Los
recurrentes reclamaban la inconstitucionalidad de varios artículos de la Ley
General de Salud*.
En dicha ley, el cannabis sativa, índica y americana o marihuana son
estupefacientes. Se declaraba igualmente en tal ley que todo acto relacionado
con estupefacientes o psicotrópicos o cualquier producto que los contuviera
requiere “autorización de la Secretaría de Salud y solo puede otorgarse con
fines médicos o científicos (artículos 235 y 247). Además, la ley, en sus
artículos 237 y 248, prohibía expresamente que se otorgara autorización para
ciertos estupefacientes o psicotrópicos, entre los que se encontraba la marihuana
o cannabis. Así pues, y como resume la sentencia, “de conformidad con los
artículos 235 y 247, así como con el artículo 44 del Reglamento de Insumos para
la Salud, cualquier persona que pretenda sembrar, cultivar, elaborar, preparar,
acondicionar, adquirir, poseer, comerciar, transportar, prescribir médicamente,
suministrar, emplear, usar, consumir y, en general, realizar cualquier acto
relacionado con las substancias listadas en los artículos 234 y 245 de la Ley
General de Salud, o con cualquier producto que los contenga, deberá contar con
una “autorización” de la Secretaría de Salud y solamente podrá realizar dichas
acciones si las mismas tienen fines médicos y/o científicos”. Explica también la sentencia que la razón
de esa prohibición está en que el legislador considera que las sustancias en la
ley enumeradas como estupefacientes o psicotrópicos, y entre ellas la
marihuana, suponen un problema para la salud pública.
La Sala, en esta
sentencia, falla que, en efecto, son inconstitucionales los preceptos
impugnados y lo son porque esta prohibición de que la Secretaría de Salud
autorice el uso personal (cultivo, transporte, tenencia, consumo…) de marihuana
atenta contra el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Hay que
empezar por subrayar aquí que el del libre desarrollo de la personalidad no es
un derecho expresamente mencionado en la Constitución mexicana, razón por la
que importará mucho resaltar cómo lo explica y lo fundamenta la Corte.
Lo que en la
sentencia se dirime, en razón del objeto del recurso, no es el tratamiento
penal del consumo de marihuana[*], sino
si son o no constitucionales las referidas prohibiciones administrativas a que
remite la Ley General de Salud, sistema de prohibiciones administrativas que
“constituye un obstáculo jurídico para poder realizar lícitamente todas las
acciones necesarias para poder estar en posibilidad de llevar a cabo el
autoconsumo de marihuana (siembra, cultivo, cosecha, preparación,
acondicionamiento, posesión, transporte, etc.)”. En otras palabras, se trata de ver si es
constitucional esa prohibición de que la marihuana sea usada por los ciudadanos
con “fines lúdicos o recreativos”. Eso, según los recurrentes, y según esta
sentencia concede, vulnera inconstitucionalmente el derecho al libre desarrollo
de la personalidad.
Los recurrentes
habían alegado que eran varios los derechos constitucionales dañados por las
mentadas prohibiciones, además del de libre desarrollo de la personalidad,
concretamente los de identidad personal, propia imagen, privacidad y dignidad
humana. Pero puntualiza la sentencia que cualesquiera eventuales vulneraciones
de esos derechos “quedan comprendidas en el derecho al libre desarrollo de la
personalidad”, por lo cual lo que procede antes que nada, según la Sala, es
analizar cuál es “el contenido prima facie de este derecho, para luego
resolver si los artículos reclamados inciden en dicho derecho”.
Este detalle me
produce una primera perplejidad. ¿Es el derecho al libre desarrollo de la
personalidad una especie de macroderecho o supraderecho que abarca dentro de sí
derechos tan dispares como el de identidad, propia imagen, privacidad y
dignidad? Si respondemos que no, nos alejamos de la óptica de la Sala y no
estaría justificado que esta, en la sentencia, se abstenga de analizar si hay o
no afectación o vulneración de esos cuatro derechos. Pero si contestamos que sí
y nos alineamos en esta cuestión con la Sala, deberíamos interrogarnos acerca
de cuáles otros derechos fundamentales son parte integrante del derecho al
libre desarrollo de la personalidad y cuáles quedan fuera. ¿Lo será el derecho
de propiedad? ¿Y el derecho a la educación? ¿Y qué hay de la inviolabilidad del
domicilio -han dicho que el de privacidad cae dentro del libre desarrollo de la
personalidad-, la libertad de expresión, la libertad ideológica, etc.? ¿Acaso
se trata de un expediente para que, cuando se invoque en un recurso la
vulneración de cualquiera de esos plurales derechos que quedan abarcados dentro
del de libre desarrollo de la personalidad no tenga el tribunal que entrar en
el análisis de los mismos y de su posible afectación y baste con reconducir
cualquier problema así al cotejo con el libre desarrollo de la personalidad?
¿Será que a la Sala le resultaba más difícil o complicado declarar la inconstitucionalidad
de las normas cuestionadas si hubiera tenido que razonar sobre si o en cuánto
afectaban negativamente al derecho a la identidad, al derecho a la imagen, al
derecho a la privacidad y al derecho a la dignidad? ¿No sería mejor y hasta
argumentativamente más razonable que cuando los recurrentes invocan varios
derechos, y entre ellos el libre desarrollo de la personalidad, el tribunal
argumentara sobre todos ellos en lugar de decir que todos se suman en uno y
nada más que de ese uno, el libre desarrollo de la personalidad, merece la pena
hablar?
Ciertamente, se
puede aducir que basta con que uno de esos derechos sea vulnerado sin
justificación constitucional para que se declare inconstitucional la norma
impugnada y que para qué perder más tiempo analizando la afectación posible de
los otros derechos invocados. No es mala razón esa, pero lo que choca un tanto
es que, frente a los derechos mencionados que tienen expreso anclaje en el
texto constitucional, sea el derecho constitucionalmente innominado el que se
lleve la palma y los argumentos, so pretexto de que todos los otros quedan en
él acogidos.
Según la sentencia,
“la moderna teoría de los derechos fundamentales” distingue entre alcance de un
derecho fundamental y extensión de su protección, razón por la que el examen de
constitucionalidad de una medida legislativa debe hacerse en dos etapas. En la
primera etapa “debe determinarse si la norma impugnada incide en el alcance
o contenido prima facie del derecho en cuestión. O, dicho en otros términos,
debe establecerse si la medida legislativa impugnada limita el derecho
fundamental”. Para ello, hay que interpretar la disposición normativa objeto de
la impugnación, así como la norma constitucional de referencia, para precisar
si la conducta regulada por la norma que se cuestiona cae dentro de las
conductas en principio cubiertas por el derecho constitucional invocado. Si la
conclusión es afirmativa, se pasa a la fase segunda, en la que se ha de ver si
es constitucional la norma discutida y que afecta negativamente al derecho
fundamental. “Así, en esta fase del análisis debe examinarse si en el caso
concreto existe una justificación constitucional para que la medida legislativa
reduzca la extensión de la protección que otorga inicialmente el derecho.
Este ejercicio implica que se analice si la intervención legislativa cumple con
las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad: una finalidad
constitucionalmente válida, idoneidad, necesidad y proporcionalidad de en
estricto sentido de la medida”. Se aprecia la fidelidad con que la Sala se ciñe
al modelo propuesto por Alexy.
Empieza, pues, la
Sala con la primera etapa, la de delimitar el alcance del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, y es aquí donde brinda su caracterización de tal
derecho. Explica que la Constitución mexicana protege ampliamente la autonomía
de las personas mediante la garantía de ciertos derechos fundamentales,
atrincherando los bienes por tales derechos protegidos contra medidas del
estado o de terceros que afecten a la autonomía personal. Por eso, y en aras de
salvaguardar la autonomía personal, la Constitución vela por derechos como los
de “expresar opiniones, moverse sin impedimentos, adoptar una religión otro
tipo de creencia, elegir una profesión o trabajo, etc.”. ¿Y el derecho al libre
desarrollo de la personalidad? Según la sentencia, este derecho protege “un
área residual de libertad que no se encuentra cubierta por las otras libertades”.
Se basa la Sala en
algunas sentencias del Tribunal Constitucional Alemán que interpretan y
desarrollan ese derecho, como la del caso Elfes, si bien no menciona el hecho,
quizá relevante, de que tal jurisprudencia constitucional alemana está
interpretando y aplicando un derecho, el de libre desarrollo de la personalidad,
expresamente recogido en el artículo 2.1 de la Constitución alemana[†]. Tal
vez ese dato da un distinto sentido en Alemania o en México a la siguiente
afirmación que encontramos en esta sentencia: “cuando un determinado “espacio
vital” es intervenido a través de una medida estatal y no se encuentra
expresamente protegido por un derecho de libertad específico, las personas
pueden invocar la protección del derecho al libre desarrollo de la
personalidad. De esta manera, este derecho puede entrar en juego siempre que
una acción no se encuentre tutelada por un derecho de libertad específico”. En
Alemania el de libre desarrollo de la personalidad es un derecho expresamente
puesto en la Constitución, y por eso remitirse a él cuando el supuesto que se
juzga no cuadra en otro derecho de libertad no es acudir a un derecho genérico
o cajón de sastre, sino a un derecho fundamental más de los que la Constitución
menciona.
La Sala señala que
el libre desarrollo de la personalidad “es un derecho fundamental derivado del
derecho a la dignidad que a su vez está previsto en el artículo 1º
constitucional y se encuentra implícito en los tratados internacionales
suscritos por nuestro país”. Ese derecho implica que “el individuo, sea quien
sea, tiene derecho a elegir en forma libre y autónoma, su proyecto de vida,
la manera en que logrará las metas y objetivos que, para él, son relevantes”.
Es una libertad “indefinida” que “complementa las otras libertades más
específicas, como la libertad de conciencia o la libertad de expresión, puesto
que su función es salvaguardar la <> que no se
encuentra protegida por las libertades más tradicionales y concretas”. En este
punto importa detenerse y hacer algunas reflexiones.
Los sistemas
jurídicos, con las constituciones a la cabeza, declaran permitidas o libres
ciertas conductas, otras las prohíben y, de entre las permitidas, algunas son suetas
a determinadas condiciones. La cuestión teórica interesante versa sobre qué
sucede con aquellas conductas que en las constituciones no son mencionadas como
libremente permitidas. ¿Puede el legislador prohibir o poner trabas a algunas
de tales conductas que la constitución no señala como ejercicio de un derecho
fundamental de libertad? Es obvio que lo primero que hay que solucionar son
problemas interpretativos, ver, en efecto, si la conducta de que se trate cae o
no bajo el permiso de hacer o no hacer dado por la norma constitucional. Así,
puede plantearse la cuestión de hasta dónde alcanzan la libertad de expresión o
la libertad de información, lo cual supone dirimir antes que nada qué acciones
sean informar o expresarse y cuáles no, a los efectos de las correspondientes
normas constitucionales.
Pero supongamos que existe una conducta C
que no consideramos referida por o abarcada dentro de ninguna norma
constitucional que establezca libertades[‡]. Si
estamos en Alemania, una de las normas para la que hemos de fijar alcance es
precisamente aquel artículo 2.1 que consagra el derecho al libre desarrollo de
la personalidad, y habrá que ver qué acciones de los sujetos pueden, bajo dicha
norma, tildarse como ejercicio del desarrollo libre de la personalidad y cuáles
no. Y ahí está la cuestión difícil.
Es difícil imaginar una acción humana
consciente y deliberada que no sea de una forma u otra manifestación de la
personalidad de su autor y ejercicio de su personal autonomía. Si no queremos
que absolutamente todas las acciones plenamente conscientes y deliberadas sean
por definición parte del supuesto “prima facie” protegido por el derecho
al libre desarrollo de la personalidad, habremos de aplicar criterios
interpretativos que nos permitan diferenciar cuáles encajan bajo ese derecho y
cuáles no quedan protegidas por él. Así, aquella conducta C de nuestro ejemplo
solamente tendrá encuadre bajo ese derecho si posee las propiedades P1…
Pn, propiedades que por vía interpretativa se han sentado. Y para
que pueda desarrollarse esa interpretación, parece ineludible que hay que
partir de alguna concepción sobre lo que sea la personalidad y su libre desarrollo,
pues es el desarrollo libre de la personalidad lo que la constitución protege,
cuando lo protege. Por supuesto, concepciones diferentes acerca de la vida
buena y del ser humano determinarán la atribución, por vía de interpretación,
de alcances diversos al derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Lo que con lo anterior pretendo indicar es
que el derecho al libre desarrollo de la personalidad no es un derecho cajón de
sastre o “residual”, o una especie de derecho por defecto que puede entrar en
juego siempre y cada vez que el legislador restringe la libertad para hacer
algo que no está protegido por otra norma constitucional. Porque, si así fuera,
tendría sentido que se pudiera cuestionar de frente la constitucionalidad de
absolutamente cualquier limitación legislativa de alguna conducta que el sujeto
autónomamente quiere realizar. Y eso parece que puede conducir a consecuencias
absurdas y a una extensión desmesurada del poder de los jueces constitucionales
para declarar inconstitucional cualquier restricción de la libertad por vía
legislativa.
En otras palabras, está en juego la libertad
de configuración del legislador democráticamente legitimado. Toda norma
prohibitiva o restrictiva de una conducta cualquiera supone merma de la
libertad, y toda acción libre es expresión de la autonomía del sujeto. Así que
si cada vez que el legislador restringe en algo el ejercicio libre de alguna
acción hemos de considerar, congruentemente, que hay afectación negativa del
libre desarrollo de la personalidad, tenemos que el control de
constitucionalidad amplía sus poderes grandísimamente, pues ya no se trata de
ver si la ley choca con tal o cual libertad constitucionalmente garantizada,
sino de examinar si esa restricción de la libertad que la ley comporta pasa o
no el examen de lo que por genuina libertad y por personalidad libre y su
desarrollo entienda el tribunal que controle la constitucionalidad. Se puede
decir que la inmensa mayoría de las normas jurídicas, o todas, restringen la
libertad de los ciudadanos de un modo u otro, y si el de libre desarrollo de la
personalidad es ese derecho residual y omniabarcador que en esta sentencia se
dice, toda norma es susceptible de tener que pasar el control de
constitucionalidad cotejándola con el libre desarrollo de la personalidad de
sus destinatarios. Y sí, eso lleva a hacer verdad una afirmación que leemos en
la sentencia que estamos comentando: “parece evidente que el derecho al libre
desarrollo de la personalidad es un derecho cuyos contornos deben irse precisando
jurisprudencialmente”.
Un buen ejemplo de lo que vengo diciendo lo aporta
alguna otra sentencia de la Suprema Corte que declara inconstitucional, por
opuesto al libre desarrollo de la personalidad, el conjunto de normas que
regulaban en México el divorcio como divorcio causal. Que no pueda divorciarse
cada uno libremente y cuando quiere supone atentado contra dicho derecho, según
la Suprema Corte. Ya nunca más se podrá considerar en México que pertenece a la
libertad de configuración del legislador legítimo el determinar el tipo de
divorcio que en México exista, es un elemento más que se sustrae de la agenda
política y que se hurta a los derechos políticos de los ciudadanos. En adelante
el sistema de divorcio no podrá ser más que ese muy liberal que la Corte estima
compatible con el (con su concepción) del libre desarrollo de la personalidad y
con su idea de la relación entre los ciudadanos y las normas e instituciones[§].
No puede sorprendernos que concluya la Sala
que en el caso que en esta sentencia que comentamos se juzga está limitada la
libertad y autonomía personal de quienes quieren consumir marihuana y, por
tanto y según tan extensa concepción del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, hay afectación negativa del mismo: “Al respecto, esta Primera
Sala entiende que efectivamente el derecho fundamental en cuestión permite prima
facie que las personas mayores de edad decidan sin interferencia
alguna qué tipo de actividades recreativas o lúdicas desean realizar, al tiempo
que también permite llevar a cabo todas las acciones o actividades
necesarias para poder materializar esa elección”. Parece evidente que toda
restricción de la libertad por obra de una norma jurídica merecería el mismo
juicio, el de que prima facie hay afectación negativa del derecho de
marras. Solo una norma que en nada limitara la libertad de nadie dejaría de
merecer esa conclusión.
Pasa a continuación la sentencia a la
segunda etapa, la atinente a si tal afectación negativa de la libertad está o
no constitucionalmente justificada, pues, “el libre desarrollo de la
personalidad no es un derecho absoluto, de tal manera que puede ser limitado
con la finalidad de perseguir algún objetivo constitucionalmente válido”. Las
limitaciones pueden estar justificadas en aras de los derechos de los demás o
del orden público. Según el conocido esquema alexyano que en la sentencia se
sigue, y en las palabras de la Sala, “el derecho fundamental adopta una doble
fisonomía: antes de practicar el test de proporcionalidad presenta un carácter prima
facie y solo después de que se ha realizado el escrutinio adquiere un
carácter definitivo, de tal manera que si la medida legislativa
limitadora no supera el test de proporcionalidad el contenido definitivo del
derecho será coincidente con el atribuido prima facie; en cambio, si la
ley se encuentra justificada a la luz del test de proporcionalidad el contenido
del derecho será más reducido que el aparente o prima facie”.
Sumemos a lo anterior esta otra afirmación
que en la sentencia se lee: “la doctrina especializada ha señalado que los
derechos fundamentales y sus respectivos límites externos operan como principios,
de tal manera que las relaciones entre el derecho y sus límites encierran una
colisión que debe resolverse con ayuda del test de proporcionalidad”. Ese test
de proporcionalidad, como bien se sabe y la sentencia recuerda, pasa, según el
constitucionalismo alexyano, por preguntarse si la norma cuestionada tiene un
fin constitucionalmente legítimo y por ver si supera el test de idoneidad, el
de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto.
Imaginemos que, estando vigente la norma
constitucional que prohíbe la tortura y, por consecuencia, sienta el derecho
constitucional de todo ciudadano a no ser torturado, se promulga una norma
legal que permite la tortura, pero solo de terroristas y en los casos en que
resulte imprescindible, como único recurso disponible o restante, para evitar
la muerte cierta de cientos de personas; por ejemplo, porque se trata de saber
dónde ocurrirá el próximo atentado masivo de ese grupo o quiénes lo van a
ejecutar o en qué lugar colocó ese mismo terrorista la bomba que dentro de unas
horas estallará si él no confiesa la ubicación a tiempo para que la policía la
desactive. Si las normas de derechos fundamentales son principios, como la Sala
Primera aquí ha dicho[**], y
si aunque la norma legal de nuestro ejemplo afecte negativamente, y mucho, al
derecho a no ser torturado (y por extensión a la dignidad de la persona y hasta
al libre desarrollo de la personalidad), resulta que aplicamos el test de
proporcionalidad, seguramente va a resultar que se declara constitucional esa
norma legal permisiva de la tortura bajo las señaladas restricciones: el fin es
constitucionalmente legítimo (salvar vidas, muchas vidas), la medida, bajo las
restricciones señaladas, es idónea (es evidente que con la tortura sí se puede en
más de un caso conseguir la confesión salvadora), es necesaria (por eso la ley
de nuestro ejemplo puntualiza que nada más que cabe la tortura cuando ya no
haya alternativa para ese fin de evitar el atentado sangriento y salvar vidas)
y supera, creo que sin duda, el test de proporcionalidad en sentido estricto, ya
que por mucho peso que le demos al derecho a la dignidad y la integridad física
y moral del malvado terrorista pertinaz, más valor concederemos a la vida se
los cientos de ciudadanos inocentes que van a morir si no se usa ese recurso.
Mi opinión es que, vigente la norma constitucional prohibitiva, jamás y en
ningún caso la tortura puede ser constitucionalmente legítima. Pero si así
queremos hacerlo valer hemos de prescindir del esquema principialista y
ponderador y servirnos de otros parámetros normativos y constitucionales,
particularmente la llamada concepción del núcleo esencial de los derechos.
Sin
embargo, pese a que el principialismo ponderador pone en riesgo de derrota
cualquier norma constitucional y cualquier derecho fundamental, pasa por ser un
buen esquema para la protección de los derechos. ¿Por qué? Seguramente porque
tales patrones normativos y metodológicos han sido usados por los tribunales de
la mayor parte de los países y la mayoría de las veces con un enfoque muy
liberal y para ampliar el alcance de derechos, derechos de libertad unas veces
y derechos sociales otras. Un buen ejemplo lo ofrece la Corte Suprema en esta
sentencia que analizamos. Pero la herramienta es peligrosa en grado sumo para
la integridad de los derechos constitucionales y nada más que hace falta que
cambien las intenciones y las orientaciones ideológicas de los tribunales
constitucionales para que así pueda comprobarse; de hecho, ya se está
comprobando en más de un lugar.
Pero veamos cómo se desenvuelve la Corte en
esos cuatro pasos del test de proporcionalidad.
En los términos de
la sentencia “en una segunda etapa del análisis de constitucionalidad debe
determinarse si la noma que interviene en el ámbito inicialmente protegido por
el derecho fundamental es constitucional” y para ello “debe examinarse si en el
caso concreto existe una justificación desde el punto de vista constitucional
para que la medida legislativa limite el contenido prima facie de
derecho”. Eso se hace en los consabidos custro pasos del control de
proporcionalidad.
a) La
constitucionalidad de los fines que persigue la norma limitadora del derecho al
libre desarrollo de la personalidad.
Según el esquema
alexyano, la norma en examen que limita un derecho fundamental (o un principio
constitucional, aunque no sea iusfundamental) debe perseguir una finalidad de
protección o mejora de otro principio constitucional. En caso contrario, será
inconstitucional la referida norma y no rebasará este primer estadio del examen
de constitucionalidad. Un ejemplo de mi cosecha: una norma que pretendiera
discriminar un determinado grupo étnico tendría un fin constitucionalmente
inadmisible y sería por ello inconstitucional.
Dos cuestiones
relevantes para la teoría cabe mentar aquí, aunque sea de pasada. En primer
lugar, que es difícil imaginar un supuesto legislativo que no se acoja expresa
o tácitamente a la protección de algún principio constitucional, dada la enorme
variedad o diversidad de los principios en la Constitución contenidos, a tenor,
precisamente, del enfoque principialista. Una norma que, por ejemplo, impidiera
a los ciudadanos pertenecientes a determinado grupo social o étnico circular
por algunas calles parecería albergar un objetivo discriminatorio, pero si el
legislador hace mínimamente verosímil que lo que se pretende es proteger la
seguridad de esos mismos ciudadanos o la seguridad de otros individuos o grupos,
ya se estaría justificando por un objetivo constitucional. Seguramente esa
norma no superaría alguno de los otros test o pasos del examen de
proporcionalidad, pero aquí lo que trato de mostrar es solamente que no parece
fácil encontrar supuestos en los que este examen finalístico no dé resultado
positivo.
En segundo lugar,
se podría plantear, como interesante cuestión teórica, la de los posibles
efectos paradójicos de una ley que obedezca a una finalidad constitucionalmente
ilícita. Si, por seguir con ejemplos de la misma índole, tenemos que el fin del
legislador es palmariamente discriminador, pero resulta que merced a esa norma
malintencionada resultan en su conjunto mejorados los derechos de los
ciudadanos a los que se quería discriminar por motivos raciales, ¿habrá que
seguir invalidando tal norma porque el fin de sus autores es
constitucionalmente ilícito? Imaginemos que las calles en cuestión corresponden
a la parte de una ciudad en la que están los casinos y salones de juego y que
los miembros del grupo al que se prohíbe el acceso son especialmente propensos
a la ludopatía y a perder sus bienes en esas actividades de juego, de modo que
tal impedimento acaba beneficiando a muchos de ellos. La finalidad del
legislador no era ayudarlos así, pero a la postre acaba o acabaría la ley
favoreciéndolos. ¿Debe ser declarada su inconstitucionalidad en razón del
objetivo discriminatorio expresamente declarado en la ley o tácitamente
evidente o hay que hacer un examen de posibles efectos por encima de los fines
por el legislador queridos?
Pero vayamos al
análisis de la sentencia en este aspecto. Comienza la Sala este apartado con la
puntualización de que “las intervenciones basadas en fines perfeccionistas
no encuentran protección constitucional, pues el Estado no puede exigir a las
personas que se conduzcan de acuerdo a un determinado modelo de virtud”. Ya
antes había declarado que con el derecho al libre desarrollo de la personalidad
es incompatible el paternalismo estatal, “que cree saber
mejor que las personas lo que conviene a éstas y lo que deben hacer con sus vidas”.
En mi opinión, no
está clara la frontera entre fines perfeccionistas y fines que legítimamente
busquen proteger derechos de las personas. Si una norma permite a los casinos
negar la entrada a jugadores que ya han perdido en los últimos tiempos importantes
sumas de dinero en la ruleta o el black-jack o, incluso, si es la misma norma
la que fuerza a que se les niegue la entrada, ¿estamos ante un ejercicio de
paternalismo estatal incompatible con el derecho del sujeto o ante un propósito
perfeccionista carente de protección constitucional? ¿Y qué hay de las normas
que prohíben el acceso de adultos a lugares muy peligrosos?
Sea como sea, las
alusiones al paternalismo y el perfeccionismo parecen, en esta sentencia,
encuadres retóricos o insinuaciones tendentes a predisponer al lector
favorablemente para el análisis que luego vendrá y que en verdad no va a
sostener que la norma examinada es un ejercicio de paternalismo o
perfeccionismo, sino que responde a fines legítimos relacionados con a salud y
el orden público. Pero, insisto, muy hábilmente se está insinuando alguna
posible relación con el paternalismo y predisponiendo negativamente al lector
por el aroma que tales conceptos desprenden.
Son la salud y el
orden público los fines que, de la mano de una interpretación teleológica,
asigna la Sala a las normas impugnadas. Está en juego “la salud pública” en
tanto que psicotrópicos y narcóticos generan “dependencia para el consumidor”
y, además, no es descabellado el temor de que la drogadicción se relacione con
el aumento de la delincuencia. Por todo ello, se concluye que son
constitucionalmente legítimos esos propósitos del legislador de defender la
salud de los consumidores de drogas “y proteger a la sociedad de las
consecuencias perniciosas derivadas del consumo de drogas, dado que ha
considerado que esta actividad tiene aspectos nocivos tanto para el consumidor
como para la sociedad en general”. E igualmente legítimo es el fin de salvaguarda
del orden público, concepto este que “hace referencia al bienestar de la
sociedad en general”.
Esta parte de la
sentencia termina con un párrafo un tanto sorprendente, el siguiente: “En
cambio, la prohibición del consumo de marihuana por la mera autodegradación
moral que implica no persigue un propósito legítimo. La Constitución no impone
un ideal de excelencia humana, permite que cada individuo elija su propio plan
de vida y adopte el modelo de virtud personal que considere válido, en tanto no
afecte a los demás. Así, las supuestas afectaciones al desempeño social que
ocasiona la marihuana —por ejemplo, disminución de productividad laboral del
consumidor y el denominado “síndrome amotivacional”— no pueden considerarse
como razones válidas para intervenir el derecho al libre desarrollo de la
personalidad. Además, ni de la ley que ahora se analiza, ni de los procesos
legislativos que la han reformado, se desprende la intención del legislador de
promover un determinado modelo de virtud personal. Como se ha explicado, la ley
pretende proteger la salud y el orden público”.
¿Qué sucedería si
al legislador lo moviera un ánimo paternalista o perfeccionista tendente a
evitar la autodegradación del consumidor de marihuana? Según la Suprema Corte,
ese fin es constitucionalmente ilegítimo por incompatible con el libre
desarrollo de la personalidad. Pero ¿y si ese fuese un tercer fin que en la ley
se busca o que, incluso, se declarara en su exposición de motivos, pero un fin
tercero que se suma a los otros dos, de protección de la salud pública y del
orden público? ¿Basta un fin ilegítimo para que la norma en examen deba declararse
inconstitucional o se pasa este test si además del fin ilegítimo hay otros
legítimos? ¿O acaso habría que ponderar entre fines legítimos e ilegítimos para
ver cuáles han de prevalecer en este juicio? Y, por otro lado, ¿está segura la
Suprema Corte o estamos seguros cualesquiera de nosotros de que en verdad no
son afanes perfeccionista los que mueven al legislador de tantos países a poner
trabas a la drogadicción, especialmente con drogas de las llamadas blandas,
como la marihuana?
b) El test de
idoneidad.
Con su buena
sistemática, empieza la sentencia recordándonos que “En esta etapa del
escrutinio debe analizarse si la medida impugnada es un medio adecuado para
alcanzar los fines perseguidos por el legislador. En este sentido, el examen de
idoneidad presupone la existencia de una relación empírica entre la
intervención al derecho y el fin que persigue dicha afectación, siendo
suficiente que la medida contribuya en algún modo y en algún grado
a lograr el propósito que busca el legislador. Así, la idoneidad de una medida
legislativa debe mostrarse a partir de conocimientos científicos o convicciones
sociales generalmente aceptadas”.
En consecuencia, el
“sistema de prohibiciones administrativas” que es objeto del escrutinio sobre
su constitucionalidad superará este test de idoneidad si en verdad hay algún
beneficio, aunque sea exiguo, para alguna de las finalidades que
constitucionalmente justifican tal sistema según el apartado anterior, la salud
y el orden público. Y la Suprema Corte, en esta sentencia, dice que sí hay tal
beneficio, aunque sea en grado escaso.
Concluye ese examen con estas
palabras: existe evidencia para
considerar que el consumo de marihuana efectivamente causa diversas
afectaciones en la salud de las personas. En este sentido, si bien en términos
generales puede decirse que se trata de daños de escasa entidad, ello no es
obstáculo para concluir que en el caso concreto el “sistema de prohibiciones
administrativas” conformado por los artículos impugnados efectivamente es
una medida idónea para proteger la salud de las personas”. Y agrega que “la
evidencia analizada no logró mostrar que el consumo de marihuana influyera en el aumento de la
criminalidad, pues aunque el consumo se asocia a consecuencias antisociales o
antijurídicas, éstas pueden explicarse por otros factores, como al contexto
social del consumidor o al propio sistema punitivo de la droga. Con todo, los
estudios analizados sí permiten concluir que el consumo de marihuana entre los
conductores es un factor que aumenta la probabilidad de causar accidentes
vehiculares, lo que significa que la medida impugnada únicamente en este
aspecto también es una medida idónea para proteger el orden público”.
c) El test de
necesidad.
La conclusión aquí
va a ser la siguiente: “el ´sistema de prohibiciones administrativas`
configurado por los artículos impugnados constituye una medida innecesaria,
toda vez que existen medidas alternativas igualmente idóneas para proteger la
salud y el orden público que intervienen el derecho fundamental en un grado
menor. Así, esta Primera Sala considera que la prohibición del consumo
personal de marihuana con fines lúdicos es inconstitucional al no superar esta
grada del test de proporcionalidad”. Veamos cómo se desarrolla el razonamiento
en este punto.
Puesto que una
medida limitadora de un derecho fundamental o de otro principio constitucional
no será constitucionalmente legítima si se podía haber acudido a una medida
alternativa que, perjudicando menos el derecho o principio perjudicado,
beneficia igual o más el derecho o principio beneficiado, aquí se trataba de observar
si el derecho al libre desarrollo de la personalidad se podría haber respetado
mejor con una medida diferente de la prohibición del consumo de marihuana y que
favoreciera lo mismo o más el derecho a la salud y el orden público. Téngase presente
que va a ser relevante en este apartado lo que se señaló en el anterior, que
son de poca entidad los daños que a la salud y el orden público causa el
consumo de marihuana.
En la sentencia se
va a concluir que las medidas restrictivas enjuiciadas son inconstitucionales
porque no pasan esta prueba de la necesidad: “el ´sistema de prohibiciones
administrativas` configurado por los artículos impugnados constituye una
medida innecesaria, toda vez que existen medidas alternativas igualmente
idóneas para proteger la salud y el orden público que intervienen el derecho
fundamental en un grado menor”. Veamos cómo se fundamenta esa
conclusión.
Empieza la Sala por
apuntar que puede ser una labor ímproba la de imaginar todas las posibles
medidas alternativas y que, por tanto, basta con estar a las que el legislador
ha manejado para situaciones similares y a las que se encuentran en el derecho
comparado. Y por eso el cotejo lo va a hacer la Sala con las medidas referidas
al tabaco y alcohol.
Primero se hace
mención de la regulación en derecho mexicano del tabaco y el alcohol. El tabaco
se somete a un “régimen de permisión controlada”: prohibición de la venta a
menores y en instalaciones educativas, prohibición de consumo en espacios libres
de humo, escuelas, áreas de trabajo, etc., y sujeción de la producción y el
consumo a diversas disposiciones administrativas. También hay restricciones a
la publicidad. Similarmente, para el alcohol rigen prohibiciones de venta a
menores y hay límites para la conducción de vehículos de motor. Además, las
bebidas alcohólicas también deben venderse en envases que contengan ciertas
leyendas de aviso sobre sus efectos nocivos.
En cuanto al
tratamiento al consumo lúdico o recreativo de marihuana en el derecho
comparado, se cita solamente el régimen de permisión controlada en los
siguientes países, que son aquellos en los que no rige una prohibición absoluta
del consumo, según la sentencia: Los estados de Colorado y Washington, en
Estados Unidos, Holanda y Uruguay. En todos esos sitios el consumo está
expresamente permitido, pero bajo determinadas condiciones relativas a lugares,
cantidades, edad, etc. Se explica, pero no se resalta suficientemente, que en
tales lugares la permisión del consumo va acompañada de una regulación del
comercio y hasta del cultivo, sea por particulares o por el mismo estado.
¿Qué ocurre en los
demás estados, si aceptamos la división un tanto cuestionable que plantea esta
sentencia? Hay que empezar por aclarar que existen estados en los que el
consumo en privado, fuera de los espacios públicos, no está penado ni
sancionado de ninguna manera, aunque sí haya sanción para el comercio de
marihuana o la posesión de cantidades superiores a cierta cantidad. Pero si
dejamos esos casos fuera de nuestra contemplación y nos ceñimos a aquellos
estados en los que rige una prohibición legal de consumo de marihuana, ¿podemos
o debemos concluir que en todos ellos hay una flagrante vulneración del derecho
al libre desarrollo de la personalidad, ya que el legislador ha optado por la
prohibición absoluta en lugar de configurar un régimen de permiso condicionado,
al estilo de esos únicos cuatro estados que la Sala menciona? Parece una tesis
algo atrevida porque, ante todo, se olvida por completo de la libertad de
configuración del legislador. Si a esta sentencia sumamos otras de la Suprema
Corte, como la que declara inconstitucional el sistema legal de divorcio
causal, también por incompatible con el debido respeto al derecho al libre
desarrollo de la personalidad, ¿podemos sostener, coherentemente, que tal
derecho no se respeta como es debido en todos y cada uno de los estados que no
permiten el consumo de marihuana y el divorcio libre[††]?
Determina la Sala,
sobre la base reseñada, que sí hay una alternativa a la prohibición absoluta
que es como mínimo igual de idónea eficaz para proteger los derechos
relacionados con la salud y el orden público, pero menos dañina para el de
libre desarrollo de la personalidad, medida que consistiría en permitir el
consumo, pero bajo restricciones relativas a lugar en que se consume,
prohibición de conducir vehículos o ciertos aparatos bajo los efectos de la
marihuana, prohibiciones de publicidad y restricciones en la edad de los
consumidores, a lo que se añade la posibilidad de implementar políticas
educativas y de salud.
Hagamos alguna
comparación. Imaginemos que para el delito D en la norma legal L el legislador
democrático legítimo ha establecido la pena P, de acuerdo con dos parámetros,
como son la búsqueda de eficacia preventiva y la idea de castigo justo o
merecimiento punitivo que esa mayoría parlamentaria legítima maneje. El
tribunal constitucional de ese país examina la constitucionalidad de esa norma
penal, le aplica el test de necesidad y concluye que para ese delito D cabría
una pena alternativa P´ más baja que es igual de eficaz para la protección del
bien jurídico en juego, bien jurídico vinculado a algún derecho fundamental
(vida, integridad física, propiedad, honor…). Por ejemplo, P era una pena de
entre cuatro años y un día y seis años de privación de libertad y P´ es una
pena de entre uno y dos años. Así pues, si el tribunal tiene o cree tener datos
sobre la igual eficacia preventiva de P y P´, no necesita más para declarar la
inconstitucionalidad de la norma L, puesto que es evidente que no supera el
test de necesidad. Lo que, en consecuencia, se nos muestra, es que, bajo este
prisma, la constitucionalidad de toda la legislación penal de un estado está
condicionada por juicio que sobre su eficacia preventiva y sobre la eficacia
preventiva de penas alternativas pueda hacer el respectivo tribunal
constitucional, basándose en datos e inferencias más o menos fundados. De tal
manera, queda excluido que un factor a respetar en la legislación sea la
consideración que la mayoría parlamentaria, en representación de la soberanía
popular, pueda tener de lo que demande la justicia. La idea de esa mayoría
legítima, en el sentido de que lo que el autor de D merece es una pena de cuatro
a seis años, y que además no es una pena desmesurada bajo ningún punto de
vista, es una idea que, al parecer, para nada debe considerar el tribunal
constitucional, que se dedica, en el test de necesidad, a hacer supuestos
cálculos de costes y beneficios para derechos y principios. Supuestos cálculos
que siempre o casi siempre veremos que van de la mano de una información
empírica deficiente o sesgadamente seleccionada. La libertad de configuración
del legislador legítimo, dentro de un marco constitucional necesariamente laxo
si han de tener sentido los derechos políticos del ciudadano, hace mutis por el
foro y es reemplazada por el estilo oracular de unos tribunales que fingen que
sobre la realidad social y sobre los datos empíricos y las aportaciones de las
ciencias tienen conocimientos más profundos y ciertos que los del poder
legislativo y, desde luego, que los de los ciudadanos que eligen programas
legislativos y votan a sus representantes.
Siempre veremos
aparecer afirmaciones dudosas en cuanto a su respaldo empírico o que envuelven
probables errores del razonamiento. Dice esta sentencia, por ejemplo, que “la
prohibición del consumo de marihuana no ha reducido el número de consumidores
y, en consecuencia, tampoco ha disminuido los daños a la salud asociados al
consumo”. Y ya antes se nos indicaba que “el ´sistema de prohibiciones
administrativas` configurado por los artículos impugnados no ha logrado
disminuir el consumo de marihuana. En esta línea, por ejemplo, datos de la
Encuesta Nacional de Adicciones señalan que entre 2002 y 2008 el consumo de
drogas ilegales aumentó de 4.6% a 5.2% entre la población de 12 a 65 años, lo
que podría interpretarse en el sentido de que el citado sistema de
prohibiciones es ineficaz para reducir el consumo”. Si esas drogas hubieran
sido legales en lugar de ilegales, ¿estamos seguros de que el consumo no habría
aumentado más?
Nos hallamos ante
un ejemplo de razonamiento defectuoso, al menos bajo la óptica de la ciencia
social más elemental. Supóngase que yo estoy engordando mucho más de lo que
deseo y que me preocupa mi creciente obesidad. Me gustan mucho los dulces y la
bollería y siempre tengo en casa abundante provisión. Sé que comer mucho de eso
es una causa de mi continuo aumento de peso. Así que decido no volver a comprar
más de tales productos para tener y consumir en mi casa y lo hago con la
esperanza de que así dejaré de engordar. Pero resulta que cada día aprovecho
para comer dulces en alguna pastelería que encuentro al volver de mi trabajo y
sigo engordando, incluso a mayor ritmo. ¿Puedo concluir que mi medida de no
tener en casa esos alimentos ha sido ineficaz? No. Pues para para eso necesitaría
saber dos cosas. En primer lugar, cuánto habría engordado si hubiera seguido
teniendo dulces en mi casa. Si mi aumento en kilos hubiera sido en ese caso
superior al que he experimentado a base de tomar tales exquisiteces en las
confiterías, mi medida sí habría sido eficaz. Y, en segundo lugar, debo saber
si mi continuada subida de peso puede obedecer a otros factores, por ejemplo a
factores fisiológicos independientes de los dulces.
Lo mismo sucede con
el asunto de las drogas. Para determinar si la prohibición del consumo es
eficaz no nos basta saber que el consumo aumenta aunque haya prohibición, sino
que tendríamos que conocer cuánto habría aumentado si no la hubiera. Y,
adicionalmente, tendríamos que poseer información fiable sobre qué otros
factores inciden en el incremento del consumo, como puedan ser ciertas imágenes
sociales, la influencia de algunos modelos, determinados patrones culturales,
etc.
Que haya medidas
también eficaces y menos dañosas para la libertad de los consumidores de
marihuana, como “las campañas de información y las estrategias públicas que
conciben a la farmacodependencia como un problema de salud pública” no debe
contar como razón para rechazar la prohibición por no aprobar el test de
necesidad. Solo tiene sentido comparar a esos efectos las medidas entre sí
excluyentes, como la prohibición y el permiso, sea este total o matizado. Para
el propósito de reducir el consumo y de evitar o aminorar sus efectos nocivos
para la salud o el bienestar público, la prohibición y las campañas en cuestión
no son medidas alternativas necesariamente, sino que pueden ser
complementarias, ya que se sumaría la eficacia de ambas. Por tanto, que esas
campañas sean tanto o más eficaces que la prohibición no vale como razón para
que esta no pase el control de necesidad. Si, en una escala de 0 a 10, la
eficacia de la prohibición es de 0,5 y la de las campañas de 3, la suma de
ambas daría 3,5 y, en términos de lo que en el test de necesidad se revisa, 3,5
es más deseable que 3.
En resumidas
cuentas, en este ejercicio de aplicación del test de necesidad que lleva a cabo
la Sala apreciamos los problemas habituales en este tipo de jurisprudencia
constitucional en este paso. Uno, que las conclusiones sobre la eficacia de
unas y otras medidas depende de los datos que se manejen, y hay que reconocer
que los jueces y magistrados en ninguna parte suelen ser muy duchos en el uso del
método científico, en el uso adecuado de los datos científicos y en el análisis
no sesgado de tales datos. Y, dos, que en este paso se pone bien de relieve el
modo en que este tipo de jurisprudencia constitucional deja en muy poca cosa la
libertad de configuración del legislador democrático, pues las preferencias de
la mayoría legislativa, aunque no choquen para nada con el tenor de la
Constitución, quedan radicalmente condicionadas por los cálculos de costes y
beneficios que quiera y sepan hacer los tribunales constitucionales y por el
tipo de datos que los tribunales seleccionen o sepan usar para esos cálculos.
Bajo una apariencia de labor de inspiración axiológica se cuela un enfoque
tecnocrático que a la hora de la verdad tampoco lo es propiamente, sino
ejercicio larvado de una discrecionalidad deliberadamente extendida y sutilmente
negada.
La Suprema Corte
hace uso en este tema de la marihuana de un planteamiento
liberal-individualista que, desde mi ideología, comparto. Lo que no me parece
tan justificado es que los tribunales o yo, modestamente, imputemos nuestra
ideología a la Constitución y la pergeñemos a nuestra medida, en detrimento de
los derechos de los que piensan distinto de nosotros, tienen mayoría y
legislan. Si los tribunales no se contienen, cualquier limitación de la
libertad individual proveniente de una ley constitucionalmente legítima será
anulada so pretexto de que afecta de mala manera el libre desarrollo de la
personalidad.
d) El test de
proporcionalidad en sentido estricto.
Aunque la
inconstitucionalidad ha quedado ya sentada en el paso anterior, la Sala va a
recalcarla mostrando que el test de proporcionalidad en sentido estricto
también lleva a idéntico resultado, ya que se pondrá de relieve “el
desequilibrio entre la intensa afectación del derecho al libre
desarrollo de la personalidad frente al grado mínimo en que se
satisfacen los fines legislativos a través de la prohibición del consumo de
marihuana”. Se recuerda en la sentencia que con el examen de proporcionalidad
en sentido estricto “se requiere realizar una ponderación entre los
beneficios que cabe esperar de una limitación desde la perspectiva de los fines
que se persiguen con los costos que necesariamente se producirán desde la
perspectiva de los derechos fundamentales afectados”.
Es sabido que, de
acuerdo con el esquema propuesto y divulgado por Alexy, el grado de afectación
positiva o negativa de un derecho fundamental o de cualquier otro principio
constitucional puede ser intenso, medio o leve. La restricción que de un
derecho fundamental o principio constitucional no iusfundamental haga la norma
cuya constitucionalidad se estudia no puede suponer un grado de afectación
negativa mayor que el beneficio o afectación positiva para otro derecho
fundamental. Tal norma enjuiciada solo será constitucional si la afectación
negativa que para el derecho en cuestión implica es igual o inferior a la
afectación positiva del otro derecho o principio. Así, si la norma N limita un
derecho fundamental (o principio constitucional) D1 en grado medio y
el derecho fundamental (o principio constitucional) que se quiere amparar, D2,
solo se beneficia en grado leve, hay una descompensación o desproporción y N
será inconstitucional. En cambio, si es media la afectación negativa de D1
y es media o es alta la afectación positiva de D2, la norma es
constitucional, pues, por así decir, aquel perjuicio para D1 queda
compensado, el balance sale positivo.
Así pues, hay una
apreciación o constatación determinante del resultado de la ponderación: el
valor que se asigne a las correspondientes afectaciones negativas y positivas
de los derechos. Imaginemos que la señora S tiene una casa, en la que vive, y
que el estado se la expropia por alguna razón de interés público y que, a
cambio, le da otra casa diferente en otro lugar. S se plantea si ha salido
ganando, perdiendo o se ha quedado igual. Para ello tiene que decidir, si, consideradas
todas las cosas que importen en relación con la casa, es mejor para ella la
casa que tenía o la casa nueva. Tomará en cuenta aspectos tales como tamaño de
la casa, calidad de los materiales con que está construida, accesos, vistas,
tipo de vecindario, zona o barrio, comunicaciones, proximidad a su trabajo,
etc., y sobre esa base dará un valor mayor o menor a cada casa y hará el
balance o ponderación final.
¿Cuánto de objetivo
o de subjetivo hay en la valoración de cada casa, determinante del resultado
final de la ponderación? Puede haber
casos en los que la desproporción sea absolutamente evidente para cualquiera y
se pueda decir que nadie razonablemente dirá que S no fue perjudicada o que no
fue beneficiada. Si la casa primera tenía cincuenta metros cuadrados, estaba
medio ruinosa y se ubicaba en un paraje mísero y sucio y la nueva es poco menos
que un palacio ubicado en la zona con mayor calidad de vida de la ciudad, poca
duda hay de que a S le ha compensado el cambio; si es al revés, no cabrá dudar
de que ha resultado perjudicada. Pero, entre esos polos, puede haber multitud
de casos en los que personas diferentes discreparían en las valoraciones, en
función de preferencias e idiosincrasias de cada cual. ¿Es mejor una casa mayor
en un paraje nada hermoso o una casa pequeña en un paraje con estupendas vistas
al río? ¿Es mejor una casa muy bien construida en una zona populosa y con
bastante ruido o una casa más sencilla en una zona exclusiva? Paralelamente y
en relación con nuestro tema, ¿es mejor que se prohíba a los ciudadanos
consumir marihuana con fines lúdicos, con el coste que eso tenga (la Sala considera
que tiene coste para el libre desarrollo de la personalidad) o es mejor que se
permita tal consumo, con los costes que acarree para la salud y el bienestar
general, aunque sean, en opinión de la Sala, costes bajos? Si hiciéramos a ese
respecto una encuesta a mil personas con buena formación y tomadas al azar,
¿habría un resultado claramente coincidente en favor del permiso para consumir
marihuana, aunque sea bajo las condiciones que la sentencia apunta, o
encontraríamos una gran discrepancia y preferencias parejas en cuanto a una u
otra opción? Si se trata de ponderar, extrayendo ese tipo de balances entre
costos de las alternativas en litigio, ¿por qué no se hacen encuestas
significativas en lugar de permitir que sean los magistrados los que ponderen
por todos estableciendo lo que a ellos les parecen pesos objetivos, pero con
los que discreparán subjetivamente millones de ciudadanos, quizás?
Por otra parte, he
dicho hace un momento que S hará sus valoraciones de las casas considerando todas
las cosas que importen en relación con la casa. Y ahora hay que matizar:
considerando todas las cosas que importen a S. Por ejemplo, S puede ser persona
muy religiosa que va diariamente a misa y le puede interesar mucho que la casa
quede cerca de una iglesia, cuestión que a otros, en su lugar, les resultaría
indiferente por competo. Ahora comparemos con nuestro tema y repasemos qué
factores pone en la balanza la Sala y cuáles otros podría tal vez haber
considerado y no consideró, o habrían considerado otros magistrados en su
lugar.
La opción de la
Sala es marcadamente liberal-individualista, y vuelvo a decir que en el plano
personal yo comulgo con esa opción grandemente. Ese planteamiento liberal es el
que lleva a poner el derecho al libre desarrollo de la personalidad como eje
principalísimo del sistema constitucional, de modo que la libertad personal no
puede limitarse ni para orientar hacia modelos de vida buena ni para ejercer un
paternalismo estatal protector ni para ningún objetivo que no suponga la mejora
de otros derechos de los individuos que, a la postre, acabarán también
repercutiendo en una mayor autonomía del conjunto de los individuos. Así que en
un plato de la balanza se pone ese superderecho al libre desarrollo de la
personalidad y en el otro se coloca el derecho a la salud, en sentido amplio, y
el orden público o el interés general, en lo que se relaciona, por ejemplo, con
la producción de accidentes de automóvil o de accidentes laborales y similares,
y también con el aumento de delincuencia. Y podemos preguntarnos si con eso se
agota el espectro de cuestiones que razonablemente pueden ser “pesadas” en este
caso o si se ha llevado a cabo una selección parecida a la que haría la señora
S en función de que, por ser religiosa o no serlo, considere o no como
merecedora de atención para sus valoraciones la proximidad de las casas a la
iglesia. ¿Y si alguien dijera que también hay que tomar en consideración o
“pesar” el que el consumo de marihuana puede tener influencia negativa en la
vida familiar? ¿Y si alguno adujera que permitir el consumo puede conducir a
que la demanda de marihuana aumente y a que, con ello, florezca aún más el
negocio de los traficantes? ¿Y si se alega que por esa vía crecerá también la
explotación de los productores en origen o la circulación de dinero negro y engordarán
los beneficios de los bancos que se implican en la gestión de ese dinero o la
corrupción dentro del estado? Etc., etc, etc.
Lo que con todo lo
anterior quiero resaltar es que son dos los factores que determinan el
resultado de la ponderación en los casos en que no se está antes
descompensaciones evidentes para cualquiera: la selección de los elementos que
se van a valorar, tanto por el lado de los beneficios para un derecho, como de
la afectación negativa para el otro, y la atribución de valores a las
respectivas afectaciones, calificándolas como intensas, medias o leves. Para
mí, que la educación escolar sea obligatoria y no pueda yo educar a mi hija en
casa y en exclusiva significa una afectación muy leve de mi libertad como padre
y del derecho de mis hijos a recibir una adecuada formación, pero para otras
personas supone un perjuicio grave para ambos derechos. Si soy yo magistrado
constitucional y es magistrado también una de esas otras personas ¿asignaremos
iguales valores a la norma que obliga a escolarizar a los niños?
Para esta sentencia
que se comenta, que el nueve por ciento de los consumidores de marihuana acabe
teniendo dependencia es un perjuicio leve para el derecho a la salud de los
consumidores de ese producto, mientras que el derecho al libre desarrollo de la
personalidad queda intensamente afectado con la prohibición del consumo lúdico
o recreativo de marihuana. Es tan intensa tal afectación negativa, que compensa
también el riesgo para el orden público que la sentencia dice que el consumo de
marihuana acarrea. Concentrémonos ahora el análisis de la afirmación de que la
prohibición de consumo lúdico “supone una afectación muy importante del derecho
al libre desarrollo de la personalidad, toda vez que impide a los quejosos
decidir qué actividades recreativas o lúdicas desean realizar”. Según la Sala,
en suma, el “sistema de prohibiciones administrativas” provoca “una afectación
muy intensa del derecho al libre desarrollo de la personalidad en comparación
con el grado mínimo de protección a la salud y al orden público que se alcanza
con dicha medida”.
Imaginemos que en
un momento dado se pone de moda en México un juego llamado la lotería de la
muerte y que consiste en lo siguiente. En ciertas instalaciones clandestinas se
concentran grandes grupos de personas que pagan una cantidad de dinero para
participar en el juego. Hay un escenario que esos espectadores contemplan. Cada
espectador puede bajar y tocar un artilugio que da un resultado. Unas veces,
las más, del artefacto en cuestión sale una voz que dice “no ha pasado nada,
vuelva a intentarlo otro día”; otras veces, el que prueba suerte recibe un
premio y estallan los aplausos. Y una vez de cada cien mil, aleatoriamente,
sale una bala que da al participante en una de sus piernas. Se ha extendido el
juego porque resulta muy emocionante y las personas quieren participar porque
la adrenalina hace su efecto. El legislador dicta una ley que prohíbe ese
juego, amparándose en la protección del derecho a la salud y la integridad
física de los ciudadanos. Pero a ningún ciudadano se le obliga a jugar si no
quiere, los jugadores participan haciendo uso de su libertad y reclaman su
derecho a “decidir qué actividades recreativas o lúdicas desean realizar”. Cada
año, los que resultan heridos, de acuerdo con la señalada proporción de uno de
cada cien mil que juegan, son cinco (hay quinientos mil jugadores al año). ¿Es
constitucional o inconstitucional la ley en cuestión, la que prohíbe el juego?
Es la libertad lúdica de cada cual, como parte de su libre desarrollo de la
personalidad, frente a cinco heridos en las piernas al año. ¿Es intensa, media
o leve la afectación negativa del derecho al libre desarrollo de la
personalidad por la prohibición? ¿Es intensa, media o leve la afectación
positiva del derecho a la salud o integridad física por la prohibición?
¿Cambiaría el resultado, el que sea, si los heridos fueran uno de cada
cincuenta mil o uno de cada mil? ¿Dónde está el umbral y cómo se hacen esos
cálculos?
Mi tesis, aun como
liberal convencido en cuestiones que tengan que ver con las acciones que no
dañen a terceros, es que tanto en este ejemplo como en el caso real de la
prohibición del consumo lúdico o recreativo de marihuana, el daño que la
prohibición acarrea para el libre desarrollo de la personalidad es leve o
levísimo. Es decir, aunque conceda yo aquí, como hipótesis de trabajo, que es
adecuado el juego de la ponderación para el análisis de constitucionalidad,
tendríamos que es errada la ponderación que en esta sentencia se ha realizado.
Explicaré a continuación por qué.
Una prohibición
absoluta de fumar marihuana por motivos lúdicos implica, desde el punto de
vista jurídico (no desde el punto de vista fáctico) una restricción total de la
libertad para fumar marihuana por motivos lúdicos. Igual que una imaginaria
prohibición absoluta de que los ciudadanos canten arias de ópera en los
funerales a voz en grito y en el momento que a cada uno le apetezca es una
restricción absoluta de la libertad para cantar ópera en los funerales. Admitamos
que, puesto que no hay ninguna norma constitucional que ampare esas dos
libertades concretas como derechos fundamentales, ambas caen dentro del derecho
genérico o derecho por defecto al libre desarrollo de la personalidad, en los
términos en que la Suprema Corte hemos visto que lo presenta en sentencias como
la que comentamos.
La cuestión
esencial sería esta: ¿esas dos intensas restricciones de esas dos libertades
constituyen restricciones intensas del derecho al libre desarrollo de la
personalidad? Lo que sea una restricción de tal derecho podemos entenderlo de
dos maneras. La primera consiste en establecer que hay una serie amplísima y
nunca cerrada o plenamente acotada de libertades que pertenecen o forman parte
del derecho al libre desarrollo de la personalidad: ir al cine o no ir, hacer
turismo o quedarse en casa en vacaciones, leer novelas o no leerlas, tener
relaciones sexuales con más personas con capacidad para consentir o menos,
ducharse cada día por la mañana o antes de acostarse o no ducharse nada más que
una vez a la semana, llevar el pelo largo o corto, vestir de colores “serios” o
llevar prendas muy floridas, comer carne o ser vegetariano… Y así hasta el
infinito.
En un segundo paso,
dentro de esta primera concepción, se entiende que cada una de esas libertades
implica plenamente el derecho al libre desarrollo de la personalidad, lo
implica por completo. Así vistas las cosas, la prohibición absoluta de
cualquiera de esas acciones (de tener las relaciones sexuales que uno quiera
con personas aptas para consentirlas, de vestir de uno color o de otro, etc.) supondría
una restricción intensa del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Y
solo sería constitucional si se compensara con un beneficio también intenso
para otro derecho fundamental o principio constitucional. Así visto, el derecho
al libre desarrollo constitucional es el derecho constitucional y fundamental a
hacer cualquier cosa que no esté amparada por otra libertad constitucionalmente
protegida (en ese caso opera en favor de tal acción ese otro derecho, no el de
libre desarrollo de la personalidad), salvo en el caso en que de la restricción
de la libertad se desprenda un beneficio intenso para otro derecho o principio.
La serie sigue
desgranándose o concretándose “hacia abajo” con el mismo patrón. El derecho prima
facie a vestir como se quiera implica el derecho prima facie a
vestir como se quiera en las recepciones oficiales, en misa, en el ejército, en
casa, etc., etc. Si en el ejército o en el desempeño profesional que sea no se
permite vestir libremente habrá que ponderar la afectación negativa intensa del
derecho al libre desarrollo de la personalidad con el principio o derecho que
venga al caso por el otro lado, y únicamente será constitucional la restricción
si es intensa igualmente el beneficio para otro derecho o principio.
Creo que es como si
dijéramos que toda herida que se inflige a una persona es un atentado intenso
contra su derecho a la salud, sea esa herida un pequeño corte en el brazo que
se cura en dos días, sea un corte grande que deje grandes secuelas en la
funcionalidad de ese brazo. Si se ve así de claro en el derecho a la salud,
¿por qué en el caso del derecho al libre desarrollo de la personalidad parece
que se arranca de que toda prohibición absoluta de hacer cualquier cosa que un
individuo desee es una afectación intensa de ese derecho?
La segunda manera,
alternativa, de ver lo que sea restricción al libre desarrollo de la
personalidad, pasaría por calificar cada una de esas conductas libres en función
de su importancia para el desarrollo de una personalidad individual en
libertad. Es decir, las restricciones a mi libertad no importan lo mismo para
mi derecho al libre desarrollo de la personalidad. Es expresión bien relevante
de mi personalidad y mi autonomía personal que yo pueda leer un tipo u otro de
literatura, o ninguna, pero no lo es que yo no tenga libertad para circular con
mi vehículo en las carreteras por la derecha o por la izquierda o que yo no
pueda comprar el pan a las once de la noche porque todas las panaderías están
cerradas en virtud de la norma que regula los horarios comerciales, y aunque
mis biorritmos o ritmos circadianos sean nocturnos y yo libremente haya elegido
vivir por la noche y dormir durante el día. Por eso no veríamos sentido en una
demanda que, en nombre del derecho al libre desarrollo de la personalidad,
cuestionara la constitucionalidad de las correspondientes normas de tránsito o
de las normas que establecen los horarios comerciales.
Se dirá que en esos
casos las normas en cuestión vencerían en la ponderación en sentido estricto,
pero de lo que estoy hablando es de un asunto previo, referido a qué entra o no
en el derecho constitucional al libre desarrollo de la personalidad y, en
consecuencia, qué normas pueden ser atacadas con base en ese derecho. Pues con
la concepción anterior de tal derecho pueden ser atacadas absolutamente todas
las normas que impidan hacer o no hacer libremente algo, al margen de lo que
luego resulte de la ponderación. Y, ya puestos, pensemos por un momento en el
caso de los horarios comerciales, que limitan no solo la libertad de los
consumidores para comprar cuando quieran o su personalidad les diga, sino que acortan
también varias libertades de los comerciantes mismos, incluido su derecho al
libre desarrollo de la personalidad. Así que, si ponderamos, a lo mejor resulta
que son inconstitucionales todas esas reglas sobre horarios, porque no pasan el
test de proporcionalidad en sentido estricto. Se puede hacer una impresionante
revolución ultraliberal desde los tribunales y nada más que a base de traer a
colación todo el rato ese derecho y de ponderarlo.
Considero más
razonable y apropiada esta segunda concepción del derecho al libre desarrollo
de la personalidad, entendiendo que no ampara cualquier libertad o expresión de
autonomía individual, sino nada más que las conductas libres que en verdad sean
relevantes para el desarrollo en libertad de cierto modelo normativo o ideal de
personalidad. Solo encajarían, incluso prima facie, aquellos ejercicios
de libertad cuya negación o restricción se pueda pensar como impedimento para
que cada cual se desarrolle planamente como persona, no para que cada uno pueda
obrar a su puro capricho y con el argumento de que nadie puede elegir por él en
nada. A mí me gustaría realizar ciertos contratos sin tener que ir al notario y
pagarle al notario, y me gustaría casarme donde a mí me apeteciera o en lugares
que tienen para mí un fuerte significado emotivo, como pueda ser el cementerio
en que están enterrados mis padres o la playa en la que conocí a mi esposa[‡‡].
Pero si no se me permite lo uno o lo otro, no veo sentido a afirmar que se está
limitando el contenido prima facie al libre desarrollo de mi
personalidad, aunque sin duda se esté limitando mi libertad y esa limitación
sea relevante para mí.
Si interpreto
correctamente la sentencia, la Sala está manejando la primera de esas dos
concepciones del derecho al libre desarrollo de la personalidad. A tenor de
ella, toda prohibición absoluta de una libertad cualquiera que no esté amparada
por otro derecho constitucional de libertad es una limitación intensa del
derecho al libre desarrollo de la personalidad, y solamente se convierte en
media o leve la limitación cuando la prohibición no es absoluta, sino matizada o
condicionada; por ejemplo, cuando no se prohíbe el consumo lúdico de marihuana,
sino que se restringe ese consumo en razón de edad, lugares, uso de vehículos
de motor, etc. De esa manera, no se evalúa la importancia del consumo lúdico de
marihuana para el libre desarrollo de la personalidad, sino que se parte de que
la prohibición completa es un atentado intenso contra ese derecho, tout
court, y toda prohibición absoluta únicamente puede ser compensada con un
beneficio igualmente intenso para otro derecho o principio constitucional. La
revolución ultraliberal a manos de los tribunales avanza así un paso más; si
los tribunales son congruentes, en poco tiempo habrán desaparecido del
ordenamiento mexicano una gran parte de las normas restrictivas de la libertad
plena de los ciudadanos.
¿Me inquieta o me
desagrada a mí esa revolución ultraliberal? Por sus contenidos, no. Estoy a
favor de la libertad para que los adultos puedan consumir marihuana bajo
ciertas restricciones mínimas, de que cada uno se divorcie libremente si es su
deseo, de no tener que acudir al notario para que dé fe de mi contrato, ahora
que hay mil y un medios electrónicos para constituir prueba irrefutable del
acuerdo contractual y sus condiciones, de que el matrimonio lo pueda celebrar
quien los contratantes elijan, etc., etc. Lo que sucede es que, por mucho que a
mí me agreden tales cambios, creo que son asuntos que competen al legislador
legítimo, entre otras cosas porque buena parte de la población no comparte los
afanes ultraliberales de la Suprema Corte y míos, y esos conciudadanos tienen
tanto derecho como yo y como los ministros de la Corte a que sus opciones y preferencias se respeten
si ellos, y no nosotros, los ultraliberales, han conseguido la mayoría en el
Parlamento. Pues sus opciones no son inconstitucionales, ya que nada dice la
Constitución sobre si se puede o no fumar marihuana, sobre si ciertos contratos
han de ser ante notario, sobre cuál sea el modo de celebración del matrimonio,
etc. Y estimar que todas esas restricciones a la liberta puestas por el
legislador sin vulneración de lo que la Constitución dice son
inconstitucionales por razón del libre desarrollo de la personalidad es
revolucionar la Constitución y el orden constitucional, es alterar el esquema
institucional de la propia Constitución y es dejar en nada, vaciar de
contenido, los derechos políticos de la ciudadanía. Ah, y el principio
de soberanía popular y el principio democrático.
* Este texto es un primer
borrador del comentario. En él aun no se toman en cuenta los votos particulares
y concurrentes de esta sentencia. Serán bienvenidos los comentarios y las críticas.
[*]
Se puntualiza que “En este orden de ideas, es importante señalar que si bien el
artículo 478 de la Ley General de Salud, en relación con el artículo 479,
señala que el Ministerio Público no ejercerá acción penal en contra de quien
posea hasta cinco gramos de marihuana, esta Suprema Corte ha interpretado que
dicha disposición contiene una excluyente de responsabilidad, lo que
únicamente significa que en esos casos no debe aplicarse la pena a quien haya
cometido el delito en cuestión, pero no consagra de ninguna manera una autorización
o un derecho al consumo personal en los términos en los que lo solicitan los
quejosos, puesto que además de que únicamente se limitan a despenalizar el
consumo en una cantidad muy pequeña, dichos preceptos no permiten de
ningún modo la realización de las otras actividades correlativas al
autoconsumo, como siembra, cultivo, cosecha, preparación, transporte, etc.”.
[†]
Que reza así: “Toda persona tiene el derecho al libre desarrollo de su personalidad
siempre que no viole los derechos de otros ni atente contra el orden
constitucional o la ley moral”.
[‡]
U obligaciones, pues la conducta obligada ha de poder hacerse, no puede ser
impedida. Pero ese es asunto que podemos aquí dejar de lado.
[§]
Y conste que con esa impronta liberal e individualista del derecho de familia
estoy muy de acuerdo, si bien no me gusta que improntas de ese tipo las
impongan los jueces, sino los legisladores democráticamente legitimados.
[**]
Si, conforme a la división de Alexy, la norma constitucional que veda la
tortura fuera una regla, vendría a dar igual, pues según esa teoría las reglas
también se pueden ponderar frente a principios y puede ser derrotadas por
ellos.
[††]
Se podría replicar que la Suprema Corte está
haciendo uso de ese derecho fundamental tal como se contiene en la constitución
de México, pero no parece que sea así, dado que tal derecho no es expresamente
mencionado en dicha constitución mexicana y, además, el concepto que de él usa
la Sala es un concepto definido en términos universales y basado en las
declaraciones internacionales de derechos humanos.
[‡‡]
Ponderemos en ese caso. A más de cuatro nos gustaría casarnos en una playa de
nuestra elección. Yo quiero casarme en la playa de mi localidad, que la tiene,
pero la norma dice que nada más que puedo contraer matrimonio civil en el
ayuntamiento. Como la playa está a cinco minutos a pie del ayuntamiento, no
parece que en este caso concurran principios con peso para que se me impida,
pues al alcalde o concejal que me casa nada le costaría dar ese paseo, y hasta
se ahorrarían algunos costes ligados al uso de las instalaciones municipales.
Así que por qué no considerar inconstitucional la norma que con carácter
absoluto y sin matices para ningún caso obliga a casarse en el ayuntamiento si
el matrimonio es civil. Bien, ya gané esa parte del pleito. Ahora, en uso de mi
libertad y por lo que para mí significa, quiero que me case Miguel, mi amigo
del alma, y no el alcalde o los conejales. Estos, si acaso, que estén presentes
y den fe, pero que las palabras constitutivas las diga Miguel. Mi derecho al
libre desarrollo de la personalidad me respalda. ¿Habría principios o derecho
de peso en el otro lado de la balanza? Y así hasta el infinito, en nombre de
nuestra revolución ultraliberal ejecutada a caballo del libre desarrollo de la
personalidad.
