(Sigo dándoles vueltas a estas cosas. Absténganse los no fanáticos de la teoría jurídica y los que estén conformes con los mitos del constitucionalismo guapetón y con buena conciencia. Esto es un trocillo de -borrador de- un articulejo que pronto mandaré a publicar).
1. Casos iusfundamentales
No revelamos
ningún secreto si explicamos que las constituciones contemporáneas suelen
contener relaciones o catálogos de derechos fundamentales. Todos o muchos de
esos derechos fundamentales o derechos constitucionalizados son presentados
como merecedores de una protección especial y con frecuencia las propias
constituciones prevén algún mecanismo cualificado y especial para la protección
de los mismos: recursos especiales, órganos constitucionales específicos
encargados de su defensa o de resolver los conflictos sobre ellos,
procedimientos particularmente expeditivos, etc.
En segundo lugar, tales derechos
fundamentales, en cuanto derechos constitucionalizados, son de tipo o factura
diversos. Así, y pensando solamente en los derechos de titularidad y ejercicio
estrictamente individual, hay:
- Derechos de libertad, cuyo cometido
es evitar o restringir las limitaciones al ejercicio de ciertas libertades u
opciones personales por el sujeto,
- Derechos que impiden el daño o
menoscabo de cierto “patrimonio” material o moral de cualquier ciudadano.
Ejemplo: derecho de propiedad, derecho al honor, derecho a la inviolabilidad
del domicilio.
- Derechos que comprometen al Estado
a no llevar a cabo ciertas acciones contra o en perjuicio de cualquier
ciudadano. Por ejemplo, a no torturarlo, a no aplicarle la pena de muerte.
- Derechos que comprometen al Estado
a brindarle al ciudadano cierta prestación, a ponerlo en determinada situación
o a garantizarle el mantenimiento de un determinado estado de cosas. Así, el
derecho a la justicia gratuita, el derecho de defensa (al menos en algunas de
sus facetas), el derecho a juez ordinario predeterminado por la ley, el derecho
al debido proceso, en muchos de sus aspectos o dimensiones.
En tercer lugar, algunos de esos
derechos aparecen descritos o configurados con una enorme amplitud. Baste
pensar, en el art. 17 CE, cuando dice que “Toda persona tiene derecho a la
libertad y a la seguridad”.
Todas esas circunstancias hacen que
sea verdaderamente difícil imaginar un solo conflicto jurídico que tenga un
juez que sentenciar y en el que de una manera o de otra no esté en juego algún
aspecto o dimensión de algún derecho fundamental. En un pleito civil sobre una
servidumbre de paso estarán concernidos, por de pronto, el derecho de propiedad
y la libertad de movimientos de algún sujeto; en cualquier pleito sobre menores
aparecerá una panoplia de derechos, como diversas libertades, intimidad,
propiedad, etc.; por supuesto, en todo asunto penal andan en juego la libertad
y la propiedad del imputado, amén de los derechos que a la víctima se le hayan dañado.
Y así podríamos seguir al infinito. Si un estudiante universitario es privado
de su derecho a examen porque no ha pagado las tasas académicas
correspondientes, puede salir a relucir el derecho a la educación; si a una
parte procesal se le inadmite un trámite porque lo presenta fuera de plazo,
podrá invocar su derecho a obtener para su caso una sentencia fundada en
Derecho (art. 24.1 CE); el que es impedido de fumar en un restaurante puede
apelar a su derecho a la libertad o hasta a su derecho a la salud psíquica,
pues el tabaco lo tranquiliza…
Ahí tenemos ya base para una primera
pregunta: ¿qué convierte un caso en caso iusfundamental, en caso de derechos
fundamentales? Pues si decimos que todos los son, prácticamente, equivale a
sostener que no lo es ninguno. Y si mantenemos que queda a la voluntad o
discreción del juez el enfocar cualquier caso como caso normal y corriente o
como caso iusfundamental, relativizamos de una forma alarmante dicha noción y,
además, veremos en los tan cacareados derechos fundamentales un simple
expediente funcional para permitir al juez decidir en equidad cuando lo desee,
soslayando la norma legal y su interpretación y dedicándose a ponderar o
valorar esas entidades llamadas “derechos fundamentales” y que de tal forma cobran
perfiles mistéricos o de material para iniciados o supremos sacerdotes.
Propongamos una noción de caso iusfundamental. Llamemos D a un
derecho fundamental cualquiera. Muchos derechos fundamentales tienen distintas
dimensiones a aspectos, todos acogidos bajo esa etiqueta común. Por ejemplo, mi
derecho a la libertad religiosa abarca cosas tales como mi derecho a creer
algún credo religioso, el que sea, o en ninguno, mi derecho a realizar gestos o
portar objetos que den testimonio de mi fe, mi derecho a participar en los
cultos y ritos propios de mi fe, etc. Podemos representar como d1D…dnD
esas diversas dimensiones o contenidos del derecho genérico o abarcador D.
Supóngase el siguiente ejemplo. Sea
D el derecho a la libertad religiosa. Los miembros de la religión R tienen
entre sus ceremonias centrales la matanza ritual anual de un gorila. El día del
profeta, en cada centro de culto de esa fe se sacrifica un gorila a base de
cortarle las manos y esperar hasta que se desangre. Pero resulta que en este Estado
en el que nos encontramos hay una norma legal penal que tipifica como delito el
maltrato de animales, sin prever excepción para gorilas ni para gorilas
sacrificados por los cultivadores de ese credo, y, además, hay otra que veda
todo comercio con gorilas y todo sacrificio de gorilas, por tratarse de especie
en peligro de extinción. ¿Puede surgir ahí algún caso iusfundamental?
Es evidente que la prohibición de
traficar con gorilas y de matarlos limita uno de los aspectos del derecho a la
libertad religiosa de los que profesan esa religión R[1], pues
les impide un rito para ellos central y absolutamente significativo. Habrá caso
iusfundamental cuando el órgano judicial en ese Estado competente, ante el
pertinente recurso, revisa si son o no constitucionales esas normas legales
impeditivas. ¿Y cómo tendrá que razonar ese órgano? Pues analizando si al
impedir ese rito a los de esa fe la ley está dañando o no el contenido esencial
del derecho a la libertad religiosa. Pero, cuidado, no el contenido esencial de
la libertad religiosa de los de R, sino el contenido esencial del derecho a la
libertad religiosa con carácter general recogido en la Constitución. No puede
haber un núcleo esencial de D distinto para cada sujeto o grupo social, sino un
único núcleo esencial con validez igual para todos.
Reparemos también en que por el lado
de la justificación de la ley no encontramos un principio protector del derecho
de otros ciudadanos o grupos, sino un principio protector…, de los gorilas. Es
decir, aquellas normas legales limitan un aspecto de la libertad religiosa con
el fin de proteger no algún otro derecho fundamental de otros, sino de proteger
a los gorilas. Claro, podemos argüir que los gorilas son parte del medio
ambiente del planeta al que todos tenemos derecho, pero por esa vía resulta que
cualquier cosa puede colar como homenaje a un derecho fundamental de
cualquiera; por ejemplo, una prohibición de matar moscas o de exterminar
bacterias mediante antibióticos se justificaría en pro de mi derecho
fundamental a un medio ambiente con moscas y bacterias.
Una vez que existe la norma legal L
que regula el aspecto d1D del derecho D, no cabe sobre d1D
más caso iusfundamental que aquel en que, según el procedimiento y por el
trámite debido y por el órgano competente, se plantee la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de L por relación a la norma que recoge D. En nuestro
ejemplo: el único caso iusfundamental a propósito de la norma legal que impide
a los de la religión R matar gorilas es, en el sistema español y tomando éste
como ejemplo, aquel en el que el Tribunal Constitucional razona sobre el art.
16 CE (libertad religiosa) para dictaminar si L es constitucional o no. En todo
otro pleito que se suscite por la aplicación de L a tales prácticas de los de
aquel credo R, no estaríamos ante un caso iusfundamental, por mucho que digamos
el derecho fundamental a la libertad religiosa resulta afectado.
Igualmente, y con un ejemplo más
sencillo, pero estructuralmente idéntico: la norma que tipifica el delito de
incitación al odio racial podrá verse por el órgano pertinente como
constitucional o no, pero el único caso iusfundamental en relación con esa
norma es aquel en el que el órgano competente venga llamado a decidir sobre su
constitucionalidad. Todos los demás no son casos iusfundamentales, por mucho
que siempre que se aplique dicho delito nos hallamos ante un recorte del
derecho fundamental a la libertad de expresión.
Pongamos ahora que en ese Estado no
está vigente de ninguna manera una norma que restrinja y castigue la tenencia,
tráfico y sacrificio de gorilas. ¿Podrá entonces ser impedido o sancionado
aquel rito anual de los de R? En cuanto a sanciones, si en ese Estado está
vigente el principio de legalidad y, en consecuencia, lo no expresamente
prohibido no puede ser castigado, en buena lid no ha de caber el castigo por
sacrificar gorilas en aquellas ceremonias.
Más complejo es el tema de si podrá
o no ese Estado, sin castigos, impedir tales ceremonias sacrificiales de los
grandes simios. A favor de la restricción del Estado en este punto está el
hecho de que lo que su acción limitaría sería un derecho fundamental de tales
creyentes de R. Por tanto, para justificar la acción limitadora del Estado
habría de justificarse ésta por referencia o bien a algún otro derecho
fundamental o bien a algún principio constitucional habilitador de funciones
básicas del Estado. Pero, en el fondo, tanto lo uno como lo otro es
extraordinariamente fácil. Lo que hace de este caso un caso iusfundamental no
es la presencia de un conflicto de derechos fundamentales o principios
constitucionales, sino otra cosa: que el caso tiene que resolverse fijando si
la limitación en cuestión (la de sacrificar gorilas) toca o no el contenido
esencial del derecho fundamental implicado, el de libertad religiosa.
Así que ya podemos definir caso
iusfundamental: es aquel en cuya resolución el argumento normativo primario y
esencial se encuentra en la norma constitucional que recoge el derecho
fundamental concernido. Esto no sucede nunca cuando hay norma legal de
desarrollo de ese derecho fundamental y el caso es resuelto por esa norma,
salvo que se trate de enjuiciar la constitucionalidad de dicha norma legal
misma.
Con este restrictivo concepto de
caso iusfundamental estoy proponiendo también un enfoque austero del ejercicio
de la función protectora de los derechos fundamentales por los órganos
judiciales o constitucionales para ello competentes. Veámoslo con un ejemplo
claro. Una norma procesal NP fija un plazo de diez días hábiles para realizar
cierto trámite procesal, como pueda ser presentar demandas, proponer pruebas,
etc. NP no tiene objeciones en cuanto a su constitucionalidad o ha sido
declarada constitucional por quien puede hacer tal declaración. Cuando, sin que
concurra excepción a NP prevista en otra norma NP´, una parte procesal deja
pasar esos diez días para el trámite en cuestión y lo quiere realizar a los
trece días, ya no puede haber caso, por mucho que la aplicación normal y
corriente, elemental (no estricta ni brutalmente formalista ni nada por el
estilo) de NP suponga limitarle a esa parte su derecho al proceso. Porque si la
aplicación “normal” de la norma legal perfectamente acorde con la Constitución
puede ser cuestionada siempre que tal aplicación acarree algún recorte o
limitación para un derecho fundamental, prácticamente cualquier aplicación de
una norma legal por un juez en un caso fácil podrá ser revisada por los órganos
protectores de los derechos fundamentales. Para empezar, así podrá ser en el
caso de cualquier sentencia penal: los hechos eran claros y no había discusión
sobre su prueba, la conducta era típica, culpable y punible y el caso es
elemental y sencillo, pero…, habrá que ver si en el caso concreto parece
suficientemente justificada la imposición de una pena privativa de libertad que
limita el derecho de ese sujeto a la libertad, o si, vistas las circunstancias
del caso y aun en lo que a la norma penal nada le importa, no tendrá más bien
que ser derrotada dicha norma penal por la que recoge el derecho fundamental a
la libertad o las que amparan otros derechos, como la libertad ideológica y de
conciencia, la libertad educativa de los padres, etc[2].
Nos extrañaría ese proceder en los
casos penales. Pero, entonces, ¿por qué cuando un caso de intromisión en el
derecho al honor, la intimidad o la propia imagen cae dentro de lo regulado por
la Ley Orgánica 1/1982 de protección de esos derechos nos parece normal que se
pondere en lugar de resolver viendo si los hechos del caso se subsumen o no
bajo las normas, interpretadas, de dicha Ley? ¿Por qué si los hechos caben bajo
la norma penal de la calumnia no ponderamos derecho al honor contra libertad de
expresión, pero sí parece que se pondera cuando los hechos encajan en un
precepto de aquella Ley de protección civil del honor? La cruda verdad es que
ponderar, lo que se dice ponderar, no se pondera nunca, ni siquiera el TC. Lo
que pasa es que se hace como si se ponderara, sea eso lo que sea, y, de tal
manera se ahorra la argumentación sobre la interpretación de la norma y, además,
resulta más fácil corregir la sentencia del tribunal anterior: basta decir que
en el caso éste no ponderó los derechos en juego en su verdadero contenido y
peso constitucional.
Si lo que cuenta es que haya
relación con derechos fundamentales y que alguno resulte en sus ideales
alcances recortado en el caso, cualquier pleito podría acabar traducido a
conflicto de tales derechos y abocado a la ponderación, como aleatoria vía para
decidir con prescindencia de lo que diga la ley aplicable. Por ejemplo, un simple
pleito a propósito de una servidumbre de vistas o de luces puede resolverse
interpretando las normas del Código Civil sobre tal servidumbre o incluyendo en
el caso consideraciones sobre el derecho a la intimidad y dejando de lado las
palabras del Código Civil y sus interpretaciones posibles. Por esta vía pueden los tribunales constitucionales reclamar para sí la
palabra última en cualesquiera pleitos en los que se puedan ver afectados
derechos fundamentales para cuya protección sean los tribunales constitucionales
competentes. Al tiempo, y correlativamente, siempre puede la parte que
perdió el pleito con base en la legislación ordinaria acabar aduciendo
vulneración del derecho fundamental constitucional como base para lograr una
nueva sentencia que razone en otros términos jurídicos o pondere, y por eso la
mínima cautela que a todo abogado hay que recomendarle, en cualquier pleito, es
la de que desde la primera instancia inserte en su argumentación alguna alusión
a la indebida restricción de un derecho fundamental de su cliente; y, si es en
España, de un derecho fundamental de los que son susceptibles de recurso de
amparo.
2. Conflictos de derechos fundamentales
Propuesto un concepto de caso
iusfundamental, vamos ahora con la noción de conflicto de derechos fundamentales. No todos los casos
iusfundamentales son casos de conflictos de derechos fundamentales; ni siquiera
casos de conflictos entre derechos fundamentales y otros principios
constitucionales no iusfundamentales. Si en esto tengo razón, nos damos de
bruces con una muy fuerte objeción a la idea de que los casos iusfundamentales
se han de resolver mediante ponderación[3]. Si
en un caso iusfundamental no hay conflicto entre dos derechos fundamentales,
¿qué habríamos de poner en el otro platillo de la imaginaria balanza?
Mi tesis es la siguiente: en la
inmensa mayoría de los casos iusfundamentales, si no en todos, lo que se juzga
es sencillamente si una determinada conducta o cierto estado de cosas es
jurídicamente lícito o no. Si estamos ante un caso iusfundamental, lo peculiar
es que dicho juicio se hace directamente sobre la base de una norma
iusfundamental. Habrá ilicitud cuando la conducta o estado de cosas que se
juzga se estima incompatible con el respeto al contenido esencial del derecho
recogido o sentado por esa norma iusfundamental. El razonamiento, por tanto,
será de tipo intepretativo-subsuntivo. Porque no se trata de dictaminar que
será lícito el comportamiento enjuiciado si el correspondiente derecho ha
vencido en la ponderación. Al revés: en verdad no se pondera, aunque muchas
veces se finja tal cosa, sino que es un razonamiento interpretativo-subsuntivo
el que da como resultado el de la licitud o ilicitud de la conducta o situación
de marras.
Comencemos recordando aquel ejemplo
de Feinberg antes glosado, el caso de B entrando sin permiso en la cabaña de A
y comiendo sus alimentos y quemando sus muebles para salvar su vida en medio de
una gran tormenta en la montaña. Mientras que la doctrina anglosajona suele
mencionar ese caso como un buen ejemplo de conflicto de derechos fundamentales,
ya hemos visto que en realidad no hay tal. Lo único en derecho relevante es si
fue lícita o ilícita jurídicamente la conducta de B, y para establecer eso
habrá que mirar bajo qué normas resulta subsmible, pero resultará francamente
absurdo ponerse a ponderar el derecho a la vida de B contra el derecho de
propiedad de A. Porque el derecho de propiedad de A sobre la cabaña y sobre lo
que dentro de ella había nadie lo discute. Lo que se analiza es si en la conducta
de B hubo delito o falta, de conformidad con la legislación penal y el estricto
principio de legalidad que en materia penal se aplica, y si con arreglo al
Derecho de daños debe o no debe B indemnizar a A por daño. Nada, pues, de
conflicto de derechos fundamentales, salvo que uno de ésos conflictos veamos en
cada pleito normal y corriente en el que se diriman pretensiones de unos sobre
algún bien o sanciones para otros por algún comportamiento ilícito. ¿O a caso
cada pleito por homicidio lo vamos a ver como conflicto entre el derecho a la
vida del muerto, por una parte, y el derecho a la libertad del acusado, por
otra?
Supongamos que, en la zona de juegos
infantiles de un parque público, una madre le dice a su hija de cuatro años que
no coloque en cierto caminillo su coche de juguete, pues un niño puede pisarlo
y caer y lesionarse. La petición de la madre limita la libertad de su hija para
poner su cochecito donde le plazca y se justifica por el propósito de
salvaguardar la salud de los otros niños, pero ¿diríamos que estamos ante un
conflicto entre la libertad de la niña y la salud de sus compañeros de juegos
en el parque? Sólo lo enfocaremos así si somos pedantes o
neoconstitucionalistas. Lo que tenemos es una limitación de una libertad que se
considera legítima, razón por la que dicha limitación requiere justificación.
Que el cuidado con la salud y la integridad física de los otros niños sea una
razón para que la madre limite un aspecto puntual de la libertad de su hija no
indica que haya un conflicto de derechos, sino que en uno está una razón para
una puntual precisión del alcance de otro. Que, hallándome en estado de
necesidad, yo esté facultado para invadir la propiedad de mi vecino y pisar su
plantación de orquídeas, pues así salvo mi vida, no significa que haya un
conflicto entre mi derecho a la vida y su derecho de propiedad ni entre mi vida
y sus orquídeas. Y tampoco hay nada que ponderar: si mi situación reúne los
requisitos del estado de necesidad, mi comportamiento es jurídicamente lícito.
Lo que ocurre es que hay una clase
muy importante de derechos (a los que después llamaré derechos-R) que son
derechos de configuración positiva y derechos por defecto. Que son derechos de
configuración positiva quiere decir que son derechos a hacer o mantener algo
que es “natural” y cuya existencia o entidad es independiente de la
configuración normativa de ese objeto o actividad: vivir, hablar, pensar,
creer, moverse de un lado a otro, enseñar… Que sean derechos por defecto
significa que la solución por defecto es el permiso; es decir, que el poder
hacer es la regla y la restricción es la excepción, y que no puede haber más
excepciones que las excepciones tasadas. Por ejemplo, mi derecho a la libertad
de expresión alude a que yo puedo hacer algo tan “natural” como expresarme y
que puedo expresarme como quiera y cuanto quiera y sobre lo que quiera y nada
más que podrá acortarse esa libertad mía en razón de ciertas razones en el
sistema jurídico establecidas: el derecho al honor, el derecho a la intimidad,
el derecho de propiedad, etc.
Cuando surja un problema jurídico
con mi libertad de expresión, la solución propiamente dicha no va a consistir
ni en ver si mi acción se subsume bajo la norma de tal derecho (generalmente la
respuesta sería afirmativa) ni en ponderar si en el caso es más pesado ese
derecho mío a expresarme o el derecho del otro lado, sino en este otro: en
analizar si el límite que se me pone es o no lícito, según que esté o no
amparado en una norma limitadora válida. Por ejemplo, si lo que yo dije entra
en el tipo penal de injuria, no es cuestión de ponerse a pesar, sino nada más
que de ver si hubo tal delito o no lo hubo. Si lo hubo, se acabó la cuestión,
pues habré usado indebidamente mi libertad para expresarme y, en consecuencia,
no habré ejercido el contenido de mi libertad de expresión. Si la limitación de
la libertad de expresión es proporcionada o desproporcionada por referencia a
los fines que la justifican, será cuestión que se examinará cuando toque
enjuiciar la constitucionalidad de la norma en cuestión, como, por ejemplo, la
norma que tipifica el delito de injuria y prevé para él determinada pena. Pero
cada vez que se juzga un delito de injuria no se entra en ponderaciones,
sencillamente porque el caso deja de verse como de conflicto entre derechos, de
conflicto entre la libertad de expresión y el derecho al honor.
Tomemos una serie de diez sentencias
recientes de nuestro Tribunal Constitucional que resuelvan recursos de amparo.
Son las diez últimas en tal materia publicadas en la web del Tribunal en el
momento en que se estaba escribiendo el primer borrador de este artículo. El
panorama que nos ofrecen es el siguiente.
- STC 169/2013.
Es un caso de palmaria incongruencia extrapetita de un Tribunal Superior de
Justicia en un asunto de despido laboral. Decretada la improcedencia del
despido, al trabajador se le había concedido la opción entre readmisión o
indemnización, opción que no había sido ni solicitada ni debatida. La razón
está en un error del tribunal sobre la condición de representante sindical de
dicho trabajador. El TC otorga, pues, el amparo a la empresa, por vulneración
del debido proceso, art. 24 CE. Un error sobre un hecho llevó a una errónea
calificación legal y a aplicar consecuencias jurídicas inapropiadas. Ni hay
conflicto de derechos fundamentales ni se hace ponderación ninguna.
Simplemente, el error del juzgador propició una resolución judicial contraria a
la ley y, con ello, la vulneración del debido proceso por incongruencia entre
lo en el proceso debatido y lo en el fallo decidido.
- STC 170/2013.
Un trabajador ha sido despedido con base en pruebas obtenidas al acceder la
empresa a los correos electrónicos guardados en el ordenador portátil por tal
trabajador manejado y que era propiedad de la empresa. Lo que así quedó probado
es la deslealtad del trabajador, que ha entregado a otras empresas datos
confidenciales de la suya. Por un lado están los derechos del trabajador a la
intimidad y al secreto de las comunicaciones; por otro, la facultad de
dirección del empresario, reflejo de los derechos proclamados en los arts. 33 y
38 CE. En cuanto al secreto de las comunicaciones, en el caso regía una norma
del convenio colectivo que tipificaba como falta grave el uso de los medios
informáticos de la empresa para fines distintos de la prestación laboral. Por
tanto, el trabajador cometió esa falta. Que la empresa pueda controlar el uso
de sus ordenadores es requisito
ineludible para que tales faltas puedan ser descubiertas y sancionadas. En
consecuencia, no hay en el caso vulneración del derecho al secreto de las
comunicaciones del art. 20.3 CE. En cuanto al derecho a la intimidad, el
trabajador no tenía una expectativa fundada de que el empresario no accediera a
esas comunicaciones suyas, ya que la normativa convencional mencionada hacía
previsible un control del debido uso de los ordenadores de la empresa. No podía
el empleado pensar, pues, que se estaba moviendo en una esfera reservada para
su estricto conocimiento y sustraída al de los otros, empezando por el
empresario. Como ésa es la definición jurisprudencial de intimidad, este
razonamiento es subsuntivo. Sin embargo, en este punto la sentencia pondera y
aplica los test de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto
para acreditar que la medida de control por el empresario no fue
desproporcionada. Pero si ya se ha dicho antes que no hubo atentado al derecho
a la intimidad, ¿por qué hace falta luego ponderar para ver que no fue
desproporcionada la limitación del derecho a la intimidad?
- STC 171/2013.
A un recluso se le practicaron dos veces registros personales con desnudo
después de comunicaciones vis a vis en la cárcel. El TC en esta sentencia
declara vulnerado el derecho del recluso a la intimidad. ¿Por qué? Porque la
legislación penitenciaria dice que los presos conservan sus derechos
fundamentales salvo en lo directamente afectado por la condena y que, en cuanto
a registros, cacheos y medidas similares, tienen que estar específicamente
fundamentada la orden de practicarlos y tiene que haber proporcionalidad en la
práctica de esas medidas. En este caso concreto faltó esa fundamentación, pues
la que había se limitaba a mencionar los riesgos genéricos a los que la
legislación alude y nada específico decía sobre la justificación concreta de
tales registros a ese preso en esos momentos. ¿Se ha ponderado algo? En modo
alguno, nada más que se declara violentado el derecho a la intimidad porque no
se cumple un requisito legal para su limitación mediante registro corporal con
desnudo, el de la fundamentación específica caso por caso. Se podría haber
intentado ponderar entre derecho a la intimidad y orden del centro o seguridad
de los demás internos, pero no se ha hecho, para nada. No había conflicto de
derechos ni de derecho a la intimidad y otros principios.
-STC 173/2013.
Un empresario desiste y deja sin efecto el contrato de una trabajadora que
estaba en periodo de prueba. Dicha trabajadora estaba embarazada, pero el
empresario no lo sabía. Si no se estuviera en periodo de prueba, se trataría de
un despido nulo, a tenor del art. 55. 5 b) de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores, y aunque el empresario no estuviera informado del embarazo, según
la jurisprudencia constitucional anterior (SSTC 92/2008 y 124/2009). De lo que
en este caso se trata es de ver si el admitir este desistimiento del empresario
durante el periodo de prueba y respecto a una mujer embarazada, aunque él no lo
sepa, atenta contra el derecho fundamental a la no discriminación por razón de
sexo. Según esta sentencia, el mecanismo de garantía reforzada de la no
discriminación de la trabajadora embarazada impuesto por el art. 55 de la Ley
del Estatuto de los Trabajadores no rige para este caso del contrato de prueba,
pues dicha norma está hablando del despido de trabajadores con contrato en
vigor y no del desistimiento del empresario cuando se trata de trabajadores a
prueba. Al haberse aplicado correctamente la ley, no se vulnera el derecho al
debido proceso del art. 24 CE. Y puesto que estamos ante una institución
distinta del despido y dado que no pudo acreditarse que el empresario conociera
el embarazo de la trabajadora a prueba, no se le puede imputar ningún ánimo
discriminatorio: no se extinguió la relación laboral con la trabajadora porque
ésta estuviera embarazada y no hay afectación negativa del derecho a la
igualdad del art. 14 CE[4]. Nada
se ha ponderado aquí, pues se supone que si no concurre afectación negativa del
derecho a la igualdad, nada hay sobre ese derecho que ponderar para ver si la
afectación negativa es compensada o no por el beneficio para otro derecho o
principio.
- STC 177/2013.
Se declara vulnerado el derecho al debido proceso, art. 24.1 y 2 CE, porque un
órgano judicial inaplicó una norma legal postconstitucional por estimarla
contraria a la Constitución y sin plantear la preceptiva cuestión de
inconstitucionalidad, violando así “una de las garantías que integran el
contenido del proceso debido” y, además, colocando “a la recurrente en amparo
en situación de efectiva indefensión pues ni tuvo oportunidad ni ocasión de
prever, dado el sometimiento judicial al imperio de la ley, tal preterición del
sistema de fuentes”. En suma, sentado que ahí está uno de los contenidos
protegidos por el art. 24 y visto que los hechos del caso son subsumibles bajo
tal norma, se declara vulnerada la norma y, con ello, el derecho que acoge. De
conflictos de derechos, de principios o normas peculiares y de ponderaciones,
ni rastro.
- STC 184/2013.
Según la doctrina constitucional establecida anteriormente, la condena en
segunda instancia de quien en primera instancia ha sido absuelto no puede
realizarse sin que ese tribunal condenador valore los hechos probados en
primera instancia a través de nueva actividad probatoria sometida a los
principios de inmediación, contradicción y publicidad. Estima el TC que no
hacerlo así vulnera el derecho al debido proceso. Pero cuando, como en el caso
que aquí se decide, se trata de revisar en apelación una condena en primera
instancia, la no obligación de celebración de un nuevo juicio oral ante el
tribunal ad quem no puede esgrimirse
como razón para no admitir un recurso de apelación ante ese tribunal ad quem o para no entrar en el fondo del
asunto al resolver el recurso. Puesto que en el caso de autos la Audiencia
Provincial argumentó que no podía revisar la sentencia de primera instancia
porque, al ser condenatoria, no cabía un nuevo juicio oral, vulneró el derecho
al debido proceso del demandante de amparo, por haber sido privado de su
derecho al recurso, “de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria”.
Por tanto, otra vez estamos ante un puro caso de simple y llana subsunción, sin
rastro de conflicto de derechos fundamentales o de principios y sin ponderación
que valga.
- STC 185/2013.
Otro caso en el que no se pondera nada de nada, sino que se hace aplicación de
una interpretación de la legislación ordinaria con un criterio de favorabilidad
al derecho fundamental. Se trataba de un pleito laboral en el que, según la
ley, era preceptivo un acto de conciliación preprocesal del trabajador
demandante con la empresa demandada. En el caso, ese acto de conciliación no se
había celebrado y el tribunal laboral entendió que era una condición previa
para la admisión de la demanda del trabajador, por lo que, no habiendo ocurrido
dicho acto en plazo, se rechazó la demanda. Considera en esta sentencia el TC
que esa es una interpretación no necesaria de aquella exigencia legal y que se
ha optado así por una interpretación que, de las posibles, es más dañosa para
el derecho al proceso. Estamos ante una cuestión de interpretaciones posibles
de la norma ordinaria y ante la intervención del TC para decantarse a favor de
una de ellas porque es más favorable al derecho fundamental a obtener sentencia
de los tribunales[5].
- STC 186/2013.
La recurrente en amparo, argentina, recibió una orden de expulsión del
territorio español, orden confirmada por el Tribunal Superior de Justicia
competente para resolver el pertinente recurso. Tiene una hija menor de edad y
nacionalidad española. Se dice que se vulnera el derecho de la niña a circular
por el territorio español o a permanecer en él (art. 19 CE), pues es posible
que se vea obligada a acompañar a su madre de vuelta a Argentina. Pero la niña
tiene padre español que vive en España, y normalmente convive con sus abuelas
paterna y materna en España (así lo ha hecho mientras sus progenitores han
estado en prisión). Así que la expulsión de la madre no conlleva vulneración de
los derechos del art. 19 CE para la niña. No son los hechos subsumibles bajo
esa norma protectora y, por tanto, no hay vulneración de la misma. Elemental
subsunción.
También en este caso se ha aducido
el “derecho a la vida familiar”, que la recurrente estima abarcado dentro del
derecho a la intimidad del art. 18.1 CE, como derecho a la “intimidad
familiar”. Pero, según el TC, la Constitución Española no incorpora un derecho
a la vida familiar, “y menos aún un derecho fundametal a la reagrupación
familiar”, “pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del
derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE”. Así que no
hay caso, ya que no es viable la subsunción de los hechos presentes bajo esa
norma protectora. El derecho a la vida familiar “no es una de las dimensiones
comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE”, y si bien puede llevarse a otros derechos (arts.
10.1, 39.1, 39.4…), no se trata de derechos protegibles mediante recurso de
amparo[6].
- STC 187/2013.
El demandante de amparo había solicitad que se declarara prescrita la pena a la
que había sido condenado, pero se le denegó la pretensión al apreciarse causas
de interrupción de la prescripción que, a su modo de ver, no están contempladas
en la ley. Según el razonamiento aquí del TC, puesto que el vigente Código
Penal, en su art. 134, no enumera ninguna causa de interrupción del plazo de
prescripción de la pena, no es conforme a Derecho estimar, como ha hecho la
Justicia ordinaria, que la tramitación de un indulto solicitado por el
condenado interrumpe la prescripción. Se declara, por consiguiente, vulnerado
el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho a la
libertad (art. 17.1 CE) y con el derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE).
Más subsunciones sin ponderaciones; y ningún conflicto de derechos o
principios.
- STC 188/2013.
Se trata de la inviolabilidad de domicilio, ante la entrada en el domicilio del
recurrente para proceder a su desalojo y demolición, en aplicación de
resolución administrativa anterior. Es el juez quien autoriza esas entradas y
su decisión tiene que estar adecuadamente motivada, ya que hay derechos
fundamentales en juego y se debe evitar su sacrificio desproporcionado, según
recuerda la sentencia. Así pues, en la motivación judicial hay que tomar en
consideración las circunstancias de cada supuesto. En el caso, la vivienda ilegal
del recurrente había sido ya demolida una vez y reconstruida por él la noche
siguiente, con lo que el juez acuerda una nueva orden de entrada y demolición
con base en la resolución administrativa de demolición originaria y sin
requerir de la Administración una nueva. De ahí que, en opinión de la Sala[7], no
estamos ante una actuación contraria al derecho a la inviolabilidad del
domicilio, “pues la propia actuación del recurrente al reconstruir
inmediatamente lo demolido por la primera orden administrativa provoca la
inexistencia de solución de continuidad del procedimiento administrativo, no
siendo legítimo impetrar el amparo constitucional por unos alegados e
inexistentes defectos formales provocados por el propio recurrente, mediante
una causa torpe, al reconstruir al día siguiente de la demolición lo que desde
el inicio vulneraba la disciplina urbanística”. Como se ve, se está razonando
sobre el alcance del derecho a la inviolabilidad del domicilio o, de otra
manera dicho, sobre en qué situaciones no hay vulneración del contenido de ese
derecho. Nada se pondera y no se enfoca el caso como de conflicto de derechos o
principios. Pese a cierto lenguaje equívoco de la sentencia, se nos explica en
ella que no hay afectación negativa del derecho a la inviolabilidad del
domicilio, puesto que en la resolución del juez que autoriza la entrada hay una
adecuada motivación y un correcto control de la legalidad de base.
Bástenos con esta muestra de diez
sentencias para comprobar que las cosas en la práctica no son como se nos
cuenta en la teoría.
[1]
Puestos a detector limitaciones de derechos fundamentales, las hay ahí a patadas. Al prohibir que se mate
gorilas o se haga negocio con ellos se limita la libertad personal, la libertad
de empresa, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de expresión
(seguramente no se podrá invitar al consumo de carne de gorila sacrificado), la
libertad de asociación (cabe que no se consideren legales las asociaciones de
cazadores o devoradores de gorilas), etc.
[2] No
anda muy alejada de ahí la propuesta de Heiner Chrstian Schmidt, que plantea
que en todo juicio penal se aplique la ponderación que atienda al principio de
proporcionalidad y que se constituya así una causa autónoma de exclusión de la
antijuridicidad cuando un derecho del acusado pese más que el interés o bien
con la pena defendido (Heiner Christian Schmidt, Grundrechte als verfassungsunmittelbare Strafbefreiungsgründe,
Baden-Baden: Nomos, 2008.
[3] Esta
repetidísima idea puede verse bien expuesta, por ejemplo y entre muchos, en
Juan Ruiz Manero, “Una tipologia delle norme costituzionali”, Ragion pratica, 32, 2009, p. 287.
[4]
Contraria es la opinión de un magistrado que formula un voto particular
discrepante del fallo, voto particular al que se adhieren otros dos
magistrados.
[5] Sería
interesante saber si, estando en juego el alcance mayor o menor de un derecho
fundamental, siempre tenemos que considerar como interpretación obligatoria y
constitucionalmente exigida aquella que, de las posibles, es más favorable al
derecho fundamental en cuestión. Sería revolucionario sentarlo así, pero no
formular tal pauta general y aplicarla cuando particularmente dé la gana es
otra magnífica vía para el casuismo y para que el TC entre a resolver
cuestiones de legalidad ordinaria siempre que le apetezca.
[6] Esta
sentencia tiene voto particular de dos magistrados.
[7] Si bien
con voto particular de varios magistrados.
