del nuevo liderazgo político en las elecciones del 5 de marzo de 1933. Todos estos elementos, el mantenimiento de la continuidad del Estado, la dirección de la revolución por parte del gobierno, el reconocimiento por la comunidad popular desde el primer momento, prestan al movimiento nacional del año 1933 la condición de una radical mutación que también ha sido llamada revolución legal. Pero la apariencia o el revestimiento externo de esta mutación nada cambia del verdadero significado de los acontecimientos: el pueblo alemán ha asentado una auténtica revolución.

En toda revolución se da el momento de ruptura violenta de Derecho existente, pues de no ser así, el nuevo orden político no sería más que una reforma. Pero la ruptura con lo anterior y la creación de un nuevo Derecho, aun siendo parte ineludible de una mutación estatal, no es su seña de identidad. La esencia de la revolución no se agota en la destrucción del orden anterior, en la modificación del sistema constitucional, y nada sería más descaminado que quedarse nada más que en esa apariencia externa de las cosas. Lo decisivo de una auténtica revolución es el nacimiento de una nueva idea del Estado. Una revolución es un movimiento popular que, liquidando más o menos intensamente la situación jurídica hasta ahora vigente, deja de lado el sistema político y estatal que existía y erige en su lugar una nueva forma de vida que se apoya en otras concepciones fundamentales. Solo allá donde en la revolución operan nuevas ideas políticas y hacen su efecto profundas corrientes espirituales pueden surgir las energías necesarias para superar lo viejo y para que el pueblo avance decisivamente en su progreso histórico. Sin eso no hay más que sucesos efímeros que no cambian más que la externa apariencia de las cosas. Por tanto, para que haya una auténtica mutación estatal no basta aquello que la teoría del Estado de fines del XIX creía que era lo determinante, la modificación violenta de la Constitución, el derribar el gobierno, el cambio de la forma del Estado. El auténtico núcleo de una verdadera revolución radica en la reformulación del ideario político del pueblo y en la configuración renovada de la esencia nacional a partir de tal ideario. Revolución es transformación, la revolución derriba el orden político y social, que ya no puede evolucionar más para solucionar sus propias tensiones. La revolución, así, lleva con necesidad histórica a la conformación de una nueva autoridad y a la aparición de nuevas formas de vida de la sociedad y del Estado” (pp. 167-168).

“La más vieja teoría del Estado exige el respeto a las normas constitucionales existentes y, sobre esa base y desde sus bases éticas y jurídicas e invocando la obligación de obediencia a las normas, condena todo alzamiento del pueblo que no sea ejercicio popular de un derecho de resistencia frente a la opresión extrema. Esa concepción no toma en cuenta el significado del poder constituyente en manos del pueblo y tampoco conoce la legitimación de la revolución en la voluntad popular. Más bien arroja sobre cada movimiento popular la pregunta sobre la base jurídica de la revolución. La concepción actual sobre la esencia de la revolución parte de otras bases y ya no se pregunta sobre el fundamento jurídico de la revolución. Esta nueva concepción se apoya en la convicción de que el derribo del Derecho vigente recibe su legitimación jurídica de la comunidad popular, encuentra en la comunidad jurídica su fundamento“ (pp. 173-174).

“No es necesario dejar sin validez todo el Derecho constitucional en vigor, como sucedió en 1918. Al contrario, la revolución alemana de 1933 (…) muestra que un movimiento profundamente revolucionario puede ser compatible con la continuidad constitucional y con la legalidad establecida. Pero esa conservación de las formas externas de la Constitución nada cambia en el hecho de que la revolución nacionalsocialista ha destruido de raíz el viejo sistema del Estado de Weimar. El medio para esa alteración constitucional estuvo constituido por la Ley de Poderes (Ermächtigungsgesetz) de 24 de marzo de 1933, que abrió el camino para que fuera constitucional la nueva legislación” (p. 177).

“La teoría positivista del Derecho y del Estado, atada a una visión reconstructiva del Derecho, a cuestiones puramente orgánicas y competenciales, no es capaz de captar el fundamento espiritual o ideológico de lo constitucional y lo deja fuera de su atención, como si se tratara de cuestiones “metajurídicas” o “políticas”. Pero el cambio experimentado en los últimos tiempos en la teoría jurídico-política que de nuevo toma en consideración los problemas sustantivos del Derecho, su base histórica y las ideas de justicia que le subyacen, nos permite comprender la importancia del sistema valorativo que da su esencia a una constitución. Un cambio de esa idea básica de la Constitución es un cambio de la Constitución misma y es así como, aun cuando el texto constitucional permanezca inalterado, se produce una transformación del orden constitucional” (p. 178).