Sobre derecho y moral. Brevísima nota a propósito de Dworkin.

(Me toca antes de fin de mes acabar una ponencia sobre Dworkin y sus oscuridades. Así que más de un día, esta temporada, dejaré caer aquí algún apunte, siempre para iusfilósofos y aficionados a la teoría jurídica. En cualquier caso, cada vez que leo a don Ronald, q.e.p.d., me acuerdo de qué gran filósofa del derecho podría haber sido mi tía Obdulia y pienso que qué pena que fuera tan tímida e insegura o que no se diera una vuelta por Oxford con su verbo fácil y su gusto por el enredo conceptual y terminológico. También recomiendo, si el tiempo sobra, una lectura paralela de la obra culminante del Padre Isla. O será que el seso no me da para más y veo cháchara donde otros encuentran agua bendita, Ah, y si alguien toma esto a broma, que lea el libro de Dworkin titulado El dominio de la vida; y luego hablamos).

 

                Hay en Ronald Dworkin una continua confusión entre:

(i) El derecho como un objeto externo con alguna función social de ordenación de las conductas y las relaciones. En eso pone el positivismo jurídico su concepto de derecho.

Digo que es externo ese “objeto” que llamamos Derecho porque es “percibido” o “identificado” en ciertos elementos exteriores a nuestra conciencia: documentos, procedimientos, declaraciones de voluntad, conductas… Así, si usted pregunta hoy a un ciudadano español si considera que es derecho una ley emanada del Parlamento con los requisitos puestos por la Constitución Española y los reglamentos parlamentarios, le va a contestar normalmente que sí, que ese “objeto” es derecho.

(ii) Las normas de las que en su totalidad se nutren las decisiones jurídicas, y particularmente judiciales.

Es de sobra sabido que los términos en que se expresa el derecho positivo adolecen de indeterminación y que al aplicar esas normas los jueces y operadores jurídicos deben optar entre interpretaciones posibles de tales términos. Dichas opciones se basan en consideraciones y preferencias morales, políticas, económicas, religiosas, etc. Lo que autores como Dworkin vienen a decirnos es que, ya que la moral de los operadores jurídicos cumple ese papel, la moral es parte de todo sistema jurídico. Por las mismas, y en cuanto también sean razones políticas o económicas, por ejemplo, las que así condicionen las decisiones aplicativas del derecho positivo, tendríamos que concluir que la moral y la economía también son parte el sistema jurídico y que no hay separación conceptual entre derecho y política o entre derecho y economía; o entre derecho y religión, si las creencias religiosas también influyen en la práctica jurídica en algún caso o en muchos casos.

Hagamos alguna comparación. Tomemos el concepto de “casa”. Lo aludido por el término “casa” es también algo externo y hay unas convenciones semánticas, y un uso social común y en ellas basado, en la base de nuestro acuerdo sobre lo que es una casa, sobre lo que no es una casa y sobre lo que resulta dudoso si es una casa o no.

Por otro lado, yo o cualquier persona tomamos numerosas decisiones sobre nuestras casas. Si yo voy a construirme una casa, me planteo cosas tales como si hacerla de más o menos habitaciones o cuartos de baño, si dispongo o no una habitación para hijos o nietos, si la hago de varios pisos o sólo de uno, si pinto las paredes de colores intensos o en tonos pastel, si instalo un sistema de calefacción eléctrica, a gas, de leña o con algún combustible derivado del petróleo, si le añado un trastero o una carbonera, si pongo una capilla o un gimnasio o una sala de proyecciones en una de las alas, etc., etc., etc.

Todas esas decisiones sobre mi casa están determinadas por consideraciones económicas, morales, religiosas, estéticas, etc., pero ello no quiere decir, para nada, que del concepto de casa, de las casas como objetos que identificamos y asociamos a ese término, “casa”, formen constitutiva, esencial y definitoria elementos económicos, morales, religiosos o estéticos. Por eso podemos perfectamente identificar como casa una casa ruinosa, una casa muy fea, una casa muy cara o muy barata, una casa con costes altos o bajos, una casa llena de santos o una llena de figuras de deidades demoniacas, etc.

Cuando yo construyo o compro o alquilo una casa, cuando tomo decisiones sobre la casa en la que voy a vivir o quiero vivir, no estoy determinado por el concepto de casa, sino por esos otros factores tan diversos (económicos, morales, estéticos…). Ahora bien, al mismo tiempo, cuando yo decido hacer o comprar o alquilar una casa, el concepto de casa me determina el marco. Licencias poéticas aparte, si estoy en mis cabales no se me ocurre coger o comprar un perro o un jarrón o una margarita y decir esta es mi casa y que le voy a pintar su estancia principal de azul y le voy a meter una cama de 1,50 para dormir más cómodamente por las noches. El concepto de casa no me da resuelto nada de lo referido a las decisiones particulares y concretas sobre mi casa, pero limita lo que puedo tener por casa y, por tanto, el marco de esas decisiones. Socialmente nadie me entenderá si digo que voy a pintar a mi suegra de blanco porque mi suegra es mi casa y las casas me gustan así, blancas.

Pero, al mismo tiempo, mis decisiones concretas sobre mi casa no cambian el concepto de casa que socialmente comparto ni permiten sostener que no es una convención social y semántica la que permite llamar “casa” a ese tipo de objetos que vemos como casas y que en realidad hay que ver en cada casa concreta si, por ser hermosa o barata o alta u orientada hacia el Sur o bendecida por el cura, es de verdad una casa o solamente una apariencia engañosa de tal, edificio con pinta de casa pero sin alma o esencia del tal.

Con el Derecho es lo mismo. Los positivistas nada más que mantienen que en cada sociedad se identifica como derecho y como derecho se vive lo que resulta de ciertas convenciones sociales. Igual que todos vemos casas en ciertos tipos de edificios aquí y ahora, todos vemos normas jurídicas en determinadas normas que comparten algunos caracteres o apariencias: estar en ciertos documentos, provenir de determinados órganos o prácticas, ser aplicadas por particulares operadores…

En cambio, los iusmoralistas, como Dworkin, sostienen que es Derecho todo lo que alimenta las decisiones jurídicas, paradigmáticamente las decisiones judiciales. Cuando, por ejemplo, dos abogados discuten, desde diferentes concepciones de lo moralmente correcto, cuál es la mejor interpretación de una norma jurídica o cuando un juez elige y fundamenta con razones morales su opción por una de las interpretaciones posibles de una norma, se estaría mostrando que la moral es parte del derecho, ya que el llamado derecho positivo, la norma jurídico-positiva en cuestión, no ofrece todos los elementos en que se basa esa opción de los abogados o del juez. Igual que la casa, ninguna casa, no decide por mí de qué color es preferible pintar sus paredes, con lo que mi gusto estético sería parte del concepto de casa, según ese punto de vista.

Se dirá que la comparación con la noción de casa está mal traída, pues si hablamos de derecho, hablamos de sistema normativo. Ante esa posible objeción, usemos otra analogía. Pongamos que compro una motosierra y que la acompañan unas instrucciones sobre su correcto uso: cómo se arranca, cómo se maneja, qué cuidados deben tenerse para evitar averías, cómo tomarla para evitar lesiones o cortes del usuario, etc. Pero esas instrucciones no me dicen si debo usar la motosierra para cortar el pino del vecino o si debo o no talar el roble que ha crecido en mi jardín. Tampoco me dicen nada sobre si debo emplear la motosierra al modo de Freddy Krueger y emprenderla con ella contra mis conciudadanos. Todo uso que yo haga del aparato en cuestión estará determinado por mis decisiones, dentro de lo que el cacharro me permite materialmente hacer. ¿Deberé, pues, concluir que el sistema moral que orienta mis decisiones de cortarla el vecino el árbol o la cabeza es parte del conjunto de normas que conocemos como instrucciones de uso de la motosierra?

Otro ejemplo más. Dos católicos asumen como dogma normativo los Mandamientos de la Ley de Dios. Si se les pregunta por qué los Mandamientos son esos que dicen cosas tales como “No consentirás actos y deseos impuros”, harán alusión a su origen como verdad revelada y a cómo Yahveh se los hizo saber a Moisés. Sin embargo, esos dos católicos discrepan en su interpretación de aquel mandamiento, el noveno, y para uno no hay vulneración del mismo si tiene fantasías con su esposa vistiendo cueros y con un látigo y para otro, en cambio, ese deseo es pecaminoso por contrario a dicho precepto. Cada cual lo interpreta desde su moral, aun queriendo que sea una moral que no desentone del dogma católico en su conjunto. ¿Podemos concluir, pues, que la moral forma parte del sistema de los Mandamientos y que los Mandamientos no son solamente los que son, sino que también es parte de los Mandamientos la moral? Cuidado, entiéndase bien esto. No estamos hablando de que del conjunto de los Mandamientos pueda extraerse una moral subyacente, sino de que la moral es parte del sistema mismo de los Mandamientos y que cuando uno de esos sujetos toma sus decisiones sobre la interpretación de un mandamiento que para sí va a aplicar no está añadiendo al sistema de los Mandamientos algo, sino que está aplicando los Mandamientos mismos porque cada una de esas normas morales que cada uno aplica es parte de los Mandamientos mismos. En otras palabras, un enfoque como el que Dworkin aplica al derecho nos tiene que llevar a sostener que dado que toda decisión sobre la aplicación de los Mandamientos está condicionada por opciones morales, el sistema de los Mandamientos tiene naturaleza moral, no meramente religiosa, y que, por tanto, no podemos ver el sistema de los Mandamientos como conceptualmente independiente de la moral. Que no hay separación conceptual entre religión y moral.

Igualmente, puesto que mis decisiones sobre mi casa están condicionadas por mis patrones económicos y estéticos, no podemos entender el concepto de casa desvinculado de la economía y la estética; y ya que mis decisiones sobre el uso que doy a la motosierra que adquirí no acontecen sin un componente de opciones influidas por la moral, la moral es conceptualmente parte inescindible o bien de la motosierra misma o bien de sus instrucciones de uso. O sea, que las instrucciones de uso de la motosierra son ciertamente las que vienen en el correspondiente folleto, sí, pero sumándoles la moral que me lleva a mí usarla para una cosa u otra. Así, si con la motosierra decido matar al vecino, estaría yo no meramente tomando una decisión moralmente mala, en su caso, sino contraria tanto a las instrucciones de uso (al folleto) como, quizá, a la esencia misma de la motosierra.

Y uno, en su despiste, se pregunta: ¿no sería posible hacer teoría del derecho con un poco más de rigor analítico y sin confundir churras con merinas o la velocidad con el tocino?