El Derecho es un misterio. 8. ¿Pero qué es el Derecho? (Segunda parte: Sobre positivismo jurídico, Troya y un extraño caballo)

Por supuesto, puede ocurrir que del derecho positivo de un determinado lugar y un cierto tiempo formen parte normas de derecho natural o de una moral cualquiera. Esta afirmación se hace verdad en dos vertientes, una trivial y otra de gran calado teórico.
Cabe que ese ciudadano que nos interrogaba al principio nos venga con el Código Civil y nos pregunte por qué es Derecho lo que hay dentro de él. Ya sabemos la respuesta. Y es posible que dentro de ese Código haya un artículo que diga algo así: “A los efectos del asunto X, los jueces decidirán en conformidad con lo prescrito por el derecho natural”. Este es el supuesto sencillo, pues simplemente el sistema jurídico está ahí remitiendo para un asunto a una norma de otro sistema normativo distinto. Exactamente igual que si, por ejemplo, un sistema jurídico dice que a efectos de divorcio el matrimonio se regirá por la norma correspondiente del Estado en que se haya celebrado. La diferencia está sólo en que la remisión a las normas del sistema jurídico de otro Estado es una remisión a algo objetivo, mientras que la remisión al derecho natural lo es a algo incierto: a lo que por tal entienda el que juzgue. Exactamente igual que si se hubiera remitido a la moral, la equidad o la justicia.
Importante poso teórico tiene la otra posibilidad, la que se pone de manifiesto cuando aquel ciudadano interrogador nos dice lo siguiente: por qué es Derecho el derecho natural al que las supremas normas positivas remiten como derecho más alto y condicionador de toda otra norma jurídica, incluidas esas normas positivas supremas. Imaginemos que existe una constitución que establezca en su artículo primero que la más elevada fuente normativa de ese ordenamiento es el derecho natural y que éste constituye, incluso, el fundamento de validez de esa constitución misma. Y que la gente se lo cree, lo reconoce así y así funciona de hecho. Estaríamos ante los supuestos que hoy en día contempla el llamado positivismo jurídico inclusivo o incluyente. El positivismo jurídico inclusivo viene a decirnos en realidad que no hay más derecho que el derecho positivo, pues cuando un sistema jurídico reconoce como norma suprema una norma moral o de derecho natural o cuando remite como fundamento último de juridicicidad a la moral o al derecho natural, lo que está haciendo es juridificar la moral, no moralizar el Derecho. Con los esquemas del positivismo inclusivo, el derecho natural medieval es derecho perfectamente positivo.
Que haya normas cuyo contenido, supuestamente, no se establece por vía convencional, sino que son reflejo de un orden necesario del cosmos o de la Creación o expresión de verdades ideales perfectamente objetivas, como son las normas del derecho natural, no significa que no sea convencional su recepción como Derecho. Al contrario, si esas normas son Derecho, es porque como tal están socialmente reconocidas. Nada impide que la suprema norma de un sistema jurídico diga que será derecho lo que determine la interpretación del vuelo de las aves o lo que para la resolución de cada conflicto resulte de lanzar una moneda al aire. Eso no convierte en derecho ni a las aves ni a las monedas (ni a las leyes físicas que permiten que las unas vuelen y hacen que las otras caigan), pero ciertos resultados del vuelo de las primeras o de la manera de caer las segundas serán jurídicos porque así se reconoce socialmente y mientras así se reconozca socialmente. En el caso del vuelo de las aves, un sistema tal lo que en realidad hace es atribuir un inmenso poder a quien autoritativamente interprete el vuelo: no servirá cualquiera, sino sólo el “reconocido” social el institucionalmente como augur. En ese sistema, el Derecho dirá para cada caso lo que el augur diga que dice el vuelo de las aves.
En el supuesto del lanzamiento a cara o cruz de la moneda, tampoco podrá ningún ciudadano saber por anticipado cómo se resolverá su litigio, pero aquí porque es el puro azar el que determina ese resultado. Pero la probabilidad estará siempre al cincuenta por ciento y merecerá la pena arriesgar, tanto más cuanta menos razón se tenga en el pleito.
¿Y cuando la norma suprema y condicionante del resultado es una norma moral o de derecho natural? Ahí se unen en buena parte las dos situaciones anteriores: el poder lo tiene el “augur” que dictamina qué es lo que la moral “verdadera” prescribe para la ocasión, pero, como en una sociedad como la de hoy los sistemas morales son plurales y variados, al ciudadano puede merecerle la pena probar suerte, a ver si sale cara y el juez que le toca es de los que profesan la moral que a él le daría la razón.
Decíamos al comienzo que en cada sociedad es Derecho lo que en ella se reconoce como Derecho. Más que por los contenidos, lo que sea Derecho suele reconocerse por tener un determinado origen, por provenir de una cierta fuente, por lo general en unión de ciertos ritos, trámites y procedimientos. Otras veces la juridicidad se predica de lo que se contenga en determinado documento, y un buen ejemplo es la Constitución. Mas en estos casos suele imputarse dicho documento a un autor o autoridad más o menos evanescente o fantasmagórico. Es el caso de las constituciones, que se dice que provienen de un curioso ente colectivo llamado poder constituyente. También pasa así cuando la base de lo jurídico se pone en ciertas tradiciones sociales, a las que de inmediato se asigna un sujeto titular y hacedor, llámese el pueblo, la nación, los antepasados, etc. Debe de ser cosa de nuestras supersticiones o resquicio de explicaciones atávicas, pero nos cuesta mucho asumir que los fenómenos sociales son producto del acaso, de aleatorios encadenamientos de sucesos y coyunturas y no creación deliberada de la mente de un autor poderoso. Tradicionalmente fueron los dioses o el Dios del monoteísmo. Luego, buena parte de los que de esas divinidades descreyeron pusieron en su lugar la Razón, la Naturaleza (ambas con mayúsculas) o las dos de la mano. Para muchos, si las normas bajo las que en sociedad vivimos no traen su causa de una razón directora y benéfica y de alguna voluntad trascendente y sabia, nuestra vida, la de los que vivimos sometidos a tales normas, carece de sentido. Bastantes piensan que la única manera de que la vida individual tenga justificación es sumiéndola y disolviéndola en una empresa de salvación colectiva. Es cuestión de temperamentos. Entre la tribu terrestre y la grey celeste, libres e individualistas y a nuestro aire quedamos cuatro.
Es perfectamente posible que una parte de lo que en una sociedad se reconoce como Derecho resulte por completo incierto, misterioso y opaco en sus contenidos para los propios ciudadanos que, en su conjunto, profesan ese reconocimiento constitutivo. Es así cuando como fuente del Derecho se reconoce una instancia productora de normas para los casos concretos, de modo que se entienden como Derecho esas precisas soluciones individualizadas que tal fuente produce, pero sin necesidad de que tal producción se solidifique en normas que hacia el futuro rijan para grupos de casos. Expliquemos esto un poco mejor.
Supongamos un sistema jurídico SJ en el cuya constitución o norma suprema, la de más alta jerarquía, se contuviera un precepto de este tenor: “En todo caso y por encima de lo dispuesto en cualquier artículo de esta constitución o de cualquier otra norma inferior, será obligatorio que los jueces resuelvan los casos que se les sometan con atención preferente a lo que dictamine el espíritu de los antepasados a través de la güija manejada por las mediums acreditadas”. ¿Qué reacciones teóricas cabrían en la doctrina jurídica?
Los iusespiritistas sentenciarían lo siguiente.
a) Probado queda, puesto que el legislador constitucional lo admite, que el derecho de los espíritus existe y que, en consecuencia, el iusespiritismo tiene fundamento. Hasta ahora a los iusespiritistas no les habían importado mayormente las opiniones del legislador humano y vivo, pero ahora lo citan como fuente de autoridad en pro de sus tesis, las de ellos.
b) Las constituciones anteriores, así como el resto de las normas positivadas, eran hasta ahora tildadas de derecho menor y subordinado a la auténtica juridicicidad, que se componía de las prescripciones de los espíritus de los muertos, pero ahora el derecho positivo adquiere legitimidad y aprecio por cuanto que, se dice, respeta, recoge y consagra como más elevada norma lo que provenga del más allá en que las ánimas moran. Quedaría, pues, dialécticamente superada la habitual antítesis entre derecho positivo y derecho espiritual y, a la vez, se habría rebasado para siempre la estéril polémica entre iuspositivismo y iusespiritismo.
c) Otras normas de la constitución y del resto de SJ serán reinterpretadas desde esos presupuestos espiritistas. Así, el artículo que consagra el supremo valor de la dignidad humana se tomará como referido a la dignidad de las ánimas inmortales, no del cuerpo, decadente y finito por definición; la que menciona el derecho al libre desarrollo de la personalidad se considerará alusiva al desarrollo de la personalidad postmortem, cuando se halla el auténtico ser personal exento de las influencia y los devaneos de la carne y el mundo físico; la que fija el derecho a la intimidad, por poner un último ejemplo, se tendrá por referida antes que nada a la intimidad en la tumba y en el Más Allá, de lo que como norma adscrita indubitadamente se desprende que atenta contra ese fundamentalísimo derecho la profanación de las tumbas o la invocación gratuita de la memoria de los difuntos que en paz descansan. Descanso de ultratumba que, por cierto, es la esencia del derecho fundamental a la salud, derecho de doble faz: en vida comprende el derecho a morir de la mejor manera para el descanso eterno y después de la muerte protege más que nada la vida pletórica del alma, que no debe ser afectada negativamente por las malas artes o la vida desordenada de los descendientes de esa persona en este mundo de perdición. Véase para cuanto da una simple cláusula en una constitución positiva. Para que no andemos jugando cuando hacemos constituciones.
Los constitucionalistas iusespiritistas, también llamados neoconespiritistas, rechazan que las mediums ejerzan cualquier forma de discrecionalidad cuando transmiten los veredictos del más auténtico Derecho, el derecho de los espíritus. Únicamente si no aplican el método adecuado, que es el método de la güija, pueden cometer error o desviarse de la única respuesta correcta prescrita y preescrita para el caso. De ahí que gran parte de la producción doctrinal de los neoconespiritistas se dedique a pormenorizar las fases y los detalles de ese método seguro y, por imperativo constitucional, debido.
También se pronunciarían los positivistas inclusivos o incluyentes, que nacen como movimiento teórico precisamente al hilo de dicha novedad constitucional. Concluirán lo que sigue.
a) Que, en efecto, ha pasado el tiempo de la antítesis radical entre iuspositivistas y iusespiritistas, pues ahora una norma perteneciente a la constitución socialmente reconocida como Derecho dispone que la voluntad de los espíritus es norma jurídica y norma jurídica suprema y preferente en todo caso. Puesto que el derecho de los espíritus ha sido acogido en el derecho positivo y en la mismísima constitución positiva, el derecho de los espíritus ya es derecho positivo sin dejar de ser derecho espiritual. Sólo existe propiamente como derecho el derecho positivo, pero ahora lo que los espíritus ordenen también es derecho positivo.
b) Como sólo hay derecho positivo, pero los mandatos de las ánimas son también derecho positivo, ha desaparecido la separación conceptual entre esos dos sistemas normativos, el jurídico y el compuesto por las normas de los espíritus. Al ser derecho tanto lo uno como lo otro, con un único concepto nos alcanza, y en lugar de llamar a todo el conjunto animismo, lo llaman Derecho. Ésa es la diferencia que resta entre iusespiritistas y positivistas inclusivos: que a ese conjunto de lo que es lo mismo los primeros lo llaman sistema espiritual y los segundos lo califican como Derecho, pero unos y otros coinciden en cuáles son los componentes del sistema jurídico: prescripciones de los difuntos y, en lo que con ellas resulte para el caso compatible, normas del tradicionalmente llamado derecho positivo.
c) Los positivistas inclusivos creen que existe algo de discrecionalidad de los mediadores con los muertos, pero poca. No dudan de que sobre el papel los dictados de los difuntos puedan en cada ocasión conocerse, pero admiten que muchas veces hay demasiado ruido en el ambiente o que la médium no está suficientemente adiestrada o es víctima de la presión o el estrés. Ello no quita para que pueda postularse, al menos como referente teórico ideal, la existencia de una única respuesta de ultratumba correcta para cada uno de los casos. Si queremos saber su contenido, nos bastará usar un método constructivista, consistente en imaginar qué querrían para el caso las almas de todos los fallecidos en el caso de que en el más allá puedan dialogar en condiciones que aseguren la imparcialidad del acuerdo final, en condiciones de situación ideal de diálogo inmortal. Como en el Más Allá es más fácil imaginar el cumplimiento pleno de esas condiciones ideales, se da por sentado de que Allá se acaba siempre en una propuesta única, concreta y clara para el veredicto en cada caso de los de aquí y que sólo hay que afinar nuestra capacidad crítica, la de cada uno de nosotros -pues, al fin y al cabo todos tenemos alma inmortal, aunque sea unida a este cuerpo traidor-, para que cualquiera pueda dar con esa respuesta y saber si la médium de turno acertó o erró. En suma, la razón por la que aquí podemos conocer la respuesta correcta es porque existe Allá y Allá la conoceríamos si Allá estuviéramos como Allá se está: como es debido. Frente a objeción del positivismo excluyente, que dice que cada médium falla como a ella le pide el cuerpo, y que ni Más Allá ni cuentos, tanto iusespiritistas como positivistas incluyentes manifiestan que lo mismo la médium que nosotros podemos y debemos aplicar a cada pleito la solución que nos pida el alma, que es la solución verdadera. Amén.
¿Y los positivistas duros o excluyentes que dirían? Pues esto.
a) Que si la constitución remite a la voluntad de los espíritus es como si remitiera a la verdadera moral, a la justicia eterna o al mensaje contenido en el vuelo de las aves: un misterio.
b) Que si la pauta con la que se deciden en SJ los casos es misteriosa y sólo la conocen propiamente los que sentencian con efecto jurídico de autoridad el caso, llámense mediums o jueces, en términos prácticos y realistas SJ viene a tener como norma principal la siguiente: que es y debe contar sin discusión como Derecho en cada caso y para cada caso lo que decidan esas supremas autoridades que, supuestamente, reciben y traducen los mandatos del Más Allá.
c) Que propiamente ya no se trata de que el derecho positivo incluya o incorpore normas provenientes de otro ámbito normativo, haciéndolas parte de SJ, del sistema jurídico, sino que el sistema jurídico se ha disuelto al ser penetrado, invadido, colonizado por ese otro sistema normativo que, para colmo, es un misterio por oscuro o por contradictorio. Los conflictos sociales que antes se resolvían desde un sistema jurídico autónomo ahora se solventan desde otro sistema cuya fuente de legitimidad es material y cuyos supremos cultores tienen más estatuto de sacerdotes o profetas que de jueces a la manera moderna.
d) Que, en efecto, ya no merece la pena gastar tiempo en polémicas sobre si positivismo sí o positivismo no o sobre si tendrán más razón Kelsen o Santo Tomás, Hart o Finnis. Es hora de pasar a la política y defender el Estado de Derecho de tanto profeta con toga profesoral y tanto magistrado iluminado por el Bien, la Verdad y las ganas de ascenso social y político.
Para los demócratas y partidarios del Estado de Derecho es tiempo de volver a la arena política a cara descubierta y de luchar contra el acelerado retorno a la Edad Media y a la unión de moral y Derecho bajo la supremacía de la primera. Perdón, quise decir unión de espíritu y Derecho bajo el imperio del primero y en la paz de los cementerios.

PD.- ¿Cómo dice Vd.? ¿Que hemos acabado con ejemplos muy tontos y comparaciones algo estúpidas? Se lo concedo. Pero, ¿ha leído Vd. a Dworkin, por casualidad? Pues o jugamos todos con las mismas cartas o rompemos la baraja.