(He seguido, a ratos, dándole vueltas a lo de Dworkin y me convenzo definitivamente: era un bromista. Mantengo la esperanza de que todavía aparezca algún documento póstumo en el que Dworkin confiese que todo fue un experimento a lo Sokal para comprobar qué crédulos y papanatas podían ser los iusfilósofos del mundo, en especial los no anglosajones. Pero como tenía un servidor que preparar ponencia y enviar texto, pues le dediqué tanto tiempo que seguramente estará don Ronald removiéndose de risa en su tumba. Aunque no será de mí de quien más se mofe, pues ni tomo su Derecho en serio ni me corto de criticarlo como si no fuera pecado y no pareciéramos gremialmente tontitos y algo cursis.
Iré poniendo aquí más capítulos de mi texto provisional. Pero al pirata de guardia le advierto de que estos textos ya están registrados y controlados. Es decir, que autorizo su uso a quien lo desee, pero con mi firma en la parte donde dice autor, no con la del bucanero de turno. Socializo, pero no pongo la cama, cuidadín. El plagio va contra los derechos en serio, colega).
Es
bastante enigmática la diferencia entre reglas [rules] y principios en
Dworkin. Si la diferencia fuera estructural, es decir, referida a la diferente
estructura o conformación básica que tienen reglas y principios, no podría
aplicarse lo que voy a llamar el patrón de mutua convertibilidad entre reglas y
principios. Pero estructuralmente sí es aplicable ese patrón de>
convertibilidad a los principios dworkinianos. Veámoslo.
Tomemos
aquel principio operante en
Riggs vs. Palmer, según el cual “a nadie se
le permitirá aprovecharse de su propio fraude o sacar partido de su propia
injusticia, o fundar demanda alguna sobre su propia iniquidad o adquirir
propiedad por su propio crimen”
.
Si este principio rigiera así y con carácter general, habría montones de
situaciones perfectamente jurídicas que no serían jurídicamente lícitas e
imponibles, pues lo violentarían. Por ejemplo, no sería conforme a Derecho,
aunque estuviera de acuerdo con la norma positiva, que prescribieran los
delitos económicos cuando esa prescripción implica que el delincuente se queda
con el botín y sus beneficios; o habría que considerar que es perseguible
penalmente la conducta que proporciona beneficios económicos a un sujeto, aun
cuando esa conducta no estuviera formalmente tipificada como delito
.
Pero
vamos con el patrón de convertibilidad entre reglas y principios dworkinianos.
De aquellas tres formulaciones que acabamos de ver y que Dworkin presenta como
intercambiables, tomemos la de que “nadie puede adquirir propiedad por su
propio crimen
”.
Según nuestro autor, los principios así “no son del tipo que consideramos
normas jurídicas [
rules, reglas jurídicas]”
,
pues “[p]arecen muy diferentes de proposiciones como
<<La velocidad máxima
permitida por la ley en la autopista es de cien kilómetros por hora
>>
o “
<<Un
testamento no es válido a menos que esté firmado por tres testigos
>>.
Son diferentes porque son principios jurídicos más bien que normas [
rules]
jurídicas”
.
No, no son diferentes porque son principios, son diferentes si los principios
son distintos de las reglas, y si lo son tenemos que saber dónde, en qué, está
esa diferencia.
Probemos
a expresar de otra manera el mismo contenido de aquel citado principio de que
“nadie puede fundar demanda alguna sobre su propia iniquidad”. Podría ser así:
“Si
el que demanda la propiedad ha generado mediante un crimen la situación o hecho
en que se funda tal demanda, no podrá obtener la propiedad”.
¿No
es esa una norma normal y corriente, una rule? ¿Ha dejado de ser principio
sólo con cambiar la forma de enunciación y aunque el contenido sea idéntico?
Puesto
que el caso en Riggs vs. Palmer era un caso de sucesión testamentaria,
podemos concretar más la norma y enunciarla así:
“Si
el que, con base en el testamento, demanda la transmisión de la propiedad
hereditaria ha cometido un crimen contra el testador, no podrá recibir tal
propiedad”.
¿Esta
última es un principio o una regla? Sea lo que sea, una norma así la tenemos en
nuestro Código Civil, en el art. 756.3: “
Son incapaces para suceder por
causa de indignidad… 2º El que fuere condenado en juicio por haber atentado
contra la vida del testador, de su cónyuge, descendiente o ascendientes”.
Creo que cualquiera diría que se trata de una norma jurídica normal y
corriente, y si aceptamos que las normas jurídicas pueden ser reglas o
principios, habría bastante acuerdo en que esta es una regla de las de toda la
vida, con supuesto de hecho y consecuencia jurídica. No se ve mayor diferencia
con aquella otra que, según nos explica Dworkin, es clarísimamente una regla,
la de que no es válido el testamento que no esté firmado por tres testigos”
.
Entonces,
si lo que distingue reglas y principios no es ni el contenido, que puede ser
exactamente el mismo en unas y otros, ni la estructura de fondo de la norma
(supuesto de hecho y consecuencia jurídica), ¿cuál será esa diferencia? Leamos
a Dworkin: “La diferencia entre principios jurídicos y normas [
rules]
jurídicas es una distinción lógica. Ambos conjuntos de estándares apuntan a
decisiones particulares referentes a la obligación jurídica en determinadas
circunstancias, pero difieren en el carácter de la orientación que dan. Las
normas [
rules] son aplicables a la manera de disyuntivas. Si los hechos
que estipula una norma están dados, entonces o bien la norma es válida, en cuyo
caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no
aporta nada a la decisión”
.
“En una regla como la de que el testamento no es válido si no está firmado por
tres testigos, “[s]i la exigencia de tres testigos es válida, entonces no puede
ser válido un testamento que haya sido firmado solamente por dos testigos. La
norma [
rules] puede tener excepciones, pero si las tiene es inexacto e
incompleto enunciarla de manera tan simple, sin enumerar las excepciones. En
teoría, por lo menos, se podría hacer una lista de todas las excepciones, y
cuantas más haya, más completo será el enunciado de la norma”
.
Bien,
retomemos nuestra norma, en cualquiera de sus formulaciones como regla y una
vez que sabemos que, se formule con una forma u otra, tiene el mismo contenido:
“Si
el que, con base en el testamento, demanda la transmisión de la propiedad
hereditaria ha cometido un crimen contra el testador, no podrá recibir tal
propiedad”.
En
primer lugar, esa norma será jurídicamente válida si no colisiona con ninguna
norma del sistema de manera que tal colisión (con norma superior, con norma
posterior de igual jerarquía…) pueda fundar su declaración de invalidez y si ha
sido creada por órgano competente y según el procedimiento debido
.
Asumamos su validez dentro del sistema jurídico de referencia, el que sea.
Entonces
veamos la total similitud entre estas dos normas:
N1:
Si un testamento no es firmado por tres testigos, es inválido.
N2:
Si la solicitud de transmisión de la propiedad prevista en el testamento es
realizada por quién cometió crimen contra el testador, debe ser rechazada.
De
ser atinado mi análisis, resulta que lo que hace que aquella norma aplicada en Riggs
vs. Palmer sea un principio y no una regla no está ni en el tipo de
contenido prescriptivo ni en la estructura con que la norma se formula o
enuncia. La consecuencia jurídica es igual de clara en N1 y N2:
la invalidez, en un caso del testamento y en el otro de la demanda de que la
propiedad se transmita. Y en las dos normas esa consecuencia se sigue
deónticamente del acaecimiento de lo que en el supuesto de hecho se describe
como condición desencadenante de esa consecuencia debida.
Las
dos normas tienen otro aspecto en común: introducen excepciones al alcance de
otras normas: una, a la norma que permite con carácter general la validez de
los testamentos; otra, a la que permite con carácter general la transmisión de
la propiedad conforme a lo dispuesto en el testamento válido. Hemos visto que
el propio Dworkin nos cuenta que la completa enunciación de una regla debería
contener la mención de todas sus excepciones. Pero todo requisito de validez
funciona al mismo tiempo como excepción de invalidez.
Podríamos
considerar algunos intentos de salvar la diferencia entre el principio y la
regla. Así si aducimos que lo que los distingue es la relevancia moral del
contenido. De hecho, Dworkin y los dworkinianos siempre dan como ejemplos de
reglas normas de contenido moralmente indiferente o poco relevante, como sucede
en los dos que en este apartado de su obra Dworkin menciona: la limitación a
cien kilómetros por hora de la velocidad permitida en las carreteras
y la exigencia de que tres testigos firmen el testamento, para que sea válido.
Pero si el criterio fuera ése, el art. 138 del Código Penal, que tipifica y
sanciona el homicidio, sería un principio y no una regla, igual que serían
principios y no reglas todas las normas del Código Penal, o al menos todas las
que penen conductas que con seriedad puedan considerarse moralmente reprobables
.
Tenemos
que seguir buscando la clave de la diferencia, en Dworkin. A lo mejor la
hallamos al leer su descripción de cómo son u operan los principios. Nos
explica que los principios no funcionan como nos ha dicho que funcionan las
reglas, pues “[N]i siquiera los que más se asemejan a normas [
rules]
establecen consecuencias jurídicas que se sigan automáticamente cuando se
satisfacen las condiciones previstas. Decimos que nuestro derecho respeta el
principio de que nadie puede beneficiarse de su propio delito, pero no queremos
decir con ello que la ley nunca permite que un hombre se beneficie de las
injusticias que comete. De hecho, es frecuente que la gente se beneficie, de
manera perfectamente legal, de sus injusticias. El caso más notorio es el de la
usucapión; si penetro reiteradamente en predio ajeno, algún día tendré el
derecho de atravesarlo siempre que quiera (…) Si alguien quebranta la libertad
bajo fianza para ir a hacer una inversión provechosa atravesando los límites
estatales [en los Estados Unidos], es posible que lo envíen de vuelta a la
cárcel, pero seguirá obteniendo los beneficios”
.
De
acuerdo, entonces resulta que si una norma es un principio, no se va a aplicar
en todos los casos en que se dé su supuesto de hecho (en nuestro ejemplo, que
alguien obtenga beneficio de su propio acto inicuo o de su propio crimen), pues
puede haber muchas excepciones a su aplicación. Más sabemos, y Dworkin ya nos
lo ha dicho, que también las reglas son excepcionables en su aplicación. Ahora
bien, según Dworkin, en el enunciado completo de una regla se pueden recoger
todas sus excepciones posibles, pues tales excepciones están expresamente
recogidas, como tales, en otras normas del sistema, que se supone que son reglas
también. Una regla completa vendría a ser la enunciación de un supuesto con una
consecuencia jurídica y de todas las excepciones a esa consecuencia aún dándose
el supuesto. Creo que un ejemplo que no traicione a Dworkin podría ser este: en
Derecho penal español rige la regla de que el homicidio debe castigarse con la
pena prevista a no ser que sea cometido concurriendo alguna eximente o alguna
atenuante o…
Mas
si las reglas son aquellas normas jurídicas que tienen tasadas todas sus
posibles excepciones, tenemos un problema, pues sabemos y estamos viendo que
las reglas también pueden ser excepcionadas por los principios (en
Riggs vs.
Palmer sucede eso, según Dworkin) y, como los principios no necesitan estar
“tasados” o expresamente positivados y, por tanto, no tenemos de antemano una
lista de ellos, ya no será verdadera la afirmación de que reglas son aquellas
normas en cuyo enunciado pueden (y deben) ser recogidas todas sus excepciones.
Habrá, tal vez, que corregir la idea del modo siguiente: reglas son aquellas
normas que pueden ser excepcionadas por otras reglas o por principios, mientras
que principios son las normas que pueden ser excepcionadas por otros
principios, pero no por reglas. Mas esto ya nos ha explicado Dworkin hace un
momento que no es así, pues a veces los principios, como de que nadie puede
beneficiarse de su propia injusticia, ceden o pierden ante reglas, como la que
permite la usucapión. Además, a falta de diferencia estructural clara entre
reglas y principios, seguimos dándole vueltas a la misma cuestión: cuando el
Código Civil español, en su artículo 362, dice que “el que edifica, planta o
siembra de mala fe en terreno ajeno, pierde lo edificado, plantado o sembrado,
sin derecho a indemnización”, ¿estamos ante una regla que pone una excepción a
otra de carácter general o ante un principio, el de buena fe, que excepciona la
regla general
?
Los
principios, como vamos a comprobar enseguida, son normas que pueden derrotar a
otras o ser derrotados por otras, en función de que en cada caso pesen más o
menos que esas otras. Los principios dan una razón de peso para una solución,
pero no imponen esa solución, a diferencia de las reglas, que “son aplicables a
la manera de disyuntivas”
.
A diferencia de las reglas, ni siquiera los principios que más se parecen a
reglas, “establecen consecuencias jurídicas que se sigan automáticamente cuando
se satisfacen las condiciones previstas”
.
Pero las reglas, en Dworkin, en verdad, tampoco se aplican automáticamente
cuando se da su supuesto de hecho. ¿Por qué? Porque hay que ver si no concurre
un principio que, por ofrecer una razón de más peso, las excepcione, las
derrote. Entonces automáticamente se inaplican las reglas. ¿Y si no hay regla
aplicable al caso y sólo concurre un principio como norma candidata para
resolver ese caso? Entonces el principio se aplica “automáticamente”, estamos
ante una disyuntiva de ésas que cuenta Dworkin que son característica
distintiva de la operatividad de las reglas, y tendremos que el principio o se
aplica o no se aplica, como si fuera una regla.
En
resumen, que lo que, por contraste con los principios, caracteriza las reglas
no puede ser ni que todas sus excepciones estén tasadas de antemano ni que sólo
ellas se apliquen con base en una disyuntiva (aplico esta norma o no la aplico,
pero no hay más norma que considerar para el caso). Un dato más: si cuando
ganan los principios es porque aportan una razón de más peso, ¿qué ha sucedido
cuando un principio no ha ganado y es vencido en un caso por una regla? El
principio aportaba una razón para decidir el caso en un sentido, pero ¿qué
habrá aportado la regla vencedora? La respuesta sólo puede ser una: la regla ha
aportado una razón de más peso que la razón traída por el principio. Pero,
entonces, las reglas no se aplican “automáticamente”, sino que dan razones de
mayor o menor peso para que se imponga su consecuencia jurídica
.
Dworkin:
“Un principio como
<<Nadie
puede beneficiarse de su propio delito
>>
no pretende siquiera establecer las condiciones que hacen necesaria su aplicación.
Más bien enuncia una razón que discurre en una sola dirección, pero no exige
una decisión en particular. Si un hombre tiene algo o está a punto de
recibirlo, como resultado directo de algo ilegal
que hizo para conseguirlo, ésa es una razón que la ley
tendrá en cuenta para decidir si debe o no conservarlo. Puede haber otros
principios o directrices que apunten en dirección contraria; por ejemplo, una
directriz de aseguramiento de derechos o un principio que limite la pena a lo
estipulado por la legislación
.
En tal caso, es posible que nuestro principio no prevalezca, pero ello no
significa que no sea un principio de nuestro sistema jurídico, porque en el
caso siguiente, cuando tales consideraciones contrarias no existan o no tengan
el mismo peso, el principio puede ser decisivo. Cuando decimos que un
determinado principio es un principio de nuestro derecho, lo que eso quiere
decir es que el principio es tal que los funcionarios deben
tenerlo en
cuenta,
si viene al caso, como criterio que les determine a inclinarse en uno u otro
sentido”
.
Así
pues, un principio es una norma que “no exige una decisión en particular”,
mientras que la regla sí. ¿Qué significa que el principio no exige una decisión
particular? El principio de que “nadie debe beneficiarse de su propio delito”
parece que pide una decisión bien particular: que se niegue ese beneficio al
que lo pide. Ésa es su consecuencia jurídica. Igual que la norma de que para
ser válido el testamento necesita tres testigos exige una decisión igual de
particular (su consecuencia jurídica), ni más ni menos: que se niegue validez a
ese testamento.
¿Qué
quiere decir eso de que un principio como el citado “no pretende siquiera
establecer las condiciones que hacen necesaria su aplicación? Lo pretenda o no
lo pretenda, ese principio, esa norma, tiene supuesto de hecho, un supuesto de
hecho tan claramente definido como el de la mayoría de las normas que Dworkin
tomaría por reglas. Luego, de nuevo observamos que no está en la estructura la
peculiaridad de los principios sino en la “necesidad” con que “pretenden” su
consecuencia jurídica. Una regla “pretende” del todo su consecuencia jurídica,
aunque pueda ser derrotada por otra norma (por de pronto, por un principio) que
presente una razón mejor para la consecuencia jurídica suya. En cambio, un
principio sólo pretende su consecuencia jurídica un poquito o tímidamente,
asumiendo que puede ser derrotado por la mejor razón dada por otro principio (o
por una regla, curiosamente). Pero en los efectos viene a ser lo mismo: tanto
una regla como un principio pueden ser derrotados por un principio opuesto si
éste da una razón de más peso. Por consiguiente, la diferencia entre reglas y
principios habrá de estar en el modo de “pretender” su consecuencia jurídica.
Las reglas la pretenden más perentoriamente y los principios menos, pero como
muchas veces los principios son moralmente más relevantes que las reglas, por
razón de esa superior importancia ellos, los que pretenden imponerse menos
vencerán a las reglas, que pretenden imponerse más. Tremendo galimatías. Y la
pregunta del millón es ésta: cuando usted o yo vemos una norma, ¿cómo sabemos
cuál su nivel de “pretensión” de imponer la consecuencia jurídica, nivel del
que dependerá que sea una regla (pretensión alta) o un principio (pretensión
más baja, pero con capacidad para derrotar a la otra norma, más “pretenciosa”)?
De
los principios nos dice Dworkin, en el párrafo últimamente citado, que deben
ser tenidos en cuenta por los funcionarios, cuando vienen al caso
.
Como esto lo expresa Dworkin al señalar la peculiaridad de los principios por
contraste con las reglas, habremos de entender que o bien las reglas no
necesitan ser consideradas por los funcionarios cuando vienen al caso, o bien
tienen que ser algo más que tomadas en cuenta por los funcionarios cuando
vienen al caso. Lo primero es completamente absurdo y contrario a lo que parece
que Dworkin quiere indicar. Así que tendremos que concluir que con las reglas
no basta que los funcionarios las tomen en cuenta, sino que deben aplicarlas.
Pero cuando una regla que tiene que ser aplicada por el funcionario colisiona
con un principio de los que ese funcionario tiene que tomar en cuenta, la regla
puede ser derrotada por el principio (como en el caso
Riggs vs. Palmer,
sin ir más lejos), y de esa manera arribamos a la suprema paradoja: el
funcionario inaplica la regla que debe aplicar, ya que la vence el principio
que tiene que tomar en cuenta. De lo que, si la lógica sigue en vigor, se
desprende: el funcionario a veces debe inaplicar la regla que debe aplicar.
Como esa aplicación del principio contra la regla no la ve Dworkin como
antijurídica, sino como supremamente jurídica, podemos expresar la paradoja de
un modo que ya es sangrante, tanto para la lógica como para la teoría del
Derecho: el funcionario a veces está jurídicamente obligado a inaplicar la
norma que jurídicamente debe aplicar y su decisión será plenamente jurídica si
aplicó la norma que debía. Ese es un buen resumen de Dworkin y su teoría del
Derecho.
Como
las reglas son derrotables por los principios (amén de por otras reglas que les
pongan excepciones), y cuando una regla es derrotada por un principio no pierde
su validez, según nos ha repetido Dworkin, leamos de nuevo el siguiente
fragmento, ya citado, y luego hagamos el ejercicio de cambiar en él el término
“principio” por el término regla y veamos si no vale exactamente igual para las
reglas lo que se afirma para los principios:
Versión
de Dworkin (subrayo la palabra que interesa): “es posible que nuestro principio
no prevalezca, pero ello no significa que no sea un principio de nuestro
sistema jurídico, porque en el caso siguiente, cuando tales consideraciones
contrarias no existan o no tengan el mismo peso, el principio puede ser
decisivo”.
Versión
alternativa: “es posible que nuestra regla no prevalezca, pero ello
no significa que no sea una regla de nuestro sistema jurídico, porque en
el caso siguiente, cuando tales consideraciones contrarias no existan o no
tengan el mismo peso, la regla puede ser decisiva”.
Enésima
prueba de que hasta ahora no hemos encontrado en Dworkin la diferencia entre
reglas y principios, una diferencia tangible que nos permita, ante una norma
jurídica, reconocer si se trata de una regla o de un principio. Porque si
resulta que va a ser una cosa u otra a nuestra voluntad, a voluntad del
intérprete o jurista de turno, aviados vamos con la teoría dworkiniana (y la de
sus seguidores, tipo Alexy) de las normas.