(Las
citas en castellano están tomadas de Robert Alexy, “Sobre la ponderación y la
subsunción. Una comparación estructural”, Pensamiento
Jurídico, 16, 2006, ppl. 93-111, trad. de Johanna Córdoba de: R. Alexy, On
Balancing and Subsuntion. A Structural Comparison”, Ratio Iuris, 16, 2003, pp. 433-449. También hay traducción de Luis
Felipe Vergara Peña, con el título de “De la ponderación y la subsunción. Una
comparación estructural”, en E. Montealegre Lynnettt, N. Bautista Pizarro, L.F.
Vergara Peña (comp.), La ponderación en
el derecho. Evolución de una teoría, aspectos críticos y ámbitos de aplicación
en el Derecho alemán, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2014, pp.
39-62).
I.
Robert Alexy contrasta subsunción y ponderación, y ese contraste es esencial en
su teoría jurídica. Tanto al hablar de la subsunción como al hablar de la
ponderación, Alexy trata de sintetizar el respectivo esquema o la respectiva
estructura mediante formulaciones lógicas. Esas fórmulas son en verdad pura
ilustración de razonamientos que pueden igualmente exponerse sin recurrir a ellas,
y así lo haremos aquí para mejorar la comprensión y para evitar posibles
debates colaterales bastante estériles.
De
la mano de un ejemplo con el que Alexy viene explicando la subsunción desde su
libro Teoría de la argumentación jurídica,
la subsunción puede retratarse del modo que sigue. Vamos a denominar aquí este
ejemplo como ejemplo 1, del asesinato.
(1)
El que comete asesinato debe ser castigado con la pena de cadena perpetua.
(2)
El que mate a otro alevosamente comete asesinato.
(3)
El que mata a otro que está indefenso y no espera ser atacado mata
alevosamente.
(4)
El que mata a quien está dormido y no ha tomado medidas de protección mata a
quien está indefenso y no espera ser atacado.
(5)
A ha matado a B cuando B estaba dormido y no había tomado medidas de
protección.
(6)
A debe ser castigado con la pena de cadena perpetua.
A
mi modo de ver, sin un razonamiento de este tipo, que concreta o especifica los
contenidos de una regla de conducta, no es posible diferenciar el cumplimiento
o incumplimiento de una regla, de una norma. Imaginemos que el profesor dice a
los alumnos que no podrán presentarse al examen final los que no hayan superado
satisfactoriamente la mayor parte de las prácticas de la asignatura.
Tendríamos, el que vamos a llamar ejemplo
2, del examen.
(1)
Solo podrán presentarse al examen de la asignatura W los estudiantes que hayan
superado satisfactoriamente la mayor parte de las prácticas de la asignatura.
(2)
La mayor parte de las prácticas de la asignatura es la mitad más una de las
prácticas que de W se hayan realizado durante el curso.
(3)
Superar satisfactoriamente significa haber obtenido una nota igual o superior a
cinco.
(4)
Pedro ha tenido una nota de seis en dos tercios de las prácticas de W que se
han hecho durante el curso.
(5)
Pedro podrá presentarse al examen final de la asignatura W.
¿Qué
tiene de particular ese razonamiento? Nada. Es un tipo de encadenamiento que
continuamente realizamos en la vida ordinaria. Lo peculiar es que en el
lenguaje jurídico hablamos de subsunción o de razonamiento subsuntivo para
referirnos a este modo de razonar que correlaciona hechos con normas a efectos
de ver si esos hechos encajan o son subsumibles bajo el supuesto de la norma, para
aplicarles la correspondiente consecuencia de la norma cuando la respuesta es
positiva y para no aplicársela cuando la respuesta es negativa, cuando no
encajan.
En
ese encadenamiento o razonamiento, (1) enuncia la norma, (2) y (3) son
enunciados interpretativos que concretan significados de la norma y (4) es una
descripción de los hechos del caso. También podría haber más pasos o enunciados
referidos a detalles fácticos, como sucede en el razonamiento normativo cuando
hay dudas sobre la verdad o relevancia de los hechos que se trata de subsumir.
Nada
cambia si la norma de la que se trata es o la concebimos como mandato de
optimización, en el sentido en que Alexy describe los principios en cuanto tipo
de normas jurídicas diferente del de las reglas. Así que vamos con el ejemplo 3, de las buenas calificaciones.
(1)
Y le ha dicho a su hijo, F, que debe sacar este curso las mejores notas
posibles.
(2)
Para F, dados sus antecedentes escolares, su capacidad intelectual, su hábito
de estudio y su estado de salud, y teniendo en cuenta la media de exigencia del
centro en el que estudia, las mejores notas posibles estarán en una nota media
de 6.
(3)
F ha hecho el máximo esfuerzo que estaba en su mano para, dados sus
antecedentes, su capacidad, etc., lograr al menos una nota media de 6.
(4)
F ha logrado una nota media de 6 en este curso.
(5)
F ha sacado este curso la mejor nota que para él era posible.
Así
pues, F ha cumplido el mandato, ruego o deseo que su padre, Y, le formuló, (1).
¿Qué
diferencia habría, a efectos del razonamiento aplicativo y del papel de la subsunción,
entre las siguientes tres posibles versiones de la norma inicial?
N1:
Y ha dicho a su hijo F que si logra una nota media de 6 o superior este curso,
le compra una bicicleta como premio.
N2:
Y ha dicho a su hijo F que si logra este curso la mejor nota posible, le compra
una bicicleta como premio.
N3:
Y le ha dicho a su hijo F que debe lograr este curso la mejor nota posible.
Conforme
a la clasificación de las normas según Alexy, ¿sería N1 una regla y N3 un
principio? ¿Sería N2 una regla o sería un principio? No lo sé y, además, creo
que es completamente imposible saberlo, pues en Alexy no hay diferencia
estructural entre reglas y principios. Téngase en cuenta, por ejemplo, que si
asumimos, con Alexy, que una regla es un mandato taxativo que o se cumple o no
se cumple, resultará que podemos perfectamente ver mandatos taxativos en N1, N2
y N3, que son mandatos igual de taxativos con diferente grado de
indeterminación y con la peculiaridad de que en N3 no se enuncia una
consecuencia debida para el caso de cumplimiento o incumplimiento de la pauta.
Pero, a diferencia de lo que sucede en otros autores, en Alexy la distinción
entre normas jurídicas que sean reglas o principios no depende de que tengan
abiertos o cerrados el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica.
En
cualquier caso, parece bastante claro que si tomamos en consideración la idea
de mandato de optimización como definitorio de los principios, en N3 nos
hallamos ante un mandato de optimización, un mandato de optimización más
claramente formulado aun que si N3 dijera “F debe lograr buenas notas”.
Así
que regresemos al razonamiento encadenado anterior, el del ejemplo 3, de las buenas calificaciones, que me permito reproducir
nuevamente:
(1)
Y le ha dicho a su hijo F que debe lograr este curso las mejores notas
posibles.
(2)
Para F, dados sus antecedentes escolares, su capacidad intelectual, su hábito
de estudio y su estado de salud, y teniendo en cuenta la media de exigencia del
centro en el que estudia, las mejores notas posibles estarán en una nota media
de 6.
(3)
F ha hecho el máximo esfuerzo que estaba en su mano para, dados sus
antecedentes, su capacidad, etc., lograr al menos una nota media de 6.
(4)
F ha logrado una nota media de 6 en este curso.
(5)
F ha sacado este curso la mejor nota que para él era posible.
Así
pues, F ha cumplido el mandato, ruego o deseo que su padre, Y, le formuló, (1).
Es
un razonamiento subsuntivo evidente, de libro, por así decir, clarísimo. Pero,
si en esto tengo razón, algo falla en los alexyanos, pues Alexy insiste una y
mil veces en que las reglas se aplican mediante razonamiento subsuntivo,
mientras que los principios se aplican ponderando.
Si
sostenemos que (1) no es un principio, sino una regla, y que por eso es
subsuntivo el razonamiento que la aplica, nos quedamos en la inopia sobre cómo
serán los principios en realidad, porque (1) es un mandato de optimización, si
es que alguna formulación normativa puede ser un mandato de optimización; y si
no lo es, no imaginamos cómo se enunciarán en su fondo los mandatos de
optimización.
Si
mantenemos que (1) es un principio y a la vez, porque somos seguidores de Alexy,
creemos que los principios no se aplican mediante razonamiento subsuntivo, sino
ponderativo, el problema que se nos muestra es también enorme, porque o bien
diremos que (1), en cuanto norma, está mal aplicada en este ejemplo 3, porque en lugar de ponderar
se subsumió, o defendemos que lo que en el ejemplo 3 se observa no es una
subsunción, sino una ponderación, en cuyo caso nos preguntarán, con mucha
razón, por qué en el ejemplo 3 y en
los ejemplos 1 y 2 vemos el mismo
tipo de razonamientos pero resulta que en el ejemplo 1 y el ejemplo 2
se aplican reglas subsumiendo y en el ejemplo 3 se aplican principios
ponderando.
Alguien
podría replicar que la diferencia entre el razonamiento del ejemplo 1, del asesinato, y el del ejemplo 3, de las buenas calificaciones,
está en que en el ejemplo 1 los pasos
(3) a (5) son interpretativos, pues concretan casos de alevosía, siendo la
alevosía, en virtud de (2) condición determinante de que haya asesinato. ¿Y qué
pasaría con los pasos (2), (3) y (4) del ejemplo
3? Son premisas interpretativas igualmente, solo que para verlo mejor hemos
de reformular el ejemplo, ya no como norma individual (dirigida a F por su
padre, Y), sino como norma general y abstracta. Hagámoslo y a partir de ahora
ya solo hablaremos del ejemplo 3, de las
buenas calificaciones, en esta nueva versión que parte de (1) como norma
general y abstracta.
(1)
Los estudiantes deben lograr las mejores calificaciones posibles.
(2)
Para la determinación de si las calificaciones son las mejores posibles se
considerarán los siguientes factores: antecedentes escolares del respectivo
estudiante, su capacidad intelectual, su hábito de estudio, su estado de salud
y la media de exigencia del centro en el que el estudiante curse sus estudios.
(3)
Para el estudiante F, dados sus antecedentes escolares, su capacidad
intelectual, su hábito de estudio y su estado de salud, y teniendo en cuenta la
media de exigencia del centro en el que estudia, las mejores notas posibles
estarán en una nota media de 6.
(4)
F ha logrado una nota media de 6 en este curso.
(5)
F ha sacado este curso la mejor nota que para él era posible.
Me
parece bastante obvio que (2) es, en este ejemplo
3, una premisa interpretativa con la misma función que la conjunción de (3)
y (4) en el ejemplo 1, del asesinato,
y que, en el ejemplo 3, la conjunción
de (3) y (4) conforma el elemento fáctico equivalente al de (5) en el ejemplo 1.
Prescindiendo
de detalles no esenciales aquí y que tienen que ver con el grado de determinación
de la premisa normativa y con la cantidad de pasos necesarios para concretar su
significado para el caso, y del nivel de complejidad que acarree la
construcción de los elementos fácticos relevantes para el caso y a la luz de la
norma, creo que estructuralmente son iguales esos razonamientos del ejemplo 1 y del ejemplo 3, son razonamientos subsuntivos o, dicho con mayor
precisión, razonamientos interpretativo-subsuntivos.
Seguramente
eso no debería sorprendernos tanto, ya que para ponderar hace falta una norma
(al menos) en cada mano o cada plato de la balanza, mientras que aquí, aunque
juguemos a que la norma del ejemplo 3
es un mandato de optimización y, por tanto, un principio (según la definición
de Alexy de principio como mandato de optimización), no ha aparecido por ningún
lado la contranorma con la que ponderar ese mandato de optimización.
Así
que sigamos jugando e intentemos ponderar a partir de ese mandato de
optimización al que ahora vamos a llamar MO1 y que reza así:
MO1:
Los estudiantes deben lograr las mejores calificaciones posibles.
¿Contra
qué lo ponderamos? Por ejemplo, contra otro principio que podría ser MO2 y que
diría esto:
MO2:
Los estudiantes deben disfrutar del ocio y el tiempo libre.
¿Y
de dónde sacamos MO2? Hay varias posibilidades. Podemos anclar ese principio
“constitucional” en algún enunciado constitucional. Por ejemplo, si hablamos de
la Constitución española cabría ir al art. 43.3, que dice que “Los poderes
públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte.
Asimismo facilitarán la adecuada utilización del ocio”. O podemos echar mano
del art. 27.2, que establece que “La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo
de la personalidad humana…”, aduciendo que tal desarrollo pleno solo cabe con
un adecuado equilibrio de aprendizaje escolar y académico y otras actividades
de cultivo del espíritu y el cuerpo. Y, desde luego, siempre nos queda acudir
al principio constitucional de libre desarrollo de la personalidad, del que, en
el caso español, habla el art. 10 de la Constitución, y alegar que desarrollo
de una personalidad libre es opuesto a cultivo de una personalidad del
estudiante obligado a rendir en el estudio al máximo de sus posibilidades y
capacidades y sin tiempo ni ocasión para otras actividades lúdicas,
recreativas, deportivas, culturales, etc. Y si ese principio de libre
desarrollo de la personalidad no está expresamente aludido en el texto
constitucional del país en cuestión, se dice que es un principio constitucional
implícito, y tan contentos nos quedamos.
Ya
podemos ponderar. Lo haremos afirmando cosas tales como que, si en el caso del
estudiante F resulta que, vistas sus capacidades, circunstancias académicas,
personalidad, etc., la nota media más alta que podría alcanzar es un siete y
resulta que para llegar a tal calificación se vería obligado a renunciar a toda
actividad o dedicación que no fuera el estudio esmeradísimo, y que dedicando
una parte relevante de su tiempo a deporte, cine, lecturas literarias,
meditación, relación con amigos, etc., podría igualmente superar todas las
asignaturas y con una nota media de cinco, resultaría que:
(i)
Exigirle a F la máxima nota para él posible, siete, a costa de privarlo de toda
actividad que no sea el estudio, supone una afectación negativa grave de su
derecho al ocio y al tiempo libre (MO2), como parte de su derecho al libre
desarrollo de la personalidad.
(ii)
Que F supere todas las materias académicas con una media de siete en lugar de
aprobarlas todas con una media de cinco es una afectación positiva o beneficio
nada más que leve de MO1 (Los estudiantes deben lograr las mejores
calificaciones posibles).
Sale,
por tanto, que es desproporcionado exigirle a F un siete, aunque pueda
lograrlo.
¿Y
si queremos que sí sea proporcionado, en vez de desproporcionado, demandarle la
nota de siete a F? Entonces ponderamos con los mismos elementos, pero valorando
de otra manera. Así:
(i)
Exigirle a F la máxima nota para él posible, a costa de privarlo de toda
actividad que no sea el estudio, supone una afectación leve de su derecho al
ocio y al tiempo libre (MO2), como parte de su derecho al libre desarrollo de
la personalidad, ya que a lo largo de su vida podrá disfrutar del mejor ocio y
tiempo libre y desarrollar su personalidad de manera más rica si, gracias al
hábito del esfuerzo y al éxito académico, ha logrado abrirse paso hacia un
trabajo y un estatuto social de buen nivel.
(ii)
Que F supere todas las materias académicas con una media de cinco en lugar de
aprobarlas todas con una media de cinco es una afectación grave de su deber,
como estudiante, de lograr las mejores calificaciones posibles, pues ese deber
se fundamenta en la necesidad social de que cada joven asuma el mayor esfuerzo
en sus estudios, como parte de su compromiso con el bien presente y futuro de
la sociedad que lo alimenta y financia o cofinancia los costes de su formación.
Así
ponderado, sale lo contrario y resulta proporcional lo que ponderando de la
otra forma aparecía como desproporcionado.
II.
Alexy, fiel a su estilo, acumula afirmaciones desconcertantes desde el comienzo
de cualquiera de sus trabajos. Por ejemplo, manifiesta que “La ponderación es
ubicua en derecho” (96). ¿Ubicua? Acabamos de ver que, según como se quieran
caracterizar las normas como reglas o como principios y según como se desee
construir o presentar el caso, como de conflicto de normas (de las que una, al
menos, sea un principio) o sin conflicto de normas, la ponderación aparece o
no.
Pero
el fragmento en verdad enigmático es este:
“Hay por supuesto muchos casos que pueden
resolverse simplemente por medio de la subsunción. Sin embargo, los casos
difíciles se caracterizan por el hecho de que hay razones tanto a favor como en
contra de cualquier decisión que se tome en consideración. Muchos de los
conflictos que se dan entre estas razones deben resolverse por medio de la
ponderación” (96). Analicemos, pero sin olvidar que nada se analiza peor que un
galimatías y a nada se le da más difícilmente sentido que a lo que en verdad no
pretende tenerlo, sino despistar al eventual lector crítico.
Alexy
ha insistido una página antes en la diferenciación entre justificación interna
y justificación externa. “Para justificar un fallo no basta con que se puedan
presentar algunas de las premisas de las que dicho fallo se sigue de manera
lógica. Las premisas mismas deben tener una justificación. Lo anterior muestra
que aquí también se pueden distinguir dos etapas o niveles de justificación de
una decisión jurídica. La primera etapa consiste en la deducción del fallo a
partir de unas premisas, proceso que está representado por la fórmula de
subsunción. A esta etapa la podemos llamar ´justificación interna` o
´justificación de primer orden`. La segunda etapa o novel consiste en la
justificación de las premisas que se utilizan en la justificación interna o de
primer orden. Se trata de la ´justificación externa` o ´de segundo orden`. Aquí
es posible invocar todos los tipos de argumentos admisibles en el discurso
jurídico” (95).
¿Qué
puede significar aquello de que “hay por supuesto muchos casos que pueden
resolverse simplemente por medio de la subsunción”? Creo que, si somos
meramente congruentes con las distinciones del propio Alexy, eso solo puede
querer decir que se trata de casos en los que la decisión queda justificada
solamente sobre la base de la lógica, de la llamada justificación interna. O
sea, que si el razonamiento aplicativo de la norma al hecho es lógicamente
correcto, deductivamente correcto, la decisión ya está planamente justificada.
Por tanto, no se necesitará justificación externa, justificación material de
las premisas. ¿Por qué? Pues solo puede ser porque no hay problemas, entre
otras cosas, ni de selección de la norma aplicable ni de interpretación de la
norma aplicable ni de relevancia de los hechos ni de prueba de los hechos.
¿Existen casos así? Me parece que no, salvo que volvamos a dar peso a los
viejos adagios del tipo “in claris non fit interpretatio”. Al menos por el lado
de las premisas normativas, la justificación externa solo es ociosa cuando se
presupone, sin explicitación, un juicio favorable al contenido de las premisas
tal como son tonadas; por ejemplo, el juicio valorativo de que la
interpretación del enunciado normativo aplicable es indiscutible, indubitada.
Lo
que sibilinamente está intentando Alexy es que creamos que el razonamiento
subsuntivo es un razonamiento que no atiende a las premisas, mientras que el
razonamiento ponderativo es un razonamiento relacionado con la valoración del
contenido de las premisas, con la valoración de razones en pro de unos u otros
contenidos de las premisas. Y de esa manera la idea de ponderación va adquiriendo
la doble faz con que se nos expone en Alexy y los alexyanos: por un lado, la
ponderación es un razonamiento mediante el que se pesan comparativamente normas
concurrentes (principio contra principio o principio contra regla) y, por otro,
la ponderación es la operación consistente en pesar razones en pro o en contra
de tal o cual solución, pero ya no el pesaje comparativo de normas. De ese
equívoco intencionado vive esta teoría en gran parte.
Tomemos
de nuevo el ejemplo 1, del asesinato,
el que nos da Alexy. Reproduzcámoslo una vez más:
(1)
El que comete asesinato debe ser castigado con la pena de cadena perpetua.
(2)
El que mate a otro alevosamente comete asesinato.
(3)
El que mata a otro que está indefenso y no espera ser atacado mata
alevosamente.
(4)
El que mata a quien está dormido y no ha tomado medidas de protección mata a
quien está indefenso y no espera ser atacado.
(5)
A ha matado a B cuando B estaba dormido y no había tomado medidas de
protección.
(6)
A debe ser castigado con la pena de cadena perpetua.
Si
partimos de que en la propia normativa penal aparece la alevosía como una de
las circunstancias que convierten un homicidio en asesinato, (1) y (2)
conforman conjuntamente el enunciado normativo inicial. (3) y (4) son
enunciados interpretativos de (2), en cuanto que determinan el alcance
significativo o referencia de la expresión normativa “matar alevosamente”.
Supongamos
un enunciado que dijera “Los ricos son despreciables”. En muchos casos puede
surgir la duda de si un sujeto es rico o no y, por tanto, de si ese sujeto es o
no despreciable. Un enunciado que siga al anterior y que especifique que “Los
que tienen en su cuenta bancaria personal más de cien mil euros son ricos” es
un enunciado interpretativo de aquel, ya que concreta que dentro de la
categoría genérica “rico” entra, entre otros candidatos posibles, el sujeto que
tiene en su cuenta bancaria más de cien mil euros.
En
el ejemplo 1 hay, pues, un esquema
subsuntivo reconducible a la llamada por Alexy fórmula de la subsunción, pero
no hay una mera subsunción, un razonamiento meramente subsuntivo, pues se han
introducido dos premisas interpretativas y una prensa fáctica, (5), que
perfectamente pueden estar necesitadas de justificación y que, si hablamos de
una sentencia, seguramente habrán sido justificadas en la motivación de la
misma. Que matar al que está dormido y no espera ser atacado sea matar
alevosamente no es una verdad autoevidente.
¿Quiere
decirnos Alexy que cuando justificamos la verdad o corrección del enunciado “El
que mata a otro que está indefenso y no espera ser atacado mata alevosamente”
estamos moviéndonos en el ámbito de la justificación externa, pues esa no es
una verdad analítica? En efecto, de eso se trata, pero es una evidencia
perfectamente trivial. Lo que sucede es que, al exponer este ejemplo 1, Alexy no ha insertado en el
esquema del razonamiento subsuntivo los enunciados que conforman la
justificación externa de las premisas interpretativas o fácticas, sino nada más
que el resultado del razonar con esas premisas. Incluyámoslas nosotros ahora en
esta versión que vamos a llamar ejemplo
1´:
(1)
El que comete asesinato debe ser castigado con la pena de cadena perpetua.
(2)
El que mate a otro alevosamente comete asesinato.
(3)
El que mata a otro que está indefenso y no espera ser atacado mata
alevosamente.
(3.1…3n)
Por la razón R1 y por la razón… Rn se debe entender que el que mata a otro que
está indefenso y no espera ser atacado mata alevosamente.
(4)
El que mata a quien está dormido y no ha tomado medidas de protección mata a
quien está indefenso y no espera ser atacado.
(4.1…
4n) Por la razón R1 y por la razón… Rn se debe entender que el que mata a quien
está dormido y no ha tomado medidas de protección mata a quien está indefenso y
no espera ser atacado.
(5)
A ha matado a B cuando B estaba dormido y no había tomado medidas de
protección.
(5.1….5n)
Por la razón R1 y por la razón… Rn, se declara probado que A ha matado a B
cuando B estaba dormido y no había tomado medidas de protección.
(6)
A debe ser castigado con la pena de cadena perpetua.
Se
ve con claridad que podemos presentare un esquema puramente formal de cualquier
razonamiento y que si presentamos un esquema puramente formal dejamos al margen
los contenidos sustantivos o materiales de ese razonamiento. Un ejemplillo.
(1)
Si una mujer es la mujer más hermosa del mundo, entonces me caso con ella.
(2)
W es la mujer más hermosa del mundo
(3)
Me caso con P
O
lo exponemos con la fórmula del matrimonio, que diría Alexy quizá.
(1)
(x) Tx →z
(2)
TA
(3)
ZA
¿He
realizado yo una mera subsunción o un razonamiento puramente lógico? He
realizado una subsunción o un razonamiento lógicamente correcto, sí, pero el
contenido de la conclusión depende del contenido de las premisas y este no
aparece justificado. Así que si alguien me pregunta por qué mi decisión de
casarme con la mujer más hermosa del mundo y por qué mi juicio de que W es la
mujer más hermosa del mundo, tendré que dar razones, argumentos, si quiero que
esas premisas aparezcan como justificadas.
Ahora
imaginemos que W y K son dos mujeres hermosísimas, serias candidatas una y otra
para ser consideradas, según mi juicio, la mujer más hermosa del mundo. Así que
yo las comparo en función de una serie de rasgos o características relacionadas
con la belleza o con su belleza, con el objetivo de acabar dirimiendo cuál es
la más hermosa y, por consiguiente, con cual me caso. He dicho que las comparo
y hay otros modos de expresar exactamente esa misma idea: las valoro o las
pondero; valoro o pondero ciertos atributos de belleza de cada una, para ver
cuál me resulta más bella.
Si
eso es ponderar, tiene razón Alexy cuando escribe que la ponderación es ubicua.
Es ubicua en el razonamiento jurídico y en todos nuestros razonamientos
relacionados con la elección entre alternativas de acción. Pero entonces
ponderar y valorar son expresiones perfectamente sinónimas y es lo mismo decir
que yo estoy valorando si voy al fútbol o al cine o ponderando si voy al fútbol
o al cine. No hay un solo teórico del derecho del siglo XX, y menos ningún
teórico iuspositivista, que haya negado que en toda decisión judicial y de
aplicación de normas jurídicas a hechos es determinante esa labor valorativa o
ponderadora de alternativas. Por eso se ha insistido tantísimo en la discrecionalidad
como componente insoslayable de la decisión judicial, y tanto más cuanto más
dudosos resulten aspectos como la prueba de los hechos, la selección o
interpretación de la norma aplicable, etc. ¿Qué estaría, pues, agregando la
doctrina de Alexy sobre la ponderación? Nada. Si Alexy nos dice que siempre hay
un componente de valoración entre alternativas en la decisión judicial y que
tal valoración implica una dosis de discrecinalidad del juez, repite cosas
archisabidas. Si lo que trata de insinuar es que lo que los jueces hacen cuando
ponderan no es valorar con más o menos discrecionalidad, sino constatar pesos y
preparar juicios objetivamente correctos o falsos, entonces Alexy nos está
dando gato por liebre. En verdad, creo que él quiere que nos comamos su gato.
Cuando
un juez tiene que concretar para el caso el significado del enunciado normativo
de base y para ello fija las interpretaciones posibles de ese enunciado y
escoge luego una de ellas, ese juez compara, valora o pondera razones en favor
de una u otra de tales interpretaciones posibles y se inclina por la que le
parece que tiene a su favor las mejores razones, los más convincentes
argumentos. Y esto es así con total independencia de que el esquema final de su
razonamiento sea deductivo, subsuntivo. Porque también, según Alexy y los
alexyanos, la ponderación acaba siempre en una subsunción.
Pero
lo que Alexy pretende más o menos cucamente es que asumamos otra cosa bien
distinta en el fondo. Para él, la ponderación es una operación mediante la que
se constata con objetividad el peso de razones en pro de una u otra solución, y
por eso ponderar no es valorar más o menos subjetivamente, aunque sea con un
total propósito de honestidad; no es valorar o comparar o sopesar
discrecionalmente, bajo la guía del propio parecer, experto y honrado, sino que
ponderar es descubrir o constatar lo que objetivamente pesan las normas
comparadas.
La
teoría jurídica de Alexy va de la mano de su iusmoralismo y de su objetivismo
moral. La moral es componente necesario de todo sistema jurídico auténtico y
toda decisión judicial de aplicación del derecho es una decisión en última
instancia moral, un caso especial del razonamiento práctico general. Por eso lo
que el juez tiene que hacer en cada caso no es decidir lo que formalmente sea
lo jurídico, en razón de los hechos probados y el significado posible de los
enunciados legales, sino decidir lo que materialmente sea lo justo o, al menos, lo que
materialmente no sea injusto. ¿Y cómo va a saber el juez lo que materialmente
es injusto o, al menos, no muy injusto? Ponderando principios (principios en sí
o principios subyacentes a reglas), principios que son la traslación de valores
a normas, a mandatos de optimización. Los valores morales califican moralmente
y los principios califican jurídicamente. Y los principios jurídicos no son
normas jurídicas meramente porque la constitución o el derecho positivo en
cualquier nivel los recoja, sino porque, al ser la moral verdadera un
componente necesario de todo derecho, los principios morales derivados de los
valores morales (verdaderos) son necesariamente también principios jurídicos.
Como lo del viejo derecho natural, exactamente igual, pero cambiando los
nombres de las cosas y disimulando un poco.
Pongamos
un ejemplo sencillo de ponderación al estilo de Alexy y llamémoslo el ejemplo P. Se trata de que alguien, en
una asamblea de cientos de vecinos, ha dicho que uno de los vecinos es un
malnacido y un corrupto. Para un no alexyano, lo único que hay que ver ahí es
si concurren o no los elementos normativos o típicos o bien de un delito contra
el honor, o bien de la responsabilidad civil por daño contra el honor. Para un
alexyano habrá que ponderar, ya que están concernidos dos principios y, por
extensión, dos derechos fundamentales, el principio constitucional que protege
la libertad de expresión y el principio constitucional que ampara el honor.
¿Hacemos
la “fórmula de la ponderación” tal como realmente es la ponderación, incluyendo
en la fórmula de marras todo lo que al ponderar alexyanamente se asume? Sería
así.
(1)
Cuando en los hechos de un caso esté negativamente afectado un principio P1 y
resulte positivamente afectado otro principio P2, se debe ponderar.
(2)
Cuando se pondera, debe vencer el principio de más peso y debe aplicarse la
consecuencia jurídica correspondiente al predominio del principio de más peso.
(3)
En el caso, el principio negativamente afectado es el del honor (P1h) y el
positivamente afectado es de libertad de expresión (P2e).
(4)
En el caso, P1h pesa más que P2e.
(4.1…4n)
Por las razones R1… Rn el peso de P1 h es x y el peso de P2 e es x-1.
(5)
Por tanto, debe aplicarse la consecuencia correspondiente a P1h.
¿Es
este un razonamiento de estructura deductiva? Sí. ¿Hay premisas necesitadas de
justificación externa, igual que las había en el ejemplo 1 del asesinato? Sí.
Además de que habría que justificar en el plano teórico las premisas (1) y (2)
(cuestión que aquí dejo de lado ahora), en el razonamiento concreto hace falta
justificar como mínimo el contenido de (4).
Tanto
cuando un juez dice “valen más o son preferibles las razones a favor de la
interpretación 1 de la norma N que las razones a favor de la interpretación 2
de la norma N”, como cuando dice “pesa más en el caso el principio 1 que el
principio 2”, podemos creer que ese juez realiza una valoración discrecional
más o menos compartible pero no susceptible de ser calificada como
objetivamente correcta o incorrecta, o podemos creer que lleva a cabo una
decisión no discrecional y calificable como objetivamente correcta o
incorrecta.
Si
a mí se me pide que compruebe si pesa más este reloj que me entregan o aquel
libro que está sobre la mesa, el enunciado mío que dice “pesa más este libro
que este reloj” es un enunciado sobre el mundo objetivo y que podrá calificarse
con certeza como verdadero o falso, a base de contrastar el contenido de mi
enunciado con la verdad empírica de los hechos en mi enunciado aludidos. Basta,
en suma, tomar una balanza y pesar el reloj y el libro.
Si
a mí se me solicita que decida si es más hermosa la señora A o es más hermosa
la señora B, yo haré mi valoración de la belleza de A y de B y podré también
dar mis razones, que a lo mejor muchos o casi todos comparten, pero que no
serán razones demostrativas de la objetiva verdad de que es más bella A o es
más bella B.
El
tema está en a qué se parece el razonamiento judicial, a cuál de esos dos
contextos del razonamiento o tipos de razonar. Y la picaresca de Alexy se
aprecia en lo siguiente: él nos insinúa que cuando el juez de estilo
positivista hace razonamientos de tipo interpretativo-subsuntivo, como los del ejemplo 1 del asesinato, ese juez se
coloca en una situación similar a la del ejemplo de la belleza y las señoras,
mientras que un juez que pondere como en el llamado ejemplo P de hace un momento es un juez que constata con
objetividad los pesos o relaciones de prevalencia entre las alternativas
decisorias, que son alternativas vistas antes que nada en su dimensión moral y
tratadas con un razonamiento de índole moral. Así que el juez que subsume es un
juez poco racional porque no asume el objetivismo moral que es pauta racional
del razonamiento jurídico, mientras que el juez que pondera es juez
perfectamente racional porque no solamente asume ese objetivismo, sino que usa
además el método o modo de razonar debido para alcanzar la solución
objetivamente correcta para los casos.
Y
todos felices y Alexy más, porque ya ha conseguido éxito para el plan con el
que fracasaban los iusnaturalistas: que los jueces jamás obedezcan ni apliquen
las normas jurídico-positivas que son injustas porque se oponen a los dictados
de la moral objetivamente correcta o verdadera. Mano de santo, y nunca mejor
dicho.
III.
Alexy parte de que, a diferencia de lo que sucede con la subsunción, en el caso
de la ponderación hay “una estructura” que hace “posible presentar la
ponderación como una forma racional de argumentación” (96). Esa es una
afirmación sin sentido. Si al decir estructura hablamos con propiedad y nos
referimos a un esquema o estructura formal, ninguna estructura puede presentar
ni la ponderación ni la subsunción ni razonamiento ninguno como forma racional
de argumentación en lo que a los contenidos sustantivos se refiere. Imagínese
que yo sostengo que mi valoración comparativa o ponderación de la belleza de A
y B tiene una estructura consistente en que primero veo si alguna se ha
practicado cirugías, en cuyo caso la excluyo, y luego miro si hay alguna que
tenga más de cuarenta años, en cuyo caso la excluyo también, y que finalmente,
si las dos han pasado esos previos escrutinios, califico la belleza de de cada
una en muchísima, mucha o bastante y que gana la que de esos calificativos
recibe el más alto. ¿De verdad estoy yo en mis cabales teóricas si mantengo que
gracias a que mi razonamiento tiene esa estructura, mi razonamiento tiene un
resultado objetivamente racional, y más racional que si primero interpreto qué
se puede entender en detalle por belleza de una persona y después “subsumo” a A
y a B bajo la pauta de belleza así interpretada?
Pero
Alexyy se mantiene erre que erre, tan pertinaz él como felices los que de su
fingida objetividad y racionalidad se benefician para hacer de su capa un sayo
cuando llegan a jueces o cuando dictaminan como profesores. Pues dice Alexy que
tal estructura garante de que la ponderación es una forma racional de
argumentación “de hecho existe” y que bien se aprecia en el razonamiento
constitucional. A los efectos, como si yo me empeño en que la estructura
racional de mi ponderación entre A y B de hecho existe y que, por tanto, a ver
quién me va a discutir que sea la más bella la que yo elegí como tal. La subjetividad
de creyentes y soberbios se torna objetivismo con ínfulas.
Alexy
glosa su “ley de la ponderación”, que expresa que “cuanto mayor es el grado de
la no satisfacción o de afectación de un derecho o principio, tanto mayor debe
ser la importancia de la satisfacción del otro” (97). El sentido y la operatividad
de esa ley resultan meridianamente claros y con una de nuestras comparaciones
ilustrativas queda bien patente. Imaginemos que un sujeto, S, tiene como pareja
amorosa a Y y que ha empezado una relación amorosa con Z. S se está planteando
si debe abandonar su relación de pareja con Y y reemplazarla por una plena
relación de pareja con Z. Entonces, S, que es buen lector de Alexy, hace una
aplicación adaptada de la “ley de la ponderación” y la llama “ley de la
elección de pareja”. Reza así:
“Cuanto
más es lo que se pierde al dejar de tener una pareja, tanto mayor debe ser lo
que se gana al empezar con otra pareja”.
O
sea, que para que tenga sentido cambiar de pareja, ese cambio debe compensar.
Si usted está emparejado con José, que es una pareja muy buena que le aporta
muchas cosas importantes y se cambia a estar con Fernando, que es una pareja
mediocre que apenas le da nada que le interese, entonces su acción ha sido
desproporcionada, descompensada. Pero si el cambio hubiera sido en sentido
inverso y usted hubiera salido ganando, el principio de proporcionalidad
estaría respetado.
Naturalmente,
tanto en la ley de la ponderación como en nuestra bromista “ley de la elección
de pareja” el elemento capital se halla en la adscripción de valores positivos
o negativos más altos o más bajos. Cuando S determina que es mucho lo bueno que
José le aporta y poco lo bueno que le aporta Fernando, ¿usa S un parámetro
objetivo que permita a él y a cualquier observador decir que tales juicios de
base son objetivamente correctos o verdaderos o, por el contrario, cada cual
aplicará en una situación así sus personales puntos de vista, de modo que lo
que para S es alto rendimiento de José y poco rendiiento de Fernando, para otro
en su lugar, S´, podría ser al contrario, sin que podamos objetivamente y con
certeza saber cuál de las respectivas aplicaciones de la “ley de elección de
pareja” es racional o correcta y cuál no lo es?
IV.
Dice Alexy, refiriéndose, por supuesto, a la “ley de ponderación”: “Si no fuera
posible emitir juicios racionales, primero, acerca de la intensidad de la
intervención, segundo, acerca de los grados de importancia y, tercero, acerca
de la relación de lo uno con lo otro, entonces la objeción que Habermas y
Schlink plantean se justificaría” (97). Está Alexy ya enumerando los tres pasos
de la ponderación, los llamados test de idoneidad, de necesidad y de
proporcionalidad en sentido estricto y está aludiendo a la objeción de esos
autores, que señalan que no hay parámetro de corrección objetiva en la
ponderación.
Habla,
pues, Alexy de la posibilidad, por él afirmada, de emitir juicios racionales
sobre la intensidad de las intervenciones sobre las esferas de lo protegido por
las normas que se ponderan y de comparar las intensidades resultantes de esos
juicios. Pero aquí usa otra de sus habituales argucias retóricas, ya que
asimila juicio racional y juicio objetivamente correcto. Pero no son lo mismo.
Un
juicio no es irracional por no ser un juicio demostrativo u objetivamente
verdadero o correcto, por ser un juicio con un componente de discrecionalidad y
con un ineliminable elemento subjetivo, dependiente de preferencias del sujeto
que emite tal juicio. Vamos a suponer que yo estoy debatiéndome sobre si voy a
tomarme unas vacaciones de un mes en la playa y sin tocar un solo tema de
filosofía del derecho o si voy a quedarme en casa para trabajar intensamente
todo ese tiempo en un nuevo artículo sobre la ponderación en Alexy. Decida lo
que decida, puedo dar razones a favor o en contra de esas opciones y esas razones
pueden ser perfectamente comprensibles y asumibles para cualquiera que me
conozca o que entienda mi modo de vida y las circunstancias de mi profesión.
Eso basta para que no sean irracionales esas razones mías que no resulten
arbitrarias o estrambóticas, pero por sí no hace que sea mi decisión
objetivamente racional. Y tampoco me servirá jugar a preguntarme qué
decidirían, en esa misma tesitura, un grupo de seres perfectamente racionales,
objetivos e imparciales, a fin de cotejar mi personal elección con la que
hipotéticamente tomaría esa comunidad ideal de habla o ese grupo de usuarios
perfectos de la racionalidad argumentativa. ¿Por qué? Porque todos sabemos que
si ponemos en la referida coyuntura decisoria mía a cien sujetos bien
racionales e imparciales que ponderen con mucho espero y argumenten del modo
más honrado, aproximadamente la mitad dirían que es más razonable tomarse
vacaciones y la otra mitad aproximada pensaría que es más razonable pasar ese
tiempo buscándole a Alexy las trampas. Igual que cuando cinco alexyanos
ponderan en un tribunal el mismo caso y les sale diferente el resultado, tres
contra dos o cuatro contra uno.
Si
al hablar de la posibilidad, en la ponderación, de juicios racionales sobre el
grado de afectación de las normas o derechos en juego se refiere Alexy a que
pueden hacerse diversos juicios razonables, no rechazables por descabellados o
arbitrarios, es imposible no estar de acuerdo con él. Pero si lo que trata de insinuar
es que al ponderar es posible, como pauta general, dar con juicios perfectamente
objetivos, verdaderos o falsos, y que así es igualmente en los casos más
difíciles, socialmente más debatidos y debatibles y respecto de los que hay una
importante división de opiniones, entonces Alexy o se engaña o nos engaña; o un
poquito de cada cosa.
V.
¿Cómo respalda su pretensión de que son viables en la ponderación esos juicios
racionales como juicios objetivamente correctos y sin que sea determinante el
elemento de valoración dependiente de la persona que valora? Pues la respalda
mediante ejemplos, ejemplos de sentencias del Tribunal Constitucional alemán en
las que supuestamente dicho Tribunal ponderó y ponderó con resultado correcto. Esto
viene a ser como si alguien me planteara a mí dudas sobre el funcionamiento
objetivo de la “ley de elección de pareja” y sobre la cuestionable racionalidad
de sus resultados cuando los individuos hacemos las valoraciones
correspondientes, y yo contestara así: la validez y objetividad de los
resultados de la ley de elección de pareja puede acreditarse mediante ejemplos,
y yo les voy a mostrar ahora mismo tres casos en los que mi amigo Jacinto
acertó al hacer las ponderaciones correspondientes para aplicar la ley de elección de pareja.
Tales casos son los siguientes: el caso Adela, que fue cuando Jacinto cambió a
Juana por Adela; el caso Luisa, que fue cuando Jacinto prefirió a Luisa en
lugar de Roberta; y el caso Carmen, que fue cuando Jacinto optó por Carmen por
encima de Rosa. Y les cuento el primer caso, por ejemplo, el caso, Adela:
Jacinto valoró las virtudes de Adela y las de Juana, determinó que las de Adela
eran grandes y las de Juana regulares, y, por consiguiente, prefirió a Adela. Y
ya está, demostrado queda con ejemplos así no que Jacinto sigue sus gustos
personales al escoger pareja, sino que funciona con objetividad ejemplar y racionalidad
manifiesta la ley de la elección de pareja y que la ponderación así aplicada da
pie a decisiones objetivamente correctas, a decisiones correctas, en el sentido
opuesto a decisiones erradas.
Eso
es la monda, como vemos. En el caso de las sentencias alemanas con que nos
ilustra Alexy, exactamente igual, la monda nuevamente. Insiste: “Las decisiones
judiciales sobre el tabaco y el caso Titanic muestran que los juicios
racionales acerca de los grados de intensidad e importancia son posibles, al
menos en algunos casos” (100).
El
sinsentido lógico de afirmaciones así queda patente con una nueva analogía. Imaginemos
que escribimos en fichas de cartón cien nombres de animales y cien de plantas.
Una persona toma una de las fichas y mira si lo escrito en ella es el nombre de
un animal o una planta. Otra persona, que no ha visto la ficha, tiene que
adivinar si lo que hay escrito es el nombre de un animal o de una planta. Para
ello lanza una moneda al aire, con la siguiente pauta: si sale cara, es animal,
y si sale cruz, es vegetal. Así lo dice y resulta que con el método de la
moneda los aciertos están en el cincuenta por ciento. Y entonces un lector fiel
de Alexy concluye así: los casos resueltos acertadamente con la moneda muestran
que la moneda acierta al menos en algunos casos. Que utilizando el método de la
ponderación el Tribunal Constitucional alemán haya acertado, a juicio de Alexy,
en algunos casos, como los del tabaco y Titanic no demostraría más que esto:
que la ponderación, como método de decisión, no falla siempre, sino que unas
veces falla y otras acierta; igual que la moneda. Que el que juega a la lotería
se lleve el premio en algunos casos no prueba que la lotería sea un método
racional para invertir el dinero, sino que solamente indica que algunos ganan
alguna vez. Si en vez del de la ponderación estuviera proponiendo Alexy a los
jueces el método de la carta más alta o el de lanzar los dados, la conclusión sería
idéntica: algunas veces con esos métodos se llega a la decisión correcta.
Pero
que no se nos escape que hay una diferencia crucial entre nuestro ejemplo de
las fichas con nombres de animales y plantas y los casos de ponderación
judicial. En el caso de las fichas, si sale cara y eso significa elegir animal,
solo hay que mirar luego la ficha y ver si era o no de animal el nombre escrito
en ella. Ahí estaba predeterminada la opción correcta y había que encontrarla o
adivinarla. En el caso de la ponderación y en cualquier caso mínimamente
discutible de los que llegan a los altos tribunales las cosas no son así. No es
que mediante la ponderación haya que ver si se acierta cuál era la solución
verdadera preestablecida para el caso, sino que se establece esa solución, y no
como acto de conocimiento, sino como decisión valorativa. Porque, en verdad, en
la ponderación propiamente no se pesa, sino que se valora discrecionalmente.
Por eso, repito, jueces diferentes pesan distintamente en un mismo caso.
Así
que la sutil maniobra de Alexy está también en esto: cuando él dice que en
casos como el Titanic el Tribunal acertó, está aparentando que el peso que en
ese caso correspondía al derecho al honor y al derecho a la libertad de
expresión era un peso objetivo y predeterminado que los magistrados tenían que
comprobar y comprobaron. Pero no era así. Esos derechos no tenían ni tuvieron
más peso que el que les dieron los magistrados, si en verdad ponderaron o
hicieron algo similar a ponderar. Las normas o los derechos pueden parecer más
o menos importantes a unos o a otros, pero en sí no tienen peso, ni en
abstracto ni para los casos concretos. Eso es una metáfora y los que se toman
las metáforas como fieles descripciones de la realidad objetiva no suelen ser
los más listos de la clase. Diga lo que diga el poeta, los dientes no son
perlas y los veleros bergantines no vuelan.
VI.
No voy a entrar aquí en la comparación de los análisis que Alexy hace de esas
sentencias y los análisis míos de las mismas sentencias, labor en la que ya me
he entretenido a veces en otros escritos y de la que saqué la conclusión, creo
que bien fundada, de que no siempre se pondera en las sentencias en las que
dice Alexy que se ponderó, sino que él interpreta razonamientos
jurisprudenciales de índole típicamente interpretativo-subsuntiva como
sentencias ponderadoras. Desde luego, eso es lo que ocurre en la sentencia del
caso Titanic, entre otras más de los por Alexy citadas.
Pero
hagamos como si en el caso Titanic hubiera habido una ponderación alexyana avant la lettre. Insite nuestro
autor en que “se puede formar una escala con los grados ´leve`, ´moderado`y
´grave` y que los ejemplos jurisprudenciales muestran que “es posible asignar
valores que sigan esa escala`” (97). ¿Alguien puede dudar que esa escala es
posible o que cabe asignar los valores de esa escala? Por supuesto que no.
También cabe que respecto de otras personas cualquiera use una escala trimembre
´atractivo`, ´indiferente`, ´repulsivo`, pero no hay mérito especial en que
cada uno pueda clasificar así a los otros, sino que lo raro sería que
pretendiéramos que esa escala se aplica por cada uno de modo objetivo y que
comparar a los así clasificados es una manera de sentar con objetividad o
verdad plena diferencias reales entre ellos.
Alexy
tiene que conceder, y concede, que para valorar una afectación de un derecho
como leve, regular o grave influyen ciertas presuposiciones acerca del
contenido de ese derecho. Así, decir que determinada conducta implica un
atentado grave contra la dignidad de alguien “implica presuposiciones acerca de
qué significa ser una persona y tener dignidad” (100). Pero agrega Alexy, en
contienda con Habermas, que “Las presuposiciones que sustenten los juicios
acerca de la intensidad de la intervención y del grado de importancia no son
arbitrarias”, sino que “Hay razones que las justifican y esas razones son
comprensibles” (100).
Más
de lo mismo y nuevo juego de manos con las categorías. Ni arbitrario es
sinónimo de incomprensible ni lo opuesto a arbitrario es lo comprensible. Una
presuposición acerca del contenido de la dignidad humana, por ejemplo, puede
ser comprensible y nada arbitraria y no por eso deja de ser una presuposición
estrictamente personal o ideológica y que relativiza la pretendida objetividad
del juicio de ese sujeto sobre el grado de afectación de la dignidad en el caso
de que se trate.
Recordemos
el famoso ejemplo de G. Dürig, unos de los primeros comentaristas del parágrafo
1.1. de la Ley Fundamental de Bonn, que dice que “La dignidad humana es
intocable (unantatsbar)”. Dürig
explica que en esa idea de dignidad humana está implícito el contenido todo de
la Constitución alemana, pues todos sus demás preceptos son deducción necesaria
del contenido insoslayable de la dignidad. Pero cuando Dürig, en 1958, quiere
dar un ejemplo de posible norma legal que jamás de los jamases podrá ser
constitucional en Alemania y mientras rija la Ley Fundamental de Bonn con su
parágrafo 1.1., nos brinda el siguiente: la inseminación de mujer con semen que
no sea de su marido.
Qué
duda cabe de que Dürig tenía una presuposición sobre el contenido de la humana
dignidad, qué duda cabe de que son comprensibles y cognoscibles las razones de
Dürig para entender la dignidad con ese contenido, dado que Dürig, él también,
era una persona fervientemente religiosa, aunque él de confesión católica. Ahora
bien, las razones de Dürig son las razones de Dürig, y las razones del que
mantenga otras concepciones de la dignidad serán las suyas. Y ni las de uno ni
las del otro serán las razones de la razón. Cuando Dürig o cuando el otro
ponderan, ponderan según sus razones y hacen que en el pesaje venzan sus
razones. Tan sencillo como eso. Que a veces nos parezca a muchos que aciertan
no es indicio de que la ponderación en ocasiones lleve a la respuesta correcta,
sino muestra de que a veces otros ponderan como nosotros porque compartimos las
presuposiciones o valoraciones determinantes. Cuando en los años sesenta, en
Alemania, el Tribunal Constitucional ponderaba (si es que ponderaba) con los
resultados ultraconservadores o cuasireaccionarios con que lo hacía, todos los
que comulgaban con las concepciones de Dürig sobre los valores y principios
constitucionales dirían y habrían podido decir, como Alexy, que ahí está la
prueba del acierto de la ponderación.
Que
Alexy culmine el tratamiento de ese asunto con otra frase de las suyas en nada
cambia este triste veredicto que estamos haciendo, sino que lo confirma por
enésima vez. Dice: “sólo se podrá hablar de aplicación ´irreflexiva` si esta
aplicación no se diera con base en una argumentación, pues los argumentos son
la expresión de la reflexión”. Mas que
los argumentos de una argumentación provengan de la reflexión de su autor y no,
por ejemplo, de lanzar los dados o jugar a la carta más alta, nada prueba sobre
la corrección de esos argumentos. Argumento reflexivo no es sinónimo de
argumento correcto. Eran sumamente reflexivos los argumentos de Dürig sobre el
gravísimo atentado contra la dignidad humana que supondría la inseminación de
una mujer con semen de otro que no sea su marido, y eran muy reflexivos los
argumentos del Bundesverfassungsgericht
en sentencias como la de la Berufsverbot,
por ejemplo y entre tantísimas. Eran tan reflexivos como atroces, igual que
reflexivas y atroces fueron sus ponderaciones, en mi opinión.
Así
que ya no voy a citar aquí más frases de las que de ese tenor incongruente
escribe Alexy, salvo esta última: “Mis ejemplos han mostrado que hay casos en
los cuales la ponderación proporciona un resultado, tras haber seguido un
procedimiento racional” (100). Con idéntica coherencia, un cultivador del
espiritismo que nos hubiera proporcionado ejemplos de supuestos aciertos
espectaculares de la güija podría escribir al alexyano modo: “mis ejemplos han
mostrado que hay casos en los cuales la güija proporciona un resultado, tras
haber seguido un procedimiento racional”. Porque a ver quién es el guapo que
les dice a Alexy o al espiritista que no son racionales sus procedimientos,
después de que ellos nos han dado lo menos tres ejemplos de los buenos
resultados de esos procedimientos.
