Corríjanme si me equivoco, pero creo que los pasos han sido así:
1. Insistieron e insistieron en que ya no vivíamos en el Estado de la legalidad y en que el contenido esencial del Derecho y de los derechos no está en lo que dice la Constitución y en ella leemos, ni en lo que dice la legalidad que desarrolla la Constitución sin contradecirla. Llamaron mil veces formalistas a los que defendían que había que atenerse al texto de las normas, y más al de las normas legítimas, para que todos pudiéramos saber, al menos dentro de ciertos márgenes de indeterminación o duda, lo que el Derecho manda o prohíbe y lo que el juez está facultado para decidir caso a caso.
2. Repitieron que el componente básico y primero del Derecho (empezando por las Constituciones mismas), son valores y principios antes que nada, de naturaleza moral unos y otros.
3. Cuando les preguntábamos de qué manera se conoce lo que el Derecho, así entendido, prescribe para los casos concretos, ya que no se trata ante todo de interpretar lo que la norma dice o de integrar los que la norma calla, respondían que eso se sabía mediante el ejercicio por el juez de la virtud de la prudencia o de los atributos de la razón práctica.
4. Los interrogamos entonces sobre si había un método preciso con el que decidir jurídicamente guiados por la prudencia y la razón práctica y nos dijeron que sí y que era el método o modo de razonar de la ponderación.
5. Les planteamos si a base de ponderar así, en ejercicio de la prudencia y la razón práctica, podía aparecer como plenamente justificada la decisión contra legem y hasta la decisión plenamente incompatible con el texto de la norma constitucional que venga al caso y manifestaron que por supuesto que sí, porque todas las normas son derrotables, y, por tanto, también lo son hasta las mismísimas normas constitucionales y hasta las normas de la Constitución que pretenden asegurar nuestros más elementales derechos.
6. Cuando les mostrábamos una sentencia en la que el tribunal correspondiente había ponderado sin tasa ni traba y había decidido contra el texto mismo de la Constitución o excepcionado la ley plenamente constitucional y les preguntábamos si la ponderación estaba bien o mal hecha en el caso, nos decían: espera, voy a ponderar yo y te respondo. Si lo que ellos ponderaban en ese caso coincidía con el resultado de ese tribunal en tal sentencia, proclamaban que ese tribunal había acertado a dar con la única solución jurídica correcta para el caso; si no, se indignaban porque tal tribunal no había sabido ponderar como Dios manda.
7. Si poníamos a dos teóricos de ese cariz a ponderar en un mismo caso, a ejercitar su prudencia o a operar con la razón práctica de cada cual, unas veces coincidían y otras, las más, no, pese a que: a) ambos consideran que existe para cada caso una única solución correcta, o casi; b) niegan que propiamente haya discrecionalidad judicial, y más todavía niegan que la ponderación suponga ejercicio de discrecionalidad; c) todos ellos son objetivistas morales, sea en versión realista o constructivista; d) todos ellos son cognitivista; d) todos ellos rebaten que sea su personal ideología, la de cada uno, la que determine el resultado de sus ponderaciones.
8. Cuando les pedimos que expliquen por qué, si en la teoría coinciden en todo, discrepan tan a menudo en los resultados de sus ponderaciones, nos hacen saber que el que se equivoca es el otro, que el que pondera regular tirando a mal es el otro, aunque sea buena gente y no tenga la desgracia de ser un vulgar positivista, que esos sí que no saben ni ponderar ni nada y van como locos por la vida, movidos solo por su subjetividad menos racional.
¿Y saben qué paso? Así andaban todos muy felices hasta que... en algunos países las altas Cortes muy dependientes y nada imparciales empezaron a ponderar, sí, pero en contra de los derechos de esos queridos profesores, para limitarles sus libertades, para acabar con todas sus garantías sustantivas y procesales como ciudadanos y para tornar el correspondiente Estado en una tiranía de m...
En ese instante (que es este instante, ahora mismo), nuestros queridos principialistas y antipositivistas gritan a los cuatro vientos que no puede ser y que hay que respetar el texto de la Constitución, el contenido esencial de los derechos fundamentales, la ratio de los precedentes en materia de tratados internacionales de derechos y lo que exactamente dicen las constituciones y las convenciones internacionales sobre cosas tales como separación de poderes, independencia, imparcialidad e inamovilidad de los jueces, debido proceso, control de constitucionalidad, etc., etc.
Pero es tarde y pagarán sus pasadas osadías con sus futuras opresiones; sus opresiones y las nuestras, eso es lo malo. Alimentaron el monstruo que ahora los devora, nos devora. Idealizaron el Derecho hasta convertirlo en caricatura y privar de Derecho real al Estado constitucional de Derecho. Algunos soñaron con hacerse juristas de Corte e imaginaron que los nuevos emperadores les preguntarían a ellos sobre lo justo y lo equitativo y los invitarían a ponderar magistralmente; se equivocaron también en eso, a los déspotas nunca les han gustado los intelectuales, prefieren a sus analfabetos tiralevitas, a sus lacayos sin escrúpulos, a los sicarios de la ley para el enemigo solamente, a los arribistas que se les ofrecen y no les hacen sombra porque son todavía más iletrados que ellos.
Ay, nuestros queridos colegas lloran y ya apenas peregrinan a sus viejos santuarios, aquellas gloriosas aulas donde se decía que todos los códigos civiles del mundo valen menos que la Ética a Nicómaco bien leída, o que ni constituciones ni diantre, sólo oído atento a la ley natural y al amable acomodo de los ponderados principios. Qué tiempos románticos esos, recientes, en que se repetía que para saber Derecho y aplicar bien sus principios ya no hay ni que leer repertorios legales o jurisprudenciales ni dominar técnicas ni saber de los fundamentos de cada rama jurídica y de su respectiva dogmática, sino que es bastante con ser bueno, amar al prójimo y ponderar caso a caso en paz y en gracia de Dios. Nos arrebataron el derecho positivo con el que queríamos defendernos y podríamos ahora defenderlos, formaron a los jueces actuales en el desprecio a las normas de todos y los hicieron narcisistas convencidos de que su seso particular destila justicia y que de su magín nace la equidad como brotan las margaritas en el campo. Ya es tarde para llamar al redil a las ovejas descarriadas y algunas hasta han hecho un pacto con los lobos.
Nos dejaron inermes, a merced de los tiempos y de los políticos menos decentes, en manos de jueces que cuando no son venales son vanos y vanidosos y que apenas son capaces de diferenciar, pobres, entre una norma de Derecho y el sueño de una noche de verano.
Nos dejaron a todos con el culo al aire y ahora van ellos también clamando en el desierto que crearon, pidiendo normas tangibles o solicitando algún billete para Viena. No, amigos, seguid en el cielo de los principios y negad la realidad desde vuestras tiernas especulaciones. Ya no hay plazas para ir a Viena y, además, vosotros mismos derruisteis las pirámides y hasta las catedrales. Simplemente, intentad explicárselo a vuestros hijos y pedidles disculpas a vuestros antiguos alumnos.