¿Cómo lo hace Soraya?

Esperen, no sean malpensados. Sí es verdad que me refiero a Soraya Sáenz de Santamaría. Pero la misma pregunta la podría hacer de Carme(n) –la ene depende de los días o del ciclo lunar o así- Chacón, sólo que con esta última se me pega la risa tonta y me da añoranza de lo que en tiempos -lejanos- fue un partido serio y con empaque.

Vean a qué me refiero. Soraya tuvo un hijo hace muy pocos meses y el de Carme(n) Chacón ya debe de andar por los tres o cuatro años, no sé, pero nació cuando su madre era ministra y seguimos viéndola todo el tiempo en desfiles, recepciones, viajes y consejos de ministros. De lo que debe de estar currando Soraya –para bien o para mal, esa no es aquí la cuestión- no hace falta que hablemos. De verdad les digo que yo creía que era ontológicamente imposible ser madre y trabajar de esas maneras. Vale a veces lo mismo para los varones padres, las disculpas de género ya las daré al final. De pequeño lo vi, en la aldea, pero se me había olvidado. Puede que si ahora apenas conozco casos de compatibilizar la maternidad con el trabajo a tope se deba a lo peculiar de la profesión académica y a la catadura de los que en ellas estamos.

Habrá de todo, no pretendo negar excepciones. Pero en algunos sectores del funcionariado y, desde luego, entre el profesorado universitario, cuando una señora tiene un niño o varios se da por descontado que cómo va a trabajar como las y los demás. Para nada. Hay que llevar el niño al colegio, recogerlo de él, asistir a reuniones con profesores y miembros del ampa, acudir al pediatra a cualquier hora de la mañana, prepararles trajes para todo tipo de festivales y eventos en el colegio, comprarles ropa, siempre en horario mañanero, hacer con el hijo los deberes -esto entre los tres y los vieinticuatro años, poco más o menos-, llevarlos a actividades extraescolares, con un promedio de dos por día y por vástago, transportarlos a clases particulares y variopintas academias, acompañarlos a los encuentros, partidos y torneos de los deportes que practiquen como actividad extraescolar o al margen de la escuela, ir con ellos a catequesis, explicarles todas las semanas la reproducción humana, ver con ellos la tele para que no vean demasiado tiempo la tele, acompañarlos al cine para que no vean la tele solamente, leer con ellos unos cuentos para acostumbrarlos a que les lea su madre, cocinar para ellos, darles la comida o estar presente durante las tres horas que dura cada ingestión del enano, con el objetivo de que no deje de comer fruta, contarles un cuento antes de que se duerman, bañarlos con su esponjita hasta que les salgan pelos en el pubis, administrarles el Apiretal o el Dalsy cada cuatro horas en cuanto tienen algo de catarro, que es todos los días…. Y mil y una cosas más.

Todo ello es absolutamente i-ne-lu-dible, im-pe-pi-na-ble, in-dis-cu-ti-ble. Como las mareas, como los vientos alisios o el monzón, como los hielos en el Polo Norte. No hay vuelta de hoja. ¿Qué hay que organizar una actividad o preparar un horario? Chindasvinta apunta que ella sólo tiene disponibilidad los miércoles de diez y media a once, pues todo el resto de la semana lo tiene ocupado porque debe llevar a los niños, buscar a los niños, preparar las comida para los niños, hacer un disfraz para los niños… En fin, véase todo lo anterior. Y lo bueno del caso es que mamá Chindasvinta suelta eso y allí todo el mundo achanta, a nadie se le ocurre que también podrían otros poner como excusa que su padre es mayor y necesita compañía, o que a su pareja el polvo que más le gusta es el mañanero y casualmente está en casa todas las mañanas. No, la maternidad es patente de corso, archiexcusa. No se le ocurra a usted levantar la voz contra semejante atropello prolífico porque se le van a echar encima declarándolo reaccionario, enemigo del trabajo de las señoras (de eso hablaremos luego) e infiltrado del Vaticano.

Ahora ya se comprenderá mi pregunta. ¿Cómo se lo monta Soraya, que también es madre de bebé de meses? ¿Cómo se organiza Carme(n), que tiene un crío que ya debe de empezar en el colegio? ¿Serán unas descastadas, unas machorras, unas madres desnaturalizadas? Quieto parao, ya sé por dónde me va a salir alguno: que con el sueldo de ellas cualquiera, que ganan de sobra para pagar niñeras y cuidadoras y hasta mayordomos de cuerpo entero, si se les antoja. Pues miren, algunas de las señoras que yo he visto ya van por la tercera o cuarta casa en propiedad, viven a todo trapo y tienen unos sueldos que no están nada mal, no señor, y menos si los sumamos a los de sus parejas. Así que por dinero no es. Por dinero podría ser lo de la cajera de Eroski, pero casualmente esa cumple a rajatabla y no falta ni un día al tajo. ¿Acaso las cajeras no tienen hijos o es que no se los admiten en actividades extraescolares o en pediatras matutinos?

Me gustaría saber en qué trabaja o a qué se dedica el marido de Soraya. A lo mejor se lo monta de amo de casa y se encarga él de todo y así es vicepresidenta cualquiera. O se reparten las labores hogareñas y las atenciones al bebé. Aunque no sé si esto tiene que ver, pues conozco parejas de funcionarios que también se dividen las tareas, si bien a menudo con un resultado sorprendente: los dos tienen qué hacer todos los días en casa y con los niños, y los dos, por tanto, se escaquean con la misma disculpa. Ese es un interrogante bonito que debería estudiar científicamente algún equipo interdisciplinar: para cuántos puede ser disculpa, pretexto y tapadera un solo niño, un niño de nada.

Me estarán esperando con el escarpelo porque parece que me estoy metiendo con las féminas y eso hoy es pecado mortal y delito de lesa majestad. No majestad, no me meto con usted. Me refiero a lo que me refiero: a cuántas señoras con salario público se lo hacen muy estupendamente a base de poner a su prole como pretexto. Y también me preguntaba cuánto mérito tendrán las que, como Soraya, Carme(n) y muchas más no recurren a esas tretas. Me parece, además, que las descaradas emplean en su favor lo que de machismo larvado queda en la mentalidad colectiva, pues a muchos aún les parece de lo más natural y virtuoso que la madre lo deje todo para ocuparse ella de los hijos, precisamente ella. Y alguna que otra se aprovecha. Igual que más de un papá le echa cara dura también y, so pretexto de parecer la monda de progre, moderno y comprometido con su hogar, escaquea lo mismo. Juro por Popeye que me han hablado de un matrimonio con un solo hijo en el que los dos cónyuges se evaden por completo poniéndolo como pretexto, ella porque una madre es una madre y él porque un hombre de hoy tiene que ocuparse tanto como una madre que es una madre.

En la Administración pública, en todas sus instancias y manifestaciones, lo de la conciliación de la vida laboral y familiar va siendo hora de que nos lo tomemos muy en serio, pero por el lado contrario al que suele pensarse: a ver si hay puñetera manera de que siga trabajando la gente con hijos. Como si fuera en la empresa privada, vaya.

No se me enfaden las excepciones, no va por ellas. Yo mismo soy una excepción, y mi señora, otra. Y conozco unas cuantas más. Que son menos, ciertamente, que los otros casos.

Campus de excrecencia

Desconcertante la información que me pasa un colega muy bien situado en las altas esferas, tanto en las de antes como en las de ahora, ya que es un tipo de altura y un poco veleta, como Carmen (la de Merimée). Parece ser que entre la avalancha de reformas que va a acometer el nuevo gobierno de la nación de naciones está la convocatoria de un concurso de campus de excrecencia.

Podrán concurrir todas aquellas universidades que no hayan obtenido mención positiva en el anterior certamen de campus de excelencia, que no serán más de tres o cuatro, pero con las que algo habrá que hacer para que no parezca que. También se va a admitir que las recientemente catalogadas como excelentes renuncien a tal condición y concurran a esta convocatoria, en caso de que consideren que ofrece mayores ventajas para ellas o que el nuevo estatuto de universidad excrecente se corresponde mejor con su naturaleza y sus fines.

Aunque, según me cuenta mi contacto, los pormenores todavía no están completamente definidos, el baremo aplicable recogerá los siguientes ítems:

- Índices de fracaso escolar. Tendrán prioridad las universidades con escasa o nula tasa de alumnos suspensos. Automáticamente se otorgará la máxima puntuación de este apartado a las que ya hayan suprimido los exámenes y todo tipo de controles del conocimiento y a las privadas.

- Tasa de reposición sostenible. Este curioso nombre se da al criterio a tenor del que serán preferentes las universidades que: a) hayan prejubilado a todos los profesores que tuvieran el mayor número posible de sexenios de investigación; b) no hayan cubierto sus vacantes o lo hayan hecho con profesores de mayor edad y sin sexenios; c) tengan un programa acreditado de eliminación de becarios de investigación o de extradición de los mismos a otros países, sin que en ningún caso esté permitida la renovación de plantillas mediante la contratación estable de becarios.

- Programas de academia sustentable. Sustentable viene a ser como sostenible, pero los nuevos responsables ministeriales tienen el objetivo de mejorar y enriquecer las competencias expresivas. Dentro de este apartado obtendrán más alto puntaje las instituciones universitarias que directamente organicen o en sus instalaciones y terrenos permitan actividades como:

a) Fiestas estudiantiles con bafles y bebidas espirituosas, si bien dentro de estas se primará el consumo de productos de la destilería local o autonómica y se penalizará la venta e ingestión de licores importados.

b) Impartición al profesorado funcionario y contratado de cursos sobre cocina saludable, hípica, infusiones con plantas medicinales, cartografía etrusca, fotografía digital, deportes autóctonos, técnicas de relajación precongresual, cine moldavo, remo en aguas tranquilas, cuidado de mascotas, rutas de jogging, conciliación del sueño en entornos hostiles, sexualidad alternativa, calefactación (sic) invernal, seducción de emprendedores, estatuto jurídico de los estancos, títulos nobiliarios, análisis comparado de casas reales, tiovivos y carruseles, obras pías, organigrama universitario, punto de cruz y “cuantas actividades de enseñanza, con similares objetivos y encuadradas en una política de sostenibilidad y de igualdad de género, contribuyan al desarrollo en libertad de una personalidad equilibrada y una vida sana del personal académico”.

c) Impartición para el personal administrativo de seminarios y cursos sobre asuntos de este calibre: variedades cafeteras, aspectos higiénicos y ergonómicos del mobiliario de bares y cafeterías, conciliación de la vida familiar y laboral, redes sociales matutinas, el teléfono: tu amigo, apuestas deportivas, amnesia, programas informáticos que no debes aprender a usar, etc.

- Programas de asistencia en el hogar para el profesorado. Tendrán que estar organizados para aquellos docentes e investigadores que por cualquier tipo de razones prefieran o tengan que permanecer en sus casas durante la jornada laboral y por largos periodos. A título ejemplificativo se dan algunas muestras: asignación de teléfonos móviles con cargo al presupuesto de la institución y con el fin de que no se pierda durante largo tiempo el contacto con el docente, selección de becarios encargados de llevarles la correspondencia o cualesquiera documentos de firma urgente, instalación en las residencias de sistemas de alarma y comunicación para el caso de que surja alguna emergencia relacionada con la salud o el bienestar del profesor/a, creación de vicerrectorados específicos, fomento del uso de redes sociales para el mantenimiento de la relación con alumnos y compañeros, incentivación de políticas de natalidad particularmente dirigidas a estos docentes con mejor disposición, políticas de conciliación de la vida familiar y el ejercicio de cargos académicos, implementación de mecanismos de enseñanza a distancia y con ayuda de las nuevas tecnologías, etc.

- Índice de cargos académicos. Los valores más altos se asignarán a las universidades en las que no haya ningún profesor sin cargos de gestión. Se valorará que tales cargos sean remunerados. También se tomará en cuenta positivamente que las universidades pongan en marcha programas de estímulo y apoyo para aquellos de sus profesores que coyunturalmente no ejerzan cargo ninguno o, en especial, para los que lo hayan perdido recientemente, con vistas a que desarrollen las competencias, destrezas y habilidades adecuadas para el pronto logro de alguno.

- Iniciativas de promoción y manejo de la naturalidad expresiva y comportamental (sic.) de los estudiantes. En especial contará de modo positivo la frecuencia con que los estudiantes acuden en chándal a las clases o con camisetas deportivas, particularmente las correspondientes a selecciones deportivas nacionales. Se penalizará el uso de desodorantes y cualesquiera sustancias de higiene corporal nocivas para el medio ambiente y el ecosistema global. Repercutirá negativamente para las universidades la sanción o crítica por las faltas de ortografía o por desarreglos sintácticos, así como la intolerancia de autoridades y personal docente y administrativo ante el tuteo estudiantil. Deberán ponerse en marcha mecanismos de prevención del acoso del estudiante de bajo rendimiento por parte de sus compañeros más capaces. También se podrán aplicar sistemas de fomento de la creatividad gráfica en aseos, puertas, mesas y sillas, así como del libre uso de teléfonos móviles durante las clases.

Pues esto es lo que hay. Ya veremos si esta iniciativa, sumada a tantas anteriores, nos pone al fin a nivel de las más prestigiosas universidades del mundo o, por lo menos, en buena posición dentro del Espacio Europeo de Educación Superior. Yo confieso que estoy ilusionado, la verdad.

A la busca del humor perdido. Por Francisco Sosa Wagner

En Madrid se puede visitar estos días una exposición dedicada a La Codorniz. Pocos jóvenes sabrán que fue una espléndida revista de humor de la época franquista en la que unos cuantos escritores y dibujantes derramaban todas las semanas sobre el papel un ingenio absolutamente demoledor. Se trataba de subvertir el orden social con el arma de la pluma, de reírse de lo que tan serio parecía en aquella sociedad pacata y poner en la picota a tanto cursi petulante. Lo curioso es que quienes alentaron aquella publicación eran personas de derechas sin mezcla de trampa alguna, entre ellos notoriamente Miguel Mihura, su fundador, un mago inolvidable de la agudeza corrosiva.

En una época de hambre lacerante, un mendigo le dice a otro: “si empiezas a preocuparte por el estómago es mucho peor. Tú come de todo”. Algo parecido: “llevamos tres días sin comer, señora” a lo que responde la interpelada: “¡vaya fuerza de voluntad!”. O esta muestra de tierna compasión: “ha tenido suerte, amigo: en vez de fusilarle al amanecer, le fusilaremos al atardecer. Así no tendrá que madrugar”.

Hoy, aunque hay buenos humoristas gráficos, no hay una revista que cultive el tipo de humor destructor que fue propio de La Codorniz. En este sentido la única que me gusta es una digital llamada “El Mundo Today” que trae titulares como el siguiente: "Aferrarse a la vida porque sí es un acto insolidario. Los tanatorios españoles piden más muertos”. O este otro: “herido un periodista al estallarle una noticia que estaba manipulando”. O: “una mujer de cien kilos gana la prueba de salto de régimen”.

No es extraño que en épocas de dictadura o en sociedades muy rígidas surjan revistas críticas que el poder tolera. En Austria de principios del siglo XX, Karl Kraus estuvo publicando “Die Fackel” desde cuyas páginas no dejó títere con cabeza: la hipocresía medioambiental, el psicoanálisis de moda, la corrupción rampante en el imperio de los Habsburgos, el nacionalismo pan-alemán, la política económica o la no intervención y otros asuntos tabú de aquella época, severa y poco complaciente. La diferencia entre “Die Fackel” y “La Codorniz” es que aquella fue más bien minoritaria mientras que esta era muy leída y comentada en todos los ambientes sociales en la época de la dictadura. Cuando a Franco se le ocurrió alterar el orden de los apellidos de un nieto para que no se perdiera el suyo, “La Codorniz” salió de esta forma titulada: “Codorniz La”.

España vive en un ambiente de libertad de expresión como nunca antes había existido. Cuando se evocan bobamente los años de la II República se olvida que en ellos el arma de las sanciones y cierres de periódicos se usó con largueza, tanto en el período social-azañista como en el radical-cedista y no digamos a partir de la victoria del Frente Popular en 1936. ¿Se imagina alguien que hoy día el ministro de la Gobernación pudiera cerrar un periódico o tachar un artículo? Pues eso se hacía casi todos los días al amparo de la Constitución de 1931.

Sin embargo, hoy en España existe algo que es al tiempo torre y tapón: la autocensura, la conciencia que tenemos quienes escribimos de que hay asuntos intocables, a menos que nos guste que nos zurren la badana. Y esta actitud temerosa tiene una influencia maligna en el cultivo del humor y en el ejercicio de la destrucción suave y de buenos miramientos que este propicia.

Plumas como las del citado Mihura, las de Tono, Edgar Neville, Acevedo, el propio Álvaro de la Iglesia, de Jardiel o los personajes de las comedias de López Rubio ¿qué dirían hoy ante la cabalgata de despropósitos que a diario pasan ante nuestros ojos?

Sabemos mucho de la prima de riesgo y distinguimos el Ipod del Ipad, llevamos ropa de seda, honramos como se merecen las añadas de los vinos y contratamos viajes y safaris, pero ¿sabemos reírnos de nosotros mismos, de esa flor en sazón que es nuestra cursilería? ¿Somos conscientes de las cuchilladas que silbarían a nuestro alrededor si no se prodigaran tantos silencios de miedo ni estuviéramos enterrados bajo la lápida de la cobardía?

El viejo problema de la impunidad de los profesores inútiles

Me volvió este asunto a la cabeza cuando ojeaba el índice de una excelente publicación de los textos constitucionales españoles, libro preparado y sabiamente introducido por Joaquín Varela, constitucionalista de la universidad ovetense. Me di cuenta de que no sé nada de la historia constitucional de este país, ni las fechas de las constituciones habidas casi y me pregunté por qué. Claro que me podría haber informado por mi cuenta, cómo no, sobre eso y sobre cualquier cosa, pero da la casualidad de que, allá en los años lejanos de estudio de la carrera de Derecho, tuve durante dos años una asignatura llamada Derecho Político y en primer año una de Historia del Derecho. Oigan, y ni por el forro, ni menciones de pasada siquiera.

Me vino el recuerdo de aquel catedrático de Historia del Derecho. Era un venerable excéntrico, dicen que bastante culto y que me parece que por entonces, a su edad ya provecta, no había publicado más que una obrita de asunto histórico. Lo del sistema de selección del profesorado universitario como problema no es de ahora, no. Pero podría haber enseñado mucho y bien aunque no hubiera escrito o investigado gran cosa. Tampoco. Cachondeíllo en las aulas nada más, pasatiempos, aprobado casi general. Todos felices, o poco menos. Imagen de viejo profesor destemplado e imprevisible, con sus caprichos bien tolerados por la comunidad, a la usanza de mucho catedrático antiguo. Para los estudiantes, un timo.

Cosas del pasado, o del pasado de uno, se dirá. Pero me pregunto cuántos quedan de esos en las universidades de hoy. Cuántos hay incluso de mis asignaturas que gastan las horas contando batallitas o hablando del sexo de los ángeles como si fuera ésa materia sumamente jurídica. Y en todas las materias los hay así, aquí o allá. No hace tanto que oía a un grupo de estudiantes quejarse de que cierto profesor de asignatura bien jurídica se pasaba las clases hablando de fútbol o comentando las noticias políticas de día. De lo suyo ni remota idea, nada de nada, a uvas y pasando de todo. Y supongo que protestando porque ganamos poco o nos bajan el sueldo.

Estamos en tiempos en que por un quítame allá esas pajas se reclama y se consigue una indemnización por daño. ¿Y el daño de haber pagado una matrícula en una asignatura, no recibir contraprestación ninguna en forma de enseñanza y comprobar que hasta el estudio por cuenta propia es contraproducente? ¿A quién se debería reclamar y cuánto? ¿O acaso la libertad de cátedra exonera al profesor y a la institución?

Hace poco salía la noticia de que un profesor de la Universidad de Burgos había calificado con la máxima nota a un hijo suyo y cuando se destapó el apaño fue anulada dicha calificación. Está muy bien, aunque se trata de una gota de agua en el océano. Si las actas las hubiera firmado un amiguete o un profesor ayudante, todo habría quedado inmaculadamente legal y honroso. Y ¿qué pasa cuando la fechoría consiste en aprobar a los que no saben, sin haber tampoco intentado enseñar nada de nada? ¿Eso lo bendecimos? ¿No hay absolutamente ningún control, ninguno, ni posibilidad de que exista algún día? ¿De verdad no importa un carajo a nadie o está inerme aquel al que sí le duele o resulta directamente perjudicado por el zángano inútil?

En la universidad de hoy, más aun que en la de antes, el que se esmera en la enseñanza se complica la vida tontamente y quien se arma de cara dura y no da golpe vive como un marajá. Parece que a nadie le importa nada, todo el monte es orégano, el que no corre vuela. Vive y deja vivir, tal se recomienda a quien osa incomodarse en la cueva de Alí Babá. Las instituciones académicas carecen de todo instrumento para meter en vereda al profesor sinvergonzón. Tampoco hay intención. La tan cacareada excelencia tiene alma de omertà. Vamos a contar mentiras, tralará.

El único misterio sin resolver es este: ¿por qué hay profesores que siguen trabajando, preparándose sus clases en lugar de sustituirlas por jueguecitos de guardería, examinando con decencia, impartiendo sus horas en lugar de fumarse la mitad, pisando su centro de trabajo cada día en lugar de media horita cada semana o cada dos? Porque hay gente muy rara, empecinados absurdos, románticos despistados, otra explicación no cabe. Una peste de currantes, unos soberbios, auténticos desalmados, cómplices del fracaso escolar. Porque ya sabemos que el fracaso escolar consiste en que haya suspensos, no en que no sepan ni palabra los aprobados. Pues seamos así, si así se nos quiere. Y a reclamar, al maestro armero.

¿De quién son las cosas?

(Publicado hoy, jueves, en El Mundo de León)

Con el cierre de Megaupload y el procesamiento de su muy ricachón propietario se ha organizado un buen lío. En los servidores de Megaupload los usuarios almacenaban sus archivos digitales y los compartían con quien les daba la gana. Entre tales contenidos había libros ajenos y obras discográficas. Por ejemplo, yo compro la última novela de algún autor famoso, la paso a formato digital bien accesible, la pongo en Megaupload y doy a todo el mundo las claves para que pueda bajarla gratis. El autor de esa obra no gana un duro con tales descargas, yo puede que sí o que no y el dueño del servidor se va forrando. Cuando la autoridad trata de limitar esas prácticas de reparto gratuito de lo ajeno, miles y miles de internautas ponen el grito en el ciberespacio y los hackers toman represalias al grito la cultura es de todos y la literatura para el que la descarga, no para el que la escribe. Pero muchos no la descargan gratis, sino pagando al dueño del chiringuito una cuota premium para “bajar” más material y más rápido.

No sé lo que estará bien y lo que estará mal, me perdí hace tiempo. Pero, para que reflexionemos, doy unos ejemplos. Supongamos que los avances de la ciencia permitan que en un pispás algún ingenio tecnológico pueda reproducir la catedral de León en cualquier parte, con todas y cada una de sus piedras y con sus vidrieras y solo con y darle a un botón. De esa manera, la catedral de León es “descargada” y vuelta a construir en un montón de lugares, en Vitigudino, en Viana do Bolo, en Jerez de la Frontera, en Buenos Aires, en Moscú, en Lima... ¿Deberíamos molestarnos los de León por ese motivo? Al fin y al cabo es cultura y bien está que todo el mundo disfrute del mejor gótico al lado de su casa y sin gastar un chavo.

¿Y los dineros del dueño de Megaupload, un tal Kim? Pongamos que un empleado de su banco comparte a través de la red las claves de acceso a sus cuentas, las de Kim, y usted y yo podemos entrar en ellas desde nuestro computador y ordenar unas transferencias a nuestro favor. Si lo bonito es compartir, dónde está el problema. Si hay reparto, que lo haya, pero sin ley del embudo. Si hacemos la revolución, vayamos a por todas y a por lo de todos, empezando por Kim.

LA SENTENCIA DE LA SEMANA. Mitos y ficciones en la responsabilidad civil por daño extracontractual

Hoy vamos a pasar revista a una sentencia que es breve y aparentemente sencilla y que versa sobre el apasionante tema de la responsabilidad civil por daño extracontractual. Es la del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 23 de febrero de 2010.

Los hechos del caso se pueden resumir así. Eran las fiestas de un pueblo y un guardia municipal, Alfredo, compra petardos y se los regala a su hijo, menor de edad, el cual los reparte entre sus amigos, también menores. La venta de tales petardos, llamados también “carretillas”, está prohibida a menores. Uno de esos días festivos, a eso de las cuatro de la madrugada, un niño de 11 años, Lorenzo, hallándose en una discoteca en compañía de un grupo de amigos de aproximadamente su edad, se pone a manipular y prender alguno de esos petardos mientras lleva varios más en el bolsillo. Explota el petardo que tenía en la mano y el fuego hace que estallen también los que había en el bolsillo, con lo que se prenden las ropas del menor y se producen las lesiones por las que los padres de Lorenzo reclaman. Queda probado que los padres de Lorenzo no estaban presentes y habían permitido al niño acudir sin vigilancia a la fiesta, y también que hubo una defectuosa manipulación del petardo por el niño, quien, pese a las advertencias de sus compañeros, no lo arroja lejos cuando ya lo tiene en la mano prendido y a punto de estallar.

En nombre del menor y por los daños físicos y psíquicos por este padecidos como consecuencia de tales hechos sus padres demandan a Alfredo, el guardia que los había comprado para dárselos a su hijo, quien a su vez se los pasó a la víctima del daño, Lorenzo. Tanto el Juzgado de 1ª Instancia como la Audiencia Provincial de Toledo condenan a indemnizar, aunque en cantidad distinta y con variantes técnicas que en este comentario podemos dejar de lado, como la que afecta al carácter solidario o no de la deuda de los responsables. Lo que nos importa observar es cuáles son los mecanismos de imputación o distribución de la responsabilidad por el daño en este tipo de procesos en que se aplican los arts. 1902 y siguientes del Código Civil.

Si en un auditorio no contaminado por la presencia de expertos preguntáramos quién o quiénes han causado el daño en cuestión, las lesiones del menor, es muy probable que la respuesta muy mayoritaria fuera que se los causó el propio niño por su osada manera de jugar con los petardos. Si al mismo auditorio interrogáramos sobre quiénes son los responsables de que al chaval le haya ocurrido esa desgracia, muy posiblemente contestarían muchos que los padres, pues qué pinta una criatura de once años a las cuatro de la mañana en una discoteca y tirando petardos. Los tribunales, en cambio, normalmente considerarán, en un caso como este, que el responsable, o al menos uno de los responsables, a efectos de indemnización, es Alfredo, el guardia municipal que los adquirió para su hijo, y argumentarán, como aquí se hizo, que por su oficio debía saber que la venta de ese tipo de petardos está prohibida a menores, por lo que él, por un lado, estaba vulnerando la intención o el espíritu de dicha norma permisiva al comprarlos para su hijo y, por otro, obró negligentemente al dárselos a este.

La tesis no excesivamente original que mantengo es que la institución de la responsabilidad civil por daño extracontractual es un puro mecanismo de asignación o distribución de costes, de los costes de ciertos daños resultantes de nuestras interacciones sociales. La doctrina repite de siempre que han de darse tres elementos: una víctima del daño, que es quien padece el daño, quien lo sufre, sea dicho daño del tipo que sea (físico, psíquico, moral, económico…), el daño mismo, consistente en alguna clase de pérdida, perjuicio o sufrimiento, y el causante del daño, el que con su acción u omisión lo produjo. Hay un cuarto elemento consistente en la culpa o dolo del causante del daño, si bien no es en todo caso un requisito ineludible para la atribución de responsabilidad.

Sabido es que hay dos tipos de responsabilidad del “causante”. Una, la estándar, que es la llamada responsabilidad subjetiva o por culpa, a tenor de la cual para que haya responsabilidad (y la consiguiente obligación de indemnizar a la víctima) el autor del daño tiene que haber obrado o bien con dolo (causando el daño a posta, con intención), o bien con negligencia, de modo que, aunque no deseara el mal acaecido, este se hubiera evitado si su comportamiento no hubiera sido negligente, descuidado, poco prudente.

Pero en cierto tipo de supuestos este elemento de la culpa no se exige y se ve llamado a responder el causante aun cuando en su conducta no existiera ningún tipo de negligencia o de falta de cuidado. Es la llamada responsabilidad objetiva o sin culpa. En el derecho actual se comprueba en cierto tipo de supuestos, como, por ejemplo, cuando se trata de la responsabilidad del fabricante por los daños causados por algún defecto de su producto, incluso aunque en la producción haya extremado la atención y los controles hasta el límite de lo humana y técnicamente posible. Pasa si, por ejemplo, cuando usted coge de un estante del supermercado una botella de gaseosa esta explota y le produce lesiones. El fabricante va a responder en todo caso, salvo que se pruebe cosa tal como que usted hizo con la botella algo muy imprudente e indebido, tal como, pongamos, batirla al lado de una fuente de calor.

Más familiarizados estamos con la responsabilidad objetiva cuando se trata de accidentes de circulación provocados por vehículos. Usted va conduciendo con respeto a todas las reglas, con el mayor cuidado y con su coche en orden, pero tiene la desgracia de atropellar a un peatón. Usted no ha sido negligente, no tiene culpa, pero se le imputa así, objetivamente, la responsabilidad. A la esencia de tal régimen de responsabilidad objetiva no afecta el hecho de que usted, si está dentro de la ley, tenga un seguro de responsabilidad civil, que será el que pague la indemnización, o que el monto de la indemnización pueda aminorarse por concurrir culpa de la víctima, que tal vez estaba cruzando la calzada sin mirar y por donde no debía.

Hasta ahí el elemental repaso de la institución de la responsabilidad civil por daño y de la doctrina establecida al respecto. En el caso que estamos viendo se trata de responsabilidad por culpa, a tenor del art. 1902 del Código Civil, en combinación con el 1903, en su caso. La pregunta que nos importa es esta: puesto que Alfredo es declarado responsable del daño padecido por Lorenzo, el niño, al estallarle los petardos de la forma antes descrita, ¿debemos entender que Alfredo es causante del daño y que por eso le toca responder y, por tanto, indemnizar?

Recordemos algo que tal vez no subrayé bastante hace un momento, al enumerar los elementos que la doctrina menciona como necesarios para que concurra responsabilidad. Uno de esos elementos es que tiene que haber un autor del daño, alguien que con su conducta lo haya causado. Esto obviamente quiere decir que del daño no se puede declarar responsable a cualquiera, como pueda ser el camarero que estaba sirviendo los gin-tonics en aquella discoteca en la que se produjo el accidente. Como hay que decidir quién carga con el mochuelo o, más elegantemente expresado, de cuenta de quién van los costes del daño, ese criterio de la causalidad sirve para señalar al responsable, al que debe pagar: responde por el daño el que lo causó. A tenor de las sentencias en este caso, incluida la del Tribunal Supremo que comentamos, el responsable es Alfredo por ser el causante (aunque no causante único) de esa desgracia.

Por ahí en algún articulejo tengo escrito que lo del vínculo ineludible entre causación y responsabilidad es un auténtico mito doctrinal, un viejo esquema que se repite acríticamente en los tratados y la jurisprudencia y que sirve para encubrir la verdadera naturaleza de la responsabilidad por daño extracontractual: la de ser un mero sistema normativo de imputación de costes. La prueba de que ello es así y de que es “ideológico” o pura ficción lo del nexo causal necesario es que ni todo el que causa responde ni todo el que responde ha causado. No es este el momento para argumentar esta tesis por extenso, así que me pararé nada más que en la muestra más sencilla. No todo el que responde ha causado, pues uno de los supuestos más comunes de responsabilidad es por omisión. Cuando alguien responde por su conducta omisiva, es decir, cuando la obligación de indemnizar se carga a alguien por no haber hecho algo que debía haber hecho, hay responsabilidad sin causación. El responsable por omisión no responde por lo que con su acción causó, pues su conducta consistió en un no hacer y del no hacer no se sigue causalmente, materialmente, ninguna consecuencia. El responsable omisivo responde no por lo que con su hacer causó (no hizo nada), sino por no haber causado con su hacer. No responde por lo por él causado, sino por no haber hecho algo que hubiera sido o podido ser causa de lo debido, desencadenante de un curso causal alternativo que no tuviera entre sus consecuencias el daño acontecido.

Veámoslo al hilo de este mismo caso. Nos dirá el Tribunal Supremo que no sólo Alfredo es responsable del daño por lo que él hizo (comprar los petardos y dárselos a su hijo), sino que también lo son los padres de Lorenzo. ¿Por qué? Por no haber cumplido con su deber legal de vigilancia y cuidado de su hijo. Los padres de Lorenzo son responsables no por lo que hicieron (no hicieron nada), sino por lo que no hicieron (vigilar a su hijo, evitar que anduviera con petardos, no dejarlo estar a su aire con los amigos a esas horas de la noche). Los padres de Lorenzo no responden por lo que causaron, sino por las no haber hecho lo que era su deber hacer y que, si hubieran cumplido, tal vez habría evitado el accidente. Toda responsabilidad por omisión es responsabilidad por incumplir un deber jurídico de (intentar) evitar, no es responsabilidad por lo hecho, sino por no haber hecho lo debido. No hay causalidad ahí, salvo como metáfora o en sentido figurado e impropio.

Volvamos a nuestra pregunta esencial. ¿Responde Alfredo porque causó? Su responsabilidad sería por acción, no por omisión. Por tanto, no está excluida la causación propiamente dicha. Si Alfredo no hubiera comprado los petardos prohibidos para menores y no se los hubiera entregado a su hijo, ciertamente la desgracia no habría sucedido. Hay un encadenamiento causal entre la acción de Alfredo y el resultado final, el accidente que da lugar al daño para Lorenzo. Al hablar de encadenamiento de causas (si Alfredo no hubiera comprado los petardos no se los habría dado a su hijo, en cuyo caso este no se los habría entregado a su amigo Lorenzo, en cuyo caso este no habría encendido uno mientras tenía los otros en el bolsillo, en cuyo caso no se habría tenido lugar la explosión) nos topamos con la llamada teoría de la equivalencia de condiciones o teoría de la conditio sine qua non. Según ese punto de vista, causante es todo aquel que ha puesto un eslabón en esa cadena de causas sucesivas, de manera que si quitamos ese eslabón de un causante, el daño no se habría ocasionado. En efecto, desde este punto de vista Alfredo es causante, pues si no hubiera hecho lo que hizo, no habría pasado lo que al final pasó.

Pero, así vistas las cosas, también es causante el quisquero que le vendió a Alfredo los artefactos. Y la madre de Alfredo por haberlo traído al mundo, pues es obvio que si Alfredo no hubiera nacido no habría comprado los petardos ni habría tenido un hijo al que dárselos, etc., etc. Llegamos al absurdo fácilmente. Por eso dicha noción puramente material o física de la causalidad no funciona ni ha podido funcionar jamás como base de la imputación de responsabilidad por daño. Tanto la doctrina como los tribunales han tenido que recortar la idea de causación y seleccionar de entre los causantes cuáles responden y cuáles no. Para ello han tenido que diseñar nociones puramente jurídicas de causa, como las llamadas causa eficiente, causa próxima y otras que no se analizarán ahora. De tal manera, la causa deja de ser un vínculo de naturaleza empírica y se convierte en un criterio de imputación de responsabilidad. Cuando se dice que no puede haber responsabilidad sin causación del daño por el responsable lo que en realidad se está asumiendo es que no puede haber imputación de responsabilidad sin un criterio normativo que sirva de base para tal imputación. No se responde porque se causó (entonces también tendría que responder el quiosquero), sino porque el sistema jurídico selecciona esa causación como relevante, de entre otras muchas causas o eslabones causales. Ahí vemos el aludido carácter ficticio o “ideológico” de la doctrina en este campo, en que se adopta un lenguaje fisicalista, si así se puede decir, para disfrazar lo que es una pura pauta normativa. Al afirmar que paga el que causó y porque causó, se oculta que en realidad se está decidiendo quién tiene que pagar, de entre los que causaron o, incluso, de entre lo que no causaron (caso de la omisión). Bajo una apariencia de relaciones empírico-causales entre acontecimientos se disfraza lo que no son más que parámetros puramente normativos de asignación y distribución de costes. Es el sistema jurídico, es el legislador y/o son los jueces quienes deciden quién es más justo o conveniente que pague por el daño, víctima incluida entre quienes pueden cargar con los costes. Por eso no habrá doctrina y jurisprudencia coherente mientras no se pase de la muy engañosa teoría naturalista o fisicalista que se nos presenta a una claramente normativista. No es la naturaleza empírica ni es la “naturaleza de las cosas” la que determina de cuenta de quién debe ir el daño, son las normas las que lo disponen. Se trata de decisiones normativas que son tales en sus mismos presupuestos. Porque de carácter normativo es la noción de daño, la de causa, la de causante y hasta la de víctima.

Cuando se trata de responsabilidad subjetiva, culposa, el asunto es más fácil. De entre todos los que causaron se selecciona como responsable nada más que a aquel que obró dolosa o negligentemente. Los demás no importan. Por eso aquí el quiosquero no cuenta, porque él no tiene culpa, aunque haya causado, aunque su acción de vender los petardos sea causa de la causa de la causa. Lo que sucede es que en el lenguaje jurídico ordinario, el de doctrinantes y jueces, se confunden constantemente los términos y se mezclan causas y culpas, como si las causas fueran culpas y las culpas fueran causas. Por eso se dice a veces, por ejemplo, que la culpa de la víctima rompe el nexo causal, o se confunde concurrencia de culpas con concurrencia de causas o se afirma que la ausencia de culpa excluye la causación.

Más complicado resulta cuando se trata de supuestos de responsabilidad objetiva, donde la culpa no concurre como condición para responder. Volvamos al ejemplo del producto defectuoso que provoca un accidente. En la cadena causal está el fabricante, pero también, hacia atrás, su mamá, y, hacia adelante, el transportista que llevó el producto de la fábrica al almacén o de este a la tienda, entre otros muchos. Por eso en dicho campo han tenido que desarrollarse teorías del riesgo como base de la imputación de responsabilidad, teorías que justifican que responda el que realiza una actividad que crea un riesgo potencial y de dicha actividad obtiene beneficio, aunque sea beneficio perfectamente legítimo.

Enésimo intento, vamos con la sentencia de una vez por todas. Es un de tantos ejemplos del lenguaje equívoco y figurado, del confusionismo conceptual reinante y del cultivo de las ficciones para mantenerse fiel a una tradición doctrinal. Para empezar, dice que los hechos que se relatan, los del caso, “plantean una cuestión relacionada con la causalidad objetiva”. ¿Qué será eso de la causalidad objetiva? ¿Hay alguna causalidad que no sea objetiva? ¿Existen la causalidad subjetiva o la causalidad metafísica? Lo que se está planteando es si, además de responder Alfredo, en su caso, deben considerarse responsables los padres del menor por culpa in vigilando.

Lo que se busca es cómo aplicar pautas de distribución de responsabilidad entre distintos sujetos, materialmente causantes o no. Si se habla ahí de “responsabilidad objetiva” es por un problema de contaminación expresiva y de mala asimilación conceptual. El problema está en que, por influencia de la doctrina penal alemana, se están recibiendo los llamados criterios de imputación objetiva, que son criterios normativos de imputación de responsabilidad y que sirven, precisamente, para, por un lado, recortar a los responsables de entre los materialmente causantes y, por otro, para en algunos casos imputar responsabilidad a los materialmente no causantes. Eso por un lado, como explicación del extraño uso de la expresión “causalidad objetiva”.

Se está entremezclando causación con culpa. Se dice en la sentencia que necesariamente “debe determinarse quiénes lo han producido (el daño), para saber a quiénes debe imputarse”. No es exactamente así. Ni se trata de ver solamente quiénes propiamente han sido causantes ni se trata de ver a todos los causantes como posibles responsables. Se está dirimiendo si se imputa a los padres de Lorenzo una parte de la responsabilidad, pero esos padres sólo habrán causado en sentido jurídico o figurado, no en sentido propio, ya que su comportamiento fue omisivo, consistió en no vigilar a su hijo. Y, en segundo lugar, no se busca a todos los causantes, sino a todos los que obraron, activa u omisivamente, con culpa, pues estamos ante un caso de responsabilidad subjetiva o por culpa y se trata de que respondan todos los que para el derecho sean culpables, tengan culpa. Una vez imputada la culpa, la causalidad juega un papel absolutamente secundario.

Sigue el desfase entre la realidad normativa y la expresión cuando se lee en la sentencia que “La primera conclusión es que la falta de vigilancia del menor contribuyó a la causación del daño”. La falta de vigilancia por los padres los hace culpables o co-culpables del daño por no haber hecho lo que pudiera haberlo evitado, pero no los convierte en causantes del daño, salvo que admitamos de una vez por todas el divorcio entre la noción empírica y la noción jurídica de causación. A los padres no se les va a imputar responsabilidad por causar, sino por no haber hecho lo que jurídicamente era su deber: velar por el niño para que ni se cause daño ni se lo cause a otro. Son culpables por la infracción de un deber legal, no por lo que causaron. Y no olvidemos que muchas normas jurídicas obligatorias no tienen como consecuencia asociada a su incumplimiento una sanción propiamente dicha, sino que dicho incumplimiento tiene como efecto justamente el de poder servir de base a una imputación de responsabilidad, como obligación de indemnizar o de asumir costes de un daño.

A Alfredo se le imputa responsabilidad como causante, sí, puesto que está en la cadena causal, pero como causante culposo. Por eso él responde y el vendedor de los petardos no. De su proceder se dice que fue negligente porque él debía saber que esos petardos estaban prohibidos para los menores. ¿Lo sabría realmente? Debería haberlo sabido, no hace falta probar si conocía o desconocía, si era consciente o no. Se le imputa la culpa por su particular estatuto como guardia urbano. Su profesión, se dice, “implicaba su conocimiento de la norma que prohibía esa venta”. Una especie de presunción iuris et de iure. En realidad, si bien lo pensamos, no hubo ninguna venta ilegal, pues los petardos los adquirió Alfredo y él era mayor de edad. Seguramente no hay tampoco una norma que prohíba que un adulto regale esos petardos a un muchacho, y menos a su hijo, o que este se los dé a un amigo. Lo que se mantiene, seguramente con razón, es que hubo imprudencia de Alfredo. Y por eso responde.

¿Y los padres de Lorenzo? Leamos de la sentencia: “la conducta de los padres demandantes en nombre del menor debe considerarse asimismo concurrente a la producción del daño, porque dada la edad del menor, 11 años y las obligaciones de guarda y custodia que corresponden a los padres, las circunstancias en las que se produjo el accidente llevan a esta Sala a considerar que sin esta dejación de funciones, el daño no podría haberse producido, y ello en virtud de los criterios de responsabilidad objetiva”.

¿Se podría haber producido el daño en cualquier caso? Con certeza no podrá saberse nunca. Podrían los padres haber estado muy cerca del niño y vigilándolo y, sin embargo, este podría haberles ocultado los petardos y haberlos sacado y prendido de pronto. O podría haberse escondido en el baño u otro lugar para hacerlo. Pero los padres responden por no haber estado haciendo lo que debían y que podría haber evitado el daño, aunque no es seguro. Es la infracción de ese deber de guarda y custodia legalmente establecido el que los hace culpables y, por ende, responsables. La sentencia no lo expresa, pues, adecuadamente. No es que, como dice, si los padres no hubieran hecho dejación de funciones “el daño no podría haberse producido”, sino que podría no haberse producido. Es más, si se hubiera producido, bien porque el niño actuó por sorpresa, bien porque se escondió para su fechoría, etc., los padres iban a responder igualmente, casi con seguridad. ¿Por qué? Porque la responsabilidad por culpa se les iba a imputar en cualquier caso (tal vez por no haberle registrado los bolsillos, o por haberlo dejado de la mano en algún momento…), pues en casos así la culpa del responsable se presume, igual que el valor a los soldados. Nuevo argumento a favor del carácter normativo de la culpa como base de la responsabilidad.

La tercera responsabilidad es la del propio menor. Dice la sentencia: “Debe entenderse (…) que no puede descartarse la contribución del propio menor en la producción de su daño, ya que ha sido considerada probada la conducta negligente de dicho menor y, además, no puede excluirse que tuviera capacidad para entender el manejo de los petardos, dado que no era la primera vez que los utilizaba”.

El menor sí que es un causante sin paliativos, el causante inmediato. Pero en términos estrictamente jurídicos el menor no puede considerarse responsable aunque sea causante. Precisamente la responsabilidad de los menores va con cargo a sus padres, tutores o guardadores, de acuerdo con el art. 1903 del Código Civil. ¿Entonces qué imputación de responsabilidad hay aquí? Pues hay un magnífico ejemplo de que la imputación de responsabilidad es imputación de costes. En la proporción en que el menor es causante-“responsable”, no tiene derecho a percibir indemnización por el daño que ha sufrido.

Los equívocos conceptuales habituales se mantienen hasta el final: “al no excluirse la negligencia de los padres ni de la propia víctima, estos contribuyeron causalmente al daño”. Que siga pareciendo que nada más que responda el que causa. Manténgase la ficción aunque solo sea por caridad con la doctrina heredada y para que no tengamos que reescribir los manuales. Y para que dé la impresión de que las decisiones no son sino constataciones de lo que en el mundo hay y en el mundo pasa, pura ciencia. Una manera como otra cualquiera de no asumir responsabilidad.

Este asunto del menor me da pie a plantear algunos interesantísimos problemas que no sé resolver, pues para eso no soy del gremio exquisito de los civilistas, sino nada más que aficionado o diletante. Estamos viendo y concluiremos que “responsables” del daño serán declarados tres, en distinta proporción: Alfredo en un sesenta por ciento y los padres y el menor en el cuarenta por ciento restante. Es decir, que del valor económico en que se tase el daño Alfredo tendrá que pagar el sesenta por ciento. ¿Podrá el hoy menor, cuando sea mayor de edad, reclamar para que sus padres lo indemnicen por la parte de responsabilidad de ellos? ¿Y por la “responsabilidad” del menor mismo por su acción, ya que de los actos de los menores responden sus padres? La indemnización total quedó fijada en 211.563 euros, que no es poco. A Alfredo le toca pagar 126.937 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda. ¿Podrá el día de mañana reclamar Lorenzo a sus padres los 84.626 euros restantes o una parte de ellos?

Por último, sobre la valoración del daño. Esa indemnización total la había fijado la Audiencia Provincial, se supone que a ojo, como es común y seguramente inevitable, salvo para accidentes de circulación, donde existe baremo. En primera instancia había sido puesta en unos dieciséis mil euros. Diferencias de valoración bien sorprendentes. La distribución de tal indemnización final entre un sesenta, para Alfredo, y un cuarenta no indemnizable (al menos aquí y ahora) la pone el Tribunal Supremo. ¿Cómo? Como siempre. No hay otra manera, se llama discrecionalidad y es legítima.

A todo esto, al leer la sentencia nos quedamos sin saber cuáles fueron en concreto los daños padecidos por el pobre niño. Que no se expongan es un defecto grave en la argumentación de la sentencia, pues nos permite valorar las valoraciones.

LA SENTENCIA:

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil diez
SENTENCIA
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto ante la Audiencia Provincial de Toledo, sección 1ª, por D. Alfredo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Lozano Martín-Mora, contra la Sentencia dictada, el día 6 de junio de 2005, en el rollo de apelación nº 261/04, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Toledo. Ante esta Sala comparece la Procuradora Dª Mª Agustina Garnica Montero en nombre y representación de D. Alfredo , en calidad de recurrente. Asimismo comparece la Procuradora Dª Valentina López Valero, en nombre y representación de D. Ernesto y Dª Rocío , en calidad de parte recurrida.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Toledo, interpuso demanda de juicio ordinario, D. Ernesto y Dª Rocío , contra D. Alfredo . El suplico de la demanda es del tenor siguiente: "... dicte en su día Sentencia por la que, en atención a la prueba practicada y al desglose de cantidades realizado por esta parte en el hecho quinto de este escrito, condene al demandado a indemnizar a los actores, que actúan en representación y defensa de los intereses y derechos de su hijo Lorenzo , en la cantidad que S.Sª estime ajustada a derecho, atendiendo a daños físicos y morales sufridos por el menor como consecuencia de la manipulación por éste de los petardos (carretillas) que le proporcionó el demandado el día 30 de Agosto de 2001, más los intereses legalmente establecidos desde la interpelación judicial, así como el abono de las costas del procedimiento a cargo de la parte demandada".
Admitida a trámite la demanda fue emplazado el demandado, alegando la representación de D. Alfredo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se dicte en su día Sentencia por la que se desestimen íntegramente las pretensiones del actor, absolviendo al demandado y con imposición de costas al actor".
Celebrada sin acuerdo la Audiencia Previa y propuesta prueba por las partes, se acordó señalar día y hora para la celebración del oportuno Juicio Verbal con asistencia de las partes, y practicándose la prueba previamente declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.
El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Toledo dictó Sentencia, con fecha 22 de marzo de 2004 , y con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda promovida por la procuradora Dª María Jesús Puche Pérez en nombre y representación de D. Ernesto y Dª Rocío debo condenar y condeno a D. Alfredo representado por la procuradora Dª María José Lozano a que pague a los actores la suma de DIECISEIS MIL TRESCIENTOS VEINTIUNO EUROS CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS con el interés legal de la referida cantidad desde la fecha de presentación de la demanda hasta la de la presente sentencia y desde la misma y hasta su completo pago dicho interés legal incrementado en dos puntos. No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas".
SEGUNDO. Contra dicha Sentencia interpusieron recurso de apelación D. Ernesto y Dª Rocío . Sustanciada la apelación, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo, dictó Sentencia, con fecha 6 de junio de 2005 , con el siguiente fallo: "Que, ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Ernesto y Dª Rocío en representación de su hijo menor de edad Lorenzo y DESESTIMANDO la impugnación formulada por la representación procesal de D. Alfredo debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha veintidós de marzo de dos mil cuatro , en el procedimiento núm. 434/03, de que dimana este rollo, y en su lugar debemos acordar y acordamos estimar parcialmente la demanda formulada por D. Ernesto y Dª Rocío en representación legal de su hijo menor de edad Lorenzo frente a D. Alfredo y, en consecuencia, debemos condenar y condenamos al demandado D. Alfredo a abonar al menor demandante Lorenzo la cantidad de 211.563 Euros (doscientos once mil quinientos sesenta y tres euros) en concepto de indemnización de los daños y perjuicios por el sufridos, así como al abono al mismo demandante de los intereses legales devengados por la citada cantidad desde la fecha de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia y hasta su completo pago, todo ello sin efectuar pronunciamiento de condena al pago de las costas causadas, ni en la primera instancia ni en la presente".
TERCERO. Anunciados recursos de casación y extraordinario por infracción procesal por D. Alfredo , contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte representada por la Procuradora Dª María José Lozano Martín-Mora, lo interpuso ante dicha Sala, articulándose en los siguientes motivos:
Recurso de Casación:
Primero.- Infracción de las normas aplicables para resolver la cuestiones objeto del proceso, y concretamente de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil .
Segundo.- Infracción por inaplicación de los arts. 1902 y 1903, 162, 1104 y 1144 del Código Civil .
Tercero.- Infracción del art. 71 del Código Civil .
Recurso Extraordinario por Infracción Procesal:
Primero.- Infracción por inaplicación del art. 424.1 y 2 de la LEC en relación con el art. 399.4 y en relación con el art. 253 y 251, 254.3 y 4 y 247 , así como del art. 265.3, todos ellos de la LEC , con infracción del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española.
Segundo.- Infracción por inaplicación de los arts. 336, 337 y 339.2 de la LEC, en relación con los arts. 427 y 136 de la LEC , así como infracción del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española.
Tercero.- Infracción de los arts. 216 y 217 de la LEC así como de los arts. 316, 319 en relación con los arts. 317 y 326 de la LEC , con infracción del art. 24 de la Constitución Española.
Por resolución de fecha 22 de julio de 2005, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.
CUARTO. Recibidos los autos y formado el presente rollo se personaron la Procuradora Dª Mª Agustina Garnica Montero, en nombre y representación de D. Alfredo , en calidad de recurrente; la Procuradora Dª Valentina López Valero, en nombre y representación de D. Ernesto y Dª Rocío , en calidad de parte recurrida.
Por Auto de fecha 8 de septiembre de 2008, la Sala acuerda: "1º) INADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, interpuesto por la representación procesal de D. Alfredo , contra la Sentencia dictada, con fecha 6 de junio de 2005, por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 261/2004, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 439/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Toledo. 2º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Alfredo , contra la Sentencia dictada, con fecha 6 de junio de 2005, por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 261/2004, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 439/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Toledo" y evacuado el traslado conferido al respecto, la Procuradora Dª. Valentina López Valero, en nombre y representación de D. Ernesto y Dª Rocío , impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.
QUINTO. Se señaló como día para votación y fallo del recurso el veintiocho de enero de dos mil diez, en que el acto tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Resumen de los hechos probados.
1º El día 1 de septiembre de 2001 el menor, de 11 años de edad, Lorenzo , se hallaba con otros amigos en las fiestas del pueblo de Burguillos, en una discoteca abierta y lanzando unos petardos denominados "carretillas" con otros jóvenes y de forma incontrolada. Al prender fuego a un petardo que tenía en la mano, éste explotó, propagándose el fuego a otros petardos que Lorenzo llevaba en los bolsillos, lo que produjo un incendio en sus ropas, debiendo ser auxiliado por los compañeros para la extinción. Ello le produjo una serie de lesiones, por las que ahora reclama.
2º El demandado, D. Alfredo , guardia municipal de Burguillos, había comprado los petardos, ya que de acuerdo con la normativa vigente en esta materia, no pueden ser adquiridos por menores de edad. Se los dio a su hijo, también menor, quien se encargó de distribuirlos entre sus amigos, entre los que se encontraba el lesionado Lorenzo .
3º El incendio que ocasionó los daños se produjo hacia las 4 de la madrugada. Lorenzo , de 11 años de edad, se encontraba en la citada discoteca sin vigilancia alguna.
4º Los padres de Lorenzo demandaron a D. Alfredo , actuando en nombre y representación del hijo menor. Después de exponer los hechos, y de describir los daños por los que reclamaban, cuantificándolos, pidieron que "[...] en atención a la prueba practicada y al desglose de cantidades realizado por esta parte en el hecho quinto de la demanda, condene al demandado a indemnizar a los actores, que actúan en representación y defensa de los intereses y derechos de su hijo Lorenzo , en la cantidad que SSª estime ajustada a derecho, atendiendo a los daños físicos y morales sufridos por el menor como consecuencia de la manipulación de los petardos (carretillas) que le proporcionó el demandado".
5º La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Toledo, de 22 marzo 2004 , estimó en parte la demanda. Declaró probado: a) que el demandado había adquirido los petardos; b) que se los había entregado a su hijo menor, sabiendo que iba a repartirlos entre sus amigos, entre los que se encontraba el lesionado/demandante Lorenzo . Sin embargo, el hecho de la entrega de los petardos a un menor no era causa exclusiva del resultado dañoso, que resultó interferido por otros hechos, entre los que se encontraba: a) la culpa in vigilando de los padres del menor, que no debieron permitir que éste comprase los productos, y b) la culpa de la propia víctima al no manipular de forma correcta el explosivo, a pesar de conocer su manejo. Ello llevaba a concluir que debía repartirse el daño entre los distintos intervinientes por terceras partes, por lo que condenó a D. Alfredo al pago de 16.321,98€.
6º Apelaron los demandantes e impugnó la sentencia el demandado. La sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, sección 1ª, de 6 junio 2005 , estimó el recurso de apelación, revocando en parte la sentencia apelada y desestimó la impugnación. Los argumentos son los siguientes: a) es patente la responsabilidad del demandado/impugnante D. Alfredo en la causación del daño; b) la conducta del impugnante generó un riesgo para el menor demandante, ya que la situación que se produjo, la posesión de los petardos, no habría podido ocurrir sin la colaboración del demandado; c) no puede admitirse la concurrencia de culpa de la víctima porque "no se puede tener por cierto que el menor fuera capaz de saber y/o entender perfectamente las instrucciones de uso de los petardos" , mientras que el demandado sí tenía dicha capacidad, "lo que no le impidió facilitar los petardos, directa o indirectamente, al menor"; d) aunque el menor hubiera utilizado de forma inadecuada los petardos, "es la conducta del demandado la que ostenta entidad tal en la causación del resultado como para absorber los efectos de cualquier conducta inadecuada del menor, si es que concurriere" , ya que, además, el uso de estos explosivos está terminantemente prohibido a los menores en la legislación vigente y el demandado, por su condición de guardia municipal, la conocía, lo que no impidió que los proporcionara, incurriendo, por ello, en negligencia; e) respecto a la culpa de los padres, señala la sentencia que se trata de "una cuestión procesal" , no siendo ni la víctima ni los demandantes a título particular, "no puede ser relevante para determinar que el menor no haya de percibir de aquel causante del daño, contra el que concretamente se ha dirigido, la total cuantía que tiene derecho a que se le indemnice, porque cuenta con el privilegio del acreedor solidario para obtener el cumplimiento íntegro de la obligación resarcitoria, sin tener que cobrarse de los agentes causantes por reclamación individualizada contra cada uno,[...] siendo cuestión bien distinta el que a su vez el demandado, una vez haya atendido a dicha responsabilidad frente a la víctima, pueda repetir todos los demás agentes (sic) que a lo largo de sus alegaciones ha calificado igualmente responsables y de los que pudiera dicha responsabilidad apreciarse: sean los padres del menor, sea el Ayuntamiento de la localidad, sean las restantes personas que pudieran haberle facilitado petardos, etc., independientemente de lo cual el recurso de apelación ha de prosperar también en cuanto a este particular" .
7º D. Alfredo presentó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación. El primero fue inadmitido y se admitió el segundo por auto de 8 septiembre 2008 .
SEGUNDO. Primer motivo . Denuncia la infracción de los Arts. 1902 y 1903 CC y de la doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación conforme a dichos artículos de la valoración de conductas, en concreto la relativa a la concurrencia de causas y acreditación del nexo causal, así como del criterio de previsibilidad. El recurrente entiende: a) que existe ruptura del nexo causal, porque de la conducta de los padres se deduce una falta de vigilancia, dada la hora y lugar en que se produjo el daño, las 4 de la madrugada en una discoteca, sabiendo los padres que el menor se encontraba allí, por lo que se trata de una causa trascendente que concurre con la del causante del daño; b) La del propio menor, quien provocó el accidente al sostener temerariamente el petardo encendido, pese a conocer su manejo, en contra de las advertencias de sus amigos y de llevar encima más de 4 docenas de carretillas, no todas provenientes del recurrente, por lo que hubo más de una conducta concurrente a producir el daño; c) si no se estimara el razonamiento anterior, el recurrente subsidiariamente entiende que se produjo un supuesto de concurrencia de culpas, sobre la base de la falta de vigilancia, es decir, una negligencia de los padres, lo que no puede ser imputado al recurrente. Se va a examinar conjuntamente con el segundo motivo, que denuncia la infracción por inaplicación de los Arts. 1902 y 1903, 162, 1104 y 1144 CC y de la doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación de la solidaridad concurrente en las obligaciones extracontractuales en relación al principio de moderación de la indemnización y al principio de representación legal. Los argumentos son: a) la sentencia reconoce que hubo una pluralidad de agentes en la causación del daño, pero no examina el grado de responsabilidad del demandado en el resultado, aunque ello no tiene efecto alguno en la fijación de la condena; b) el reconocimiento de la intervención del demandante en el nexo causal solo tiene como efecto el reparto de la indemnización; c) en virtud de las normas relativas a la patria potestad, los padres no son terceros en el proceso, lo que es contradicho por la Audiencia Provincial por haber actuado los padres solo como representantes del menor y no por sí mismos, por lo que aplica la doctrina de la solidaridad en su cualidad de terceros; d) hay que determinar si concurren o no los requisitos exigidos para que surja la obligación de resarcir, lo que implica determinar quiénes son deudores o de qué modo concurren y después procederá fijar la indemnización de los daños que corresponde a cada agente en función de su participación, sin que pueda adjudicarse la total indemnización a quien ha participado junto con otros en la producción del daño.
Ambos motivos se estiman.
TERCERO. Los hechos relatados en el Fundamento Primero de esta sentencia plantean una cuestión relacionada con la causalidad objetiva, que ha sido aplicada por esta Sala para solucionar problemas de causalidad jurídica. Esto es lo que debe estudiarse en primer lugar, porque la problemática relativa a la solidaridad de varios responsables debe estudiarse teniendo en cuenta lo relativo a la causalidad.
Hay que partir de que la sentencia recurrida no niega que la conducta de los padres no fuera negligente, porque en este aspecto plantea la cuestión solo desde el punto de vista procesal, de modo que al no haber sido demandados los padres, entiende que no puede atribuírseles una parte del daño. Ello no es exactamente así, porque debe determinarse cuál es el grado de participación de la persona que resulta demandada, lo que no causa indefensión a los que no lo han sido y permite demandarles en otro procedimiento. Por ello hay que fijar claramente el ámbito de la discusión, ya que no nos encontramos ante el problema de la solidaridad o no de diversos causantes del daño, puesto que antes debe necesariamente determinarse quiénes lo han producido, para saber a quiénes debe imputarse y solo una vez efectuado este primer paso, podrá decidirse acerca de la solidaridad o no de la obligación en el caso de que se concluya, a la vista de las pruebas, que concurrió más de un causante en la producción del daño.
CUARTO. La primera conclusión es que la falta de vigilancia del menor contribuyó a la causación del daño. La sentencia de 6 septiembre 2005 , dictada en un caso muy semejante, dice que "Estamos, en el caso, ante un problema de imputación objetiva, que muchas veces se ha presentado entre nosotros como una cuestión de relación de causalidad, sin deslindar con precisión entre la operación de fijación del hecho o acto sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere efecto o consecuencia del primero (nexo causal), y la que estriba en enuclear del conjunto de daños que pueda haber producido el evento lesivo cuales son resarcibles y cuales no. Esto es, en evitar que sean puestas a cargo del responsable todas las consecuencias de las que su conducta sea causa (imputación objetiva en sentido propio), para «poner a cargo» del obligado a reparar los daños que sean resarcibles según las pautas ofrecidas por el sistema normativo."
De acuerdo con esta doctrina, debe efectuarse el análisis de las conductas: a) la sentencia recurrida ha considerado probados los hechos que se han resumido en el Primer Fundamento de esta sentencia, por lo que la conducta del demandado D. Alfredo debe considerarse como concurrente, dado que adquirió los petardos para los menores, que no podían comprarlos por sí mismos y a pesar de conocer la prohibición, los dio a su hijo, también menor, para que los repartiera entre sus amigos. Teniendo en cuenta la profesión del recurrente, que implicaba su conocimiento de la norma que prohibía esta venta, hay que coincidir con la sentencia recurrida que se produjo una negligencia que debe considerarse contribuyó decisivamente a la producción del resultado; b) la conducta de los padres demandantes en nombre del menor debe considerarse asimismo concurrente a la producción del daño, porque dada la edad del menor, 11 años y las obligaciones de guarda y custodia que corresponden a los padres, las circunstancias en las que se produjo el accidente llevan a esta Sala a considerar que sin esta dejación de funciones, el daño no podría haberse producido, y ello en virtud de los criterios de la responsabilidad objetiva, porque como afirma la citada sentencia de 6 septiembre 2005 , "en la configuración del hecho dañoso el control de la situación correspondía a la víctima, o, si se prefiere otra expresión, a la parte que como tal se presenta, dadas las características del supuesto de hecho"; además, la sentencia recurrida no ha descartado su negligencia, sino que los ha eliminado por un simple criterio procesal, y c) debe entenderse de acuerdo con la ya citada sentencia de 6 septiembre 2005 , que no puede descartarse la contribución del propio menor en la producción de su daño, ya que ha sido considerada probada la conducta negligente de dicho menor y, además, no puede excluirse que tuviera capacidad para entender el manejo de los petardos, dado que no era la primera vez que los utilizaba.
De este análisis, debe llegarse a la conclusión de que no pueden ponerse a cargo del demandado todas las consecuencias del daño sufrido por el menor, ya que a ello contribuyeron causalmente la propia conducta de la víctima y la de sus padres, al faltar la necesaria vigilando a que venían obligados en virtud de su calidad de titulares de la patria potestad. Por tanto, la primera de las cuestiones que debe ser resuelta en el presente recurso pasa por considerar que al no excluirse la negligencia de los padres ni la de la propia víctima, estos contribuyeron causalmente al daño.
QUINTO. Determinada la participación de los padres y del propio menor, debería poder fijarse el grado de participación de cada uno en el daño, ya que la solidaridad solo se va a predicar cuando no existe posibilidad de determinarlo en el caso de que hayan concurrido diversos agentes. Lo que no puede aceptarse es que por aplicación de la regla de la solidaridad y antes de saber quiénes han contribuido a la producción del daño, se declare a uno de los posibles causantes como deudor solidario. Una cosa, por tanto, es la determinación de quiénes fueron los causantes del daño, en cuyo caso se sigue inmediatamente la distribución de culpas y otra que sabiendo que han intervenido varios, no se pueda fijar su grado de participación, en cuyo caso funciona la solidaridad para evitar el perjuicio de la víctima.
Debe declararse que el demandado contribuyó al daño en un 60%, dadas las características de su conducta en relación con las obligaciones de su cargo y el conocimiento que debía tener de las normas relativas a la venta y distribución de las "carretillas", mientras que el otro 40% es debido a las negligencias e imprudencias de los padres y del propio menor, quienes, en consecuencia, se considera que han contribuido al resultado dañoso en esta proporción.
SEXTO. Tercer motivo . Denuncia la infracción del Art. 7.1 CC y de la jurisprudencia relativa a la doctrina de los propios actos, enclavada en el ejercicio de la buena fe en el ejercicio de un derecho. Se refiere a la cuantía demandada, porque insiste en que en la demanda solo se pedía que se indemnizase en la cantidad que se estimase ajustada a derecho y pese a ello, en apelación la parte demandante entró a discutir la valoración efectuada por el juez de 1ª Instancia, lo que constituye un acto contradictorio con la solicitud de la demanda.
El motivo se desestima.
Lo denunciado en este motivo es la incongruencia que según el recurrente supone establecer unas cantidades concretas como indemnización, cuando según el mismo, no se habían pedido en la demanda. La incongruencia debería haber sido denunciada en el procedimiento extraordinario por infracción procesal, y al no haberse hecho así, se está incurriendo en un defecto en la formulación del recurso de casación, que lleva a la desestimación del motivo.
SÉPTIMO. La estimación de los motivos primero y segundo del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Alfredo conlleva la de su recurso de casación, que se estima en parte.
Procede dictar sentencia, manteniéndose la recurrida en lo relativo a la valoración de los daños causados al menor demandante por la explosión de los petardos, 211.563€, indemnización que se distribuye entre el demandado, 60%, y los demandantes en nombre de su hijo y el propio menor, 40%, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.
Al haber sido estimado en parte el recurso, no se imponen las costas del recurso de casación.
No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en la 1ª Instancia ni en la apelación.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
1º Se estima en parte el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Alfredo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, de 6 junio 2005 , dictada en el rollo de apelación nº 261/04.
2º Se casa y anula en parte la sentencia recurrida.
3º Se acuerda indemnizar al demandante Lorenzo en la cantidad de 211.563€ (DOSCIENTOS ONCE MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES EUROS), corriendo a cargo del demandado recurrente D. Alfredo el 60% de la misma y del demandante el restante 40%, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.
4º No se imponen las costas del recurso de casación.
5º No se hace pronunciamiento de las costas causadas en la primera instancia y en la apelación.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.- Roman Garcia Varela.- Francisco Marin Castan.- Encarnacion Roca Trias.- Firmado y rubricado.
PUBLICACIÓN.-
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. Dª. Encarnacion Roca Trias, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.