(Las etapas anteriores de este amistoso debate pueden verse, por su orden, aquí, aquí, aquí y aquí y aquí)
Querido Alí:
Tu notabilísima capacidad analítica y tu buen talante académico
contribuyen mucho a que nuestro debate se centre y se haga cada vez más
preciso. Creo que es muy útil y recomendable argumentar así, buscando disolver
desacuerdos que tal vez no lo son tanto y, al mismo tiempo, tratando de concretar
y poner en sus términos más claros los acuerdos.
Entro en materia sin más preámbulos.
1. Sobre tu primer apartado, el referido a si, en el tramo 1-2 del
esquema que estamos usando, son equiparables o lo mismo la “valoración
comparativa entre opciones”, de la que yo hablo, y la ponderación, a la que tú
te refieres.
Hay una cuestión “metodológica” que afecta especialmente a mis textos en
nuestra amistosa y grata polémica. Cuando hago mis referencias críticas a la
ponderación, estoy ciertamente debatiendo contigo, pero tengo en mente lo que
podríamos llamar la teoría estándar de la ponderación, ante todo tal como ha
sido elaborada por Robert Alexy (y sobre la lectura de la sentencia por Alexy
versaba mi texto inicial). Además, estoy pensando también, y como es lógico, en
la teoría de las normas jurídicas y del Derecho de Alexy, en la que se encuadra
su doctrina sobre la ponderación.
Pero lo que no debo hacer, por honestidad y hasta por sentido común, es imputarte
a ti lo que Alexy diga ni presuponer que tus consideraciones sobre ponderación
son, en todo lo importante, coincidentes con las de Alexy; tampoco tengo por
qué dar por sentado que tú comulgues con todos los elementos esenciales de la
teoría del Derecho de Alexy. Creo que algunas de las preguntas que te planteaba
en mi última respuesta buscaban, en el fondo, saber cuánto había de igual y
cuanto de diferente entre Alexy y tú sobre estos temas. Para mí, entre Alexy y
tú, ganas tú. Al final espero que se aprecie el porqué de este juicio mío.
Tú concuerdas conmigo en algo que estimo extraordinariamente importante, como es
que, cuando en un asunto que el juez debe decidir hay normas que vienen al
caso, el intérprete o ponderador tiene sus opciones acotadas por lo que estamos
llamando límites semánticos, en relación con lo cual yo hablaba de la elección
entre interpretaciones posibles. Pues bien, sobre ese asunto te hago algunas
consideraciones.
(i) Me preguntas si creo que la ponderación, tal como la has bosquejado,
“implica que el intérprete puede saltarse cualquier límite semántico”, y
afirmas que tú crees que no y que “nada en la estructura de la ponderación
habilita a hacer algo semejante”. Es más, contundentemente afirmas que
“Respecto de la interpretación jurídica, la ponderación
sencillamente opera como un mecanismo encaminado a justificar ciertas premisas
con las cuales concluimos que debe optarse por una u otra interpretación
posible, siempre –claro está- con el ancla puesta en el marco semántico
(relativamente) delimitado por las disposiciones normativas”. Luego me
preguntas si tengo en mente algún ejemplo que refute esas impresiones tuyas.
Comienzo por lo del ejemplo. Hasta donde yo
sé, en la Constitución alemana no se recoge expresamente ninguna norma referida
a la efectividad del sistema penal o eficacia del Estado en el juzgamiento de
los delitos[1].
Cabe que reconstruyamos dicho principio constitucional como principio
implícito. Pero, entonces, nos encontramos, tú -en razón de lo que admites- y
yo con un problema: ¿cuáles son los límites semánticos y las interpretaciones
posibles de un principio constitucional implícito?
Con este ejemplo, que es de nuestro caso, no
trato de refutar las afirmaciones tuyas, que son acordes con las mías, en
cuanto a la semántica como límite de la interpretación, por decirlo
resumidamente. Pero sí tiene esto importancia cuando se debate sobre si los
tribunales ponderan o interpretan, o sobre si deben hacer lo uno o lo otro.
Porque si la decisión de un caso como el que venimos comentando se reconduce a
una ponderación entre una norma expresa (la del derecho a la vida) y un
principio implícito y que, como tal, tendrá un contenido semántico no ligado a
la norma expresa previa, sino al modo como queramos enunciar dicho principio (y
a si queremos enunciarlo para traerlo a colación a efectos de ponderar con él),
resulta que no estaremos hablando de cuál es la mejor interpretación posible de
una norma (la del derecho a la vida), sino de si debe esa norma expresa
prevalecer o no sobre la otra norma, la implícita, el principio en cuestión. Es
decir, no tenemos principalmente un problema interpretativo de una norma, sino
un conflicto de normas que vamos a solventar atribuyendo pesos o constatando
pesos. Me parece que es así como lo ve Alexy, aunque eso no sea “culpa” tuya.
(ii) Tú, en efecto planteas lo de la ponderación
de otra manera. Con excelentes argumentos, tratas de hacer ver que lo que yo
llamo “valoración comparativa entre opciones”, entre opciones interpretativas
del artículo 2 de la Constitución alemana, viene a ser lo mismo que tú
denominas ponderación entre esas opciones interpretativas. Y entonces sí es
grande la coincidencia entre nosotros y yo no tengo mayor inconveniente en que
veamos prácticamente como sinónimas las expresiones “ponderar alternativas” y
“valorar alternativas”. Y me parece que tampoco hay gran discrepancia a la hora
de entender que para hacer, con pretensiones de racionalidad, esa valoración o
ponderación y de justificarla, el juez puede echar mano de diferentes valores,
principios jurídicos o morales, etc., siempre que se trate de principios o
valores que no sean inadmisibles en el marco constitucional. En nuestro caso,
uno de tales principios o valores puede ser ese de efectivo enjuiciamiento del
delito por el Estado. Puede ser ese y pueden ser otros más: la justicia retributiva,
la dignidad de las víctimas, la función de las penas, etc. Unos u otros de
tales argumentos, principios, valores o como queramos llamarlos, respaldarán
una de las interpretaciones posibles, y otros, otra.
Esto nos conduce al tema de la
reconstrucción de las sentencia. No es lo mismo decir que, como base de la
decisión, se pondera el derecho a la vida contra el efectivo enjuiciamiento del
delito por el Estado, que decir que se trata de ver cuál es la que se considera
mejor interpretación de la norma sobre el derecho a la vida. Con el primer
planteamiento, el de la ponderación “pura y dura”, el caso se construye como de
conflicto entre normas y se resuelve ponderando, viendo el peso de esas normas
en tal caso. Con el segundo planteamiento, no hay tal conflicto entre normas,
sino conflicto entre interpretaciones, y aquellos valores o principios de
diferente contenido se traen a colación y se ponderan (o se valoran
comparativamente) para establecer y justificar una preferencia interpretativa.
Esto viene a ser lo que en mi primer escrito yo trataba de mostrar, que, frente
a la explicación de esa sentencia por Alexy, dicha sentencia está mejor
reconstruida así, a tenor de mi lectura de la misma. Y esa lectura mía no
estaría demasiado reñida con la tuya.
(iii) Si no estoy tergiversando o
simplificando en exceso tu posición (nada más lejos de mis propósitos), no nos
quedará mucho más debate de fondo sobre el lugar
o papel de la ponderación.
Porque, admitido que se pondera dentro de unos márgenes de posibilidad puestos
por la semántica, pienso que tendríamos que estar bastante de acuerdo en cuanto
al ejemplo que sigue.
Supongamos, como pura hipótesis, que en el
artículo 2 de la Constitución alemana, después de lo de “Todos tienen derecho a
la vida” se añadiera una segunda frase de este tenor (la llamaré en adelante R):
“Cuando la celebración de un juicio penal
suponga para el acusado un riesgo de muerte del cincuenta por ciento o más, no
se deberá celebrar dicho juicio”. Pongamos que los peritos médicos han
dictaminado que en el caso que se plantea el riesgo de muerte del acusado es
del sesenta por ciento. El problema interpretativo del que en nuestra sentencia
estamos tratando habría desaparecido. En aplicación de dicha norma
constitucional no hay interpretaciones alternativas que valorar o ponderar ahí.
Pero si sostenemos que de la Constitución también forma parte, como principio
implícito, el de efectivo enjuiciamiento de los delitos por el Estado, el
problema reaparece. Ya no tenemos una norma, sino un conflicto de dos normas.
Me parece que, con los esquemas de Alexy, R
sería una regla, no un principio. Y con los mismos esquemas, la otra norma
sería un principio, P. Como, según Alexy y la gran mayoría de los defensores de
una teoría plena o fuerte de la ponderación, los conflictos entre reglas y
principios también se resuelven ponderando[2],
nos hallaríamos en un caso como el de la sentencia que comentamos (el de los
crímenes del antiguo nazi), en la tesitura de tener que ponderar R contra P. ¿O
no?
Si ponderamos R contra P, y dado que R no
plantea problemas interpretativos, admitimos que no juega la semántica como
límite y que la decisión puede rebasar el margen de las interpretaciones
posibles (aquí estamos asumiendo que sólo hay para el caso una interpretación
posible de R). Nótese que P, además, sería un principio constitucional
implícito. Puestos a buscar argumentos valorativos en favor de la victoria de
P, caben varios: la peculiar gravedad de los crímenes, la atrocidad del nazismo
(a tenor de la cual en el propio sistema alemán se excepcionan derechos
fundamentales como el de libertad de expresión, pues se castiga la apología del
nazismo, la negación del holocausto, etc.), la indefensión de las víctimas,
etc.
Yo creo que en un caso así, el de este
ejemplo, no hay nada que ponderar. Si estamos de acuerdo en esto, podemos estar
básicamente de acuerdo sobre el significado o papel de la ponderación: se pondera o valora entre alternativas
interpretativas (posibles). Si no estamos de acuerdo, nuestras discrepancias
sobre ponderación no son de detalle, sino de fondo o de teoría del Derecho. Se
abriría entonces un nuevo flanco en nuestro debate porque tú estarías mucho más
cerca de Alexy de lo que hasta ahora parecía.
Disculpa, querido Alí, que sea insistente,
pues pretendo dejar claro mi planteamiento. Explicaré lo mismo de otra manera.
Llamemos ahora N1 a la norma del vigente artículo 2 de la
Constitución de Alemania, que dice “Todos tienen derecho a la vida”. Llamemos N2
a aquella hipotética norma constitucional que dijera “Todos tienen derecho a la
vida. Cuando la celebración de un juicio penal suponga para el acusado un
riesgo de muerte del cincuenta por ciento, no se deberá celebrar dicho juicio”.
Para el caso del viejo nazi, una u otra concurrirían por igual. La diferencia
está en que N1 plantea problemas interpretativos en el caso (hay más
de una interpretación posible) y N2 no suscita tales problemas en el
caso. Pero si el asunto se tiene que resolver ponderando porque concurre otra
norma (P) que en principio respalda una solución de contenido opuesto, los
problemas interpretativos devienen secundarios: hay que ponderar entre N y P
tanto si hay problemas interpretativos como si no. Por consiguiente, la
ponderación no es un instrumento para decidir problemas interpretativos, sino
conflictos entre normas. Y, sobre todo, los conflictos entre normas pueden
resolverse sin el límite de las interpretaciones posibles, rebasando los
límites semánticos. Así sucedería si se pondera P contra N2 y gana
P.
Uno de los motivos por las que a mí me
preocupan las teorías de la ponderación que llamo fuertes es este: ni la norma
más precisa ni la que para un ciudadano pueda ser más crucial (por ejemplo, la
que establezca una garantía importantísima para algún derecho básico) está
libre de ser derrotada en alguna ocasión por un principio que hasta puede ser
un principio (supuestamente) implícito.
2. Constructivismo.
Tú, Alí, resumes muy bien nuestras coincidencias y diferencias. Me permito
esquematizarlas de nuevo. Las coincidencias estarían en esto, según yo las
entiendo:
(i) En las decisiones judiciales hay un ineludible componente opcional
de carácter valorativo. Lo estamos centrando en las opciones interpretativas
(entre interpretaciones posibles), pero coincidimos, seguro, en que aparece en
más momentos: valoración de la prueba, gradación de la consecuencia jurídica
para el caso (cuando la norma deja margen para tal), etc.
(ii) No nos apuntamos al irracionalismo de cierto realismo jurídico
radical y, en tal sentido, creemos que se puede diferenciar, al menos ideal o
normativamente, entre pura arbitrariedad o capricho personal del que decide y
uso aceptable de esos márgenes de valoración de los que el fallo depende.
(iii) Asumimos un modelo de racionalidad de carácter argumentativo,
conforme al cual es alguna forma de aceptabilidad intersubjetiva la que dirime
sobre la racionalidad o no de las valoraciones.
(iv) Por tanto, no proponemos un modelo que correspondería, por ejemplo,
a una teoría material de los valores como fuente de la valoración correcta,
teoría material de los valores complementada con una teoría del conocimiento
práctico-moral de corte intuicionista o similar.
A partir de ahí, parece que empiezan nuestras divergencias. Tú te
adhieres a una concepción constructivista de la ética y la consideras apta para
fundar la objetividad de los juicios morales. Citas muy pertinentemente autores
de esa corriente, como Rawls, Habermas, Nino, Apel, Nagel y Alexy. Además,
consideras que el tema de la objetividad de los juicios morales debemos
tratarlo en sus términos generales y no por referencia al caso concreto de la
ponderación. Me parece bien, pero con eso dejamos de lado el escepticismo que
sobre la ponderación alexyana ha manifestado alguno de tales constructivistas,
como Habermas. No merece la pena, sin embargo, que entremos aquí en ese tipo de
detalles.
Mi opinión respecto del constructivismo ético al que tú te sumas está
condicionada por mi manera de entender ese constructivismo. Por eso, para que
nuestras posiciones resulten claras entre nosotros y para otros posibles
lectores, no será ocioso que yo explicite ese entendimiento mío del
constructivismo:
(i) Para el constructivismo, existen valores morales tales como
justicia, dignidad, libertad, igualdad, etc.
(ii) Los contenidos precisos de esos valores (al menos sus contenidos
suficientemente precisos para solucionar casos difíciles en los que valores
diversos concurren como aptos para sustentar soluciones diversas) no están por
completo predeterminados en un mundo moral ideal, sino que tienen que fijarse
mediante un razonamiento práctico en cada uno de los casos. Por tanto, se da
esa unión que tú bien recoges entre lo ontológico y lo epistemológico: lo que
los valores para cada caso determinen no se encuentra preestablecido, sino que
tiene que ser “construido”, y esa construcción de la solución moralmente
adecuada de cada caso depende de un modo de razonar y de ciertas reglas del
razonamiento. Así pues, lo que tú llamas “la objetividad de los valores
morales” se convierte en la objetividad de las soluciones morales en cada caso
bien resuelto, resuelto según ese modo correcto de razonar y argumentar. No se
trata en puridad de objetividad de los valores, sino de objetividad de las valoraciones
con las que se aplican valores o se deciden conflictos sobre valores.
(iii) Las teorías constructivistas son dialógicas, no monológicas.
Quiere decirse que la solución correcta resultaría en un diálogo o intercambio
argumentativo en el que todos los concernidos pudieran participar y en el que
todos respetaran determinadas reglas de la argumentación racional que son
garantía de la imparcialidad del resultado. Ese intercambio, idealmente, desembocaría
en un consenso racional: todos acordarían la solución correcta como fruto de la
“ponderación” imparcial de las razones (argumentos) concurrentes y no del
interés egoísta de ninguno. Así sucedería, por ejemplo, en la rawlsiana posición
originaria y bajo el velo de ignorancia, o en la habermasiana situación ideal
de habla. Vemos, de esta manera, que, mientras para el objetivismo de las
éticas materiales típicas la verdad práctica se manifiesta antes que nada en la
afirmación de la objetividad de los valores en sí, para los constructivistas lo
que hay que presuponer como objetivamente válido y determinante no es el
contenido de esos valores morales, sino de las reglas del razonamiento práctico
como argumentación racional. Me parece que la más completa fundamentación de
este tipo es la que proporciona Habermas. Dicho de otro modo, lo justo para un
caso no es lo que determine por sí el valor moral justicia, sino lo que como
justo resulte de un razonamiento intersubjetivo perfectamente respetuoso con
las reglas de la argumentación racional.
(iv) Aun cuando asumamos el interés y valor de esos modelos ideales y
demos por bien fundadas las reglas del razonamiento práctico como razonamiento
argumentativo, al modo de las también llamadas éticas discursivas, el gran
problema está en la transición entre el modelo ideal de discurso moral y los
modelos reales o en la práctica viables.
El modelo ideal nos lo da el auditorio universal perelmaniano, la posición
originaria rawlsiana o la comunidad ideal de habla habermasiana: racional sería
lo que ahí, bajo condiciones ideales garantes de la imparcialidad (del razonar)
de los agentes, se acordara. Pero todo razonamiento práctico, todo ejercicio de
la razón práctica o razón moral, sucede aquí y ahora y entre sujetos concretos
y bajo condiciones limitadoras de diverso género, empezando por límites de
tiempo para dialogar y decidir. Es más, cuando, como ocurre en los pleitos
jurídicos, el que decide es un solo juez (poco cambia, en verdad, si son tres o
cinco), y por mucho que se informe cabalmente y escuche a las partes, los
peritos, etc., su razonamiento es personal, monológico en un sentido básico: él
razonó y, sobre sus personales razones, decidió el caso.
(v) El constructivismo desemboca, por tanto, en una especie de
razonamiento que podríamos llamar proyectivo (no se me ocurre ahora una palabra
mejor, aunque seguro que la hay): cada sujeto que razone moralmente y que se
quiera racional debe, por así decir, desdoblarse. Cada cual tiene sus
concepciones morales y, en función de ellas, sus preferencias para el caso, su
estimación sobre la solución (de entre las posibles o que están en juego) más
justa o más acorde con los valores de referencia. Pero, conforme al
constructivismo, no puede sin más, ese que decide, aplicar sus preferencias,
aunque las considere bien honestas. Lo que debe es preguntarse cuál de las
soluciones en liza alcanzaría un consenso general en el auditorio universal, es
decir, entre todos los sujetos idealmente racionales y en el seno de un diálogo
en que cada uno respetara aquellas reglas argumentativas que aseguran la
imparcialidad del resultado. Si yo he de decidir el asunto de cuál de las
interpretaciones del artículo 2 de la
Constitución alemana es más racional y justa en función de los principios concurrentes (derecho a la vida y eficaz
enjuiciamiento de los delitos), no debo preguntarme cuál a mí me parece mejor
según esos principios y cualesquiera otros que vengan al caso, sino cuál
solución nos parecería mejor a mí y a todos si razonáramos bajo aquellas
condiciones de racionalidad discursiva perfecta. Una vez que, bajo dicho patrón
“ideal”, llego a una solución, debo decantarme por tal solución, ya no porque a
mí me parezca la mejor o más correcta (en el fondo, debo postularla como la
única correcta), sino porque en sí sería la más (la única) correcta.
En verdad, se estarían comparando bajo dicho parámetro de corrección
argumentativa o discursiva las soluciones alternativas posibles o en debate.
Vale igual decir que se estarían ponderando esas soluciones para encontrar la
mejor, la que más pese. Si hubo lo que tú describes como “observancia efectiva
de las reglas del discurso práctico jurídico en contextos reales (judiciales,
legislativos, dogmáticos)”, se habrá llegado a la solución objetivamente
correcta. Lo que pasa es que esas reglas no presiden un diálogo real, sino una
especie de diálogo imaginario en la mente del que decide.
Si es adecuada esta reconstrucción mía del constructivismo y tú estás bastante
de acuerdo con ella, habremos avanzado mucho entre los dos y podremos ubicar
bien mis dudas y nuestras posibles diferencias. Me parece que tales diferencias
se relacionan con los puntos (iv) y (v). Yo valoro la aspiración a la
objetividad de los juicios morales, pero creo que dicha objetividad queda
impedida por ese salto o transición entre lo ideal y lo real, entre las
condiciones ideales del discurso racional y las condiciones reales de nuestros
discursos prácticos.
Aterrizamos en el tema decisivo de nuestro diálogo. Casi todo va a
depender de qué entendamos por “solución correcta”. Aquí, los significados de
esa expresión pueden ser dos:
a) Solución correcta es la solución correcta. Esto es, solo una de las
soluciones posibles y que valorativamente se ponderan o valorativamente se
comparan es “la” solución correcta, al menos bajo condiciones ideales. Si nos
vamos un momentito a Dworkin, “la” solución correcta sería aquella que
hipotéticamente conocería el juez Hércules. Si nos acercamos a más elaboradas
éticas discursivas, “la” solución correcta sería la que bajo condiciones de
argumentación racional perfecta (situación ideal de habla, auditorio
universal…) hallaría el acuerdo de todos, de cualquiera. Si, idealmente, sólo
una es “la” solución correcta (y bajo condiciones ideales se piensa que siempre
se acabaría en el acuerdo sobre una, no en el acuerdo sobre varias o sobre que
no hay ninguna), las otras soluciones posibles y en discusión no son correctas.
b) Solución correcta es la no incorrecta. Aquí los parámetros de
argumentación racional no funcionan como patrones directos de selección de una
solución, sino como patrones de exclusión de alguna o algunas soluciones. ¿De
cuáles? De las que no resultarían admisibles para un sujeto que sepa razonar de
modo lógicamente solvente, informado sin engaño y no movido nada más que por su
interés pura y descaradamente egoísta.
Yo opto por el significado b).
Tú me preguntas esto, dando en el centro de nuestras cuestiones:
“Independientemente
de si etiquetamos como «objetivos» o «intersubjetivos» a los criterios de
racionalidad que –en eso estamos de acuerdo- son aplicables al tramo 1-2,
¿cuáles serían, Juan Antonio, esos criterios o pautas que hacen, si no correcta
o incorrecta, al menos mejor o peor a una determinada argumentación jurídica?
¿En qué consiste el potencial reductor de «la arbitrariedad, el azar o la
irreflexión» que tienen aquellos criterios o pautas (además de la exigencia
–más o menos universal- de ofrecer razones a favor de la decisión)? ¿Vendrían a
coincidir, aquellos, con los presupuestos o reglas del discurso jurídico, y en
qué medida?”.
Mi respuesta es la siguiente. Aun cuando yo acepte (y acepto) esos
patrones de corrección o racionalidad discursiva o argumentativa (respeto de
las reglas de la lógica y evitación de falacias lógicas, renuncia a argumentos
falsos o mentirosos, ausencia de manipulación o engaño, exclusión de la amenaza
o el miedo, respeto al valor igual del interlocutor, etc.), estimo que valen
para excluir algunas alternativas decisorias que, en un contexto social dado,
no podemos suponer aceptables para un sujeto mínimamente racional y libre (no
manipulado, no engañado, no determinado por el miedo…), para excluirlas por
incorrectas. Pero no creo que, en los casos moralmente difíciles (en los que
concurren alternativas bien fundadas en valores diversos e igualmente
admisibles), ese esquema constructivista valga para fundar la única decisión
correcta.
Lo ilustro con nuestro caso del criminal nazi y la sentencia alemana y
con el repetido problema del paso 1-2 del esquema: la elección entre
alternativas interpretativas posibles del art. 2. Recordemos que se estaba
interpretando “derecho a la vida” y que el problema interpretativo está en si
el derecho a la vida se vulnera al exponer al reo a un peligro de muerte del
cincuenta por ciento por someterlo al juicio oral ante el tribunal competente.
Las opciones interpretativas eran que sí (interpretación extensiva de “derecho
a la vida”) y que no (interpretación restrictiva de “derecho a la vida”).
Concordamos en que no se trata meramente de elegir (para eso serviría lanzar
una moneda al aire o jugarlo a la carta más alta), sino de elegir con una
adecuada y admisible justificación de la elección. O sea, que la racionalidad
de la elección la hacemos depender de las razones con que es justificada o con
que pueda justificarse[3].
Siendo las alternativas de decisión 1 y 2, pongamos que el tribunal
escoge la 2. Como justificación de esa elección el tribunal da varios de estos
argumentos, y solo de estos argumentos: a) a todos los magistrados de ese
tribunal se les apareció el arcángel San Gabriel y les indicó que 2 era la
alternativa correcta; b) 2 es la opción que mejor cuadra con los Mandamientos
de la Ley de Dios; c) los nazis no tienen derecho a la vida ni nada que se le
parezca, pues no son seres humanos, sino alimañas; d) viene a dar igual que al
acusado se le someta a juicio o no, pues la Administración de Justicia es pura
apariencia y no hay más administración de justicia que la que se hará en el
Juicio Final.
En esa tesitura, seguro que decimos todos, constructivistas y no
constructivistas, que la decisión en favor de 2 es una decisión incorrecta.
Pero inmediatamente hay que hacer dos precisiones: (i) que si es incorrecta
porque son inadmisibles esos argumentos con que se justifica, cabe que pueda
ser correcta si se aportan otras razones que sí sean admisibles; (ii) que esa
concreta decisión, así argumentada, en favor de 2 sea incorrecta no implica que
la correcta sea la decisión a favor de 1, ya que también esta habría que
argumentarla para hacerla admisible.
¿A dónde quería ir a parar con el ejemplo? A la necesidad de diferenciar
entre razones para el descarte de argumentos (y de las consiguientes
decisiones) y razones para la demostración de la corrección de argumentos (y de
las consiguientes decisiones).
Pero queda una segunda parte de mi tesis aquí (mi tesis en favor de la
racionalidad argumentativa como base para el descarte de alternativas por
incorrectas, no para la demostración de la corrección única de una
alternativa). No pensemos ahora en unos jueces tan locos como los del ejemplo de
hace un momento. Un buen tribunal, lleno, incluso, de constructivistas éticos,
analiza las alternativas interpretativas 1 y 2, busca principios y razones en
pro de cada una y las compara valorativamente o las pondera. Son cinco
magistrados. Tres de ellos votan por 1 y los otros dos votan por 2. Unos en la
sentencia y los otros en un voto particular, dan muy buenos argumentos,
argumentos perfectamente admisibles, basados en toda una serie de valores y
principios morales y constitucionales. Ninguno de esos argumentos resulta
extemporáneo o inaceptable para un observador razonable e imparcial. Cada uno
de esos magistrados, como buen constructivista, está firmemente convencido de
que no expresa meramente una preferencia moral personal, sino una que merecería
el respaldo del auditorio universal. Unos y otros ponderaron, pero les salió
diferente el resultado del pesaje; o valoraron, y les dio resultado distinto su
valoración.
Lo que me pregunto, al hilo de este último ejemplo, es lo siguiente.
¿Sólo una de esas dos posturas es la objetivamente correcta o cabe ver las dos
como correctas en clave de racionalidad argumentativa? Aceptamos que ninguna de
las dos posturas es descartable ni porque inicialmente no cupiera (por ejemplo,
por rebasar los límites semánticos de las normas del caso) ni porque los
argumentos con que se justifican sean inadmisibles según los parámetros de
racionalidad argumentativa de los que hemos hablado. Ninguna de las dos
posturas podemos, pues, tildarla de arbitraria y sabemos que son los cinco
magistrados muy rectos y leales a su oficio.
Observemos las consecuencias de que contestemos una cosa u otra a la
pregunta anterior.
(i) Si afirmamos que sólo una de esas dos decisiones (la de la mayoría o
la de los dos magistrados discrepantes) es y puede ser la objetivamente
correcta, pues el peso, en el caso, de los principios o valores en juego es el
que es y sólo uno de los dos pesajes habidos puede ser el pesaje objetivamente
correcto, comulgamos con una muy fuerte concepción del constructivismo y la
racionalidad argumentativa. Tendrían razón los tres o los dos según lo que supongamos que habría decidido Hércules.
Entre dos argumentaciones perfectamente construidas y que usan argumentos
totalmente admisibles, sólo una es la buena, pues nada más que esa conduce a la
solución objetivamente correcta. Y me pregunto: ¿cómo sabemos cuál de las dos
es? Si nos ponemos cien expertos en razón práctica y en Derecho a debatir sobre
las dos alternativas en juego, tampoco llegaremos a un consenso unánime y se
reproducirá entre los cien la misma divergencia que hubo entre los cinco
magistrados. Al fin y al cabo, tampoco nosotros somos el auditorio universal,
aunque cada uno de los cien esté honradamente convencido de que su preferencia
es la más acorde con lo que sería el acuerdo del auditorio universal.
(ii) Si afirmamos que las dos soluciones son
correctas, debido a que ninguna es descartable por incorrecta según las pautas
de racionalidad argumentativa (admisibilidad de los argumentos, ausencia de
falacias, honestidad del argumentar, etc.), la racionalidad argumentativa no
nos sirve para lo que tú, querido Alí, mencionas como la objetividad de los
valores morales. Tampoco podemos darle la razón a Alexy, para quien, según tus
palabras “la corrección depende un último término, no de la ley de la
ponderación o de la fórmula del peso, sino de la observancia efectiva de las
reglas del discurso práctico jurídico en contextos reales”. Porque la
observancia efectiva de las reglas del discurso práctico jurídico en contextos
reales nos llevaría a la igual corrección objetiva de las dos decisiones
posibles en este caso, de las dos posturas de los tres y los dos magistrados de
ese tribunal.
No vale decir que nos encontramos ante uno de esos supuestos de empate
en la ponderación de los que Alexy habla y para los que concede que la decisión
habrá de ser discrecional. No es que los cinco magistrados hayan ponderado y
estado de acuerdo en que tanto pesa una alternativa como la otra; es decir, un
principio como el otro. No es eso. Tres magistrados han hecho una ponderación bien
cuidadosa y siguiendo los pasos del método alexyano y han argumentado sin
trampa ni cartón, y les dio un resultado. Los otros dos hicieron lo mismo, y
les salió el otro resultado. Entonces, para conocer cuáles objetivamente
acertaron y cuáles objetivamente erraron tenemos que presuponer, nosotros, que
sí había una diferencia de peso y que era en favor de tal o cual alternativa
(principio). Pero, ¿por qué vamos a saber nosotros mejor que esos magistrados
cuál era ese peso objetivo? ¿Qué tenemos nosotros que les falte a aquellos dos
o aquellos tres que no ponderaron como Dios manda para saber qué era lo
objetivamente mandado? O tenemos nosotros hilo más directo con Hércules o con
el auditorio universal o nos quedamos en la misma duda y aceptamos que vaya
usted a saber cuál será la solución objetivamente correcta, en el caso de que
la hubiera.
Creo que ahora se verá todavía mejor que tienes razón cuando afirmas que
lo que yo llamo “elección discrecional entre alternativas” es algo bastante más
“débil” que la que tú mencionas como “objetividad en el sentido de las teorías
discursivas”. Lo que sigo preguntándome es si tú entiendes esa “objetividad en
el sentido de las teorías discursivas” de manera que te lleve a pensar que la
ponderación es “objetiva” en el sentido de que en mi ejemplo último sólo una de
las decisiones de esos dos grupos de magistrados es la objetivamente correcta. Si
tal opinas, nuestra discrepancia es difícil de superar. Si no opinas tal cosa,
estamos mucho más cerca de lo que al principio podía parecer.
3. Ponderaciones y correcciones.
Tu postura última, un constructivismo tan débil como el mío.
En el apartado final de tu respuesta última, extraordinariamente agudo e
interesante también, partes del “carácter institucional o autoritativo” que
para el juez ha de tener el Derecho. Aceptas la distinción entre reglas y principios
y apuntas que, en razón de ese carácter autoritativo de lo jurídico para el
juez, este debe “tomar las reglas como razones ´pro tanto`, es decir -en tus
palabras- como razones a las que el juez debe recurrir de manera inmediata,
pero que pueden ser cuestionadas en la medida en la que surja una situación de
impasse o crisis de la deliberación jurídica”, quedando así excluida “toda
actitud formalista basada en el texto de la ley”.
Si ese es el valor de las reglas jurídicas y si excluimos todo formalismo
basado en el texto de la ley, llegamos a una, al menos aparente, contradicción
con tu anterior concesión en cuanto a que la interpretación debe hacerse
siempre con respeto a los límites semánticos del enunciado normativo que se
interpreta. A no ser que, como es usual entre ponderadores, los límites de la
interpretación sí puedan ser “formalistas”, pero no esté la decisión conforme a
Derecho limitada por los límites de la interpretación. Es decir, que sea como
sea que se pueda interpretar sin violar la semántica, siempre se podrá decidir
contra todas las interpretaciones posibles, sin respeto a ninguna, ya que la
regla (su texto) no limita los contenidos de las decisiones nada más que “pro
tanto” o en principio.
Más adelante, y tras una reconstrucción del problema de nuestra
sentencia que apunta a dónde y por qué habría espacio para la necesaria
ponderación, escribes algo totalmente determinante para nuestro tema. La ponderación
sería un “esquema argumentativo”, “nos da
un esquema que puede funcionar como un croquis para identificar los
requerimientos argumentativos a la hora de resolver una tensión valorativa binaria; un croquis que
nos señala ciertos elementos cardinales, a saber: la necesidad de tener en cuenta
todos los valores relevantes en juego; considerar todas la razones pertinentes
a favor y en contra de cada uno de ellos; y razonar convincentemente acerca de
la superioridad de un polo valorativo respecto del otro”.
Totalmente de acuerdo, al margen de que nos
gusten más unas palabras u otras. La ponderación nos señala dónde hay un
problema valorativo que se resuelve, por tanto, valorando, y valorando según
los valores que vienen a cuento. De esta manera, la idea de ponderación nada
más que se opone a un tipo de paleopositivismo decimonónico y algo rústico, al
modo de la más elemental Escuela de la Exégesis, un paleopositivismo que
pretendiera que la decisión judicial es una operación puramente mecánica y
exenta de toda valoración; por ejemplo, porque no hubiera problemas
interpretativos en ninguna norma del sistema. Y, en efecto, si hay valoraciones
y creemos que se debe intentar algún control de su racionalidad mayor o menor,
tenemos que saber que las hay y dónde acontecen.
Haces constar que, para ti, “lo más adecuado
es ver a la ponderación exclusivamente como un esquema tal; por lo que no
podemos verla como una fábrica de corrección” y que “la ponderación nos dice lo
que se debe pesar, para luego comparar, pero es imposible que pueda decirnos cómo
pesar y cómo comparar de manera sustantivamente correcta”. Con una visión tal
de la ponderación no puedo más que concordar. Pero de inmediato me asaltan
varias dudas. Una: ¿dónde quedaría, entonces, la objetividad valorativa o
“ponderativa”? Si la ponderación nos dice dónde hay un elemento valorativo y
dónde, por tanto, se debe argumentar en consonancia, pero no nos proporciona la
solución correcta sobre qué valor debe objetivamente predominar en el caso, lo
que único que la ponderación nos refuerza es la idea de que hay que argumentar
donde hay valoraciones y de que hay que argumentar de la manera racional (sin
falacias o trampas, de modo suficientemente claro y exhaustivo, etc.) allí
donde hay valoraciones. La doctrina de la ponderación, así vista, estaría en
perfecta congruencia con mi idea antes expuesta, pertenecería a un modelo de
racionalidad argumentativa útil para descartar algunas soluciones por
incorrectas (por mal argumentadas), no para fundamentar el “peso” objetivamente
superior de una de las posibles soluciones no incorrectas, cuando sean varias. Tu
afiliación al constructivismo lo sería a uno bastante débil, del estilo del
mío, si es que mereciera la pena llamar constructivismo a lo mío.
Por ese camino
llegamos a otra duda: ¿por qué, entonces, emplear una expresión metafórica tan
engañosa, la de “ponderar” y por qué tanto decir (otros, no tú) que los valores
concurrentes en los casos tienen “peso”? No lo tendrían, sino que se les
atribuiría, aunque bajo exigencias argumentativas que no permiten cualquier
atribución de peso, pero que, a la vez, permiten atribuciones diferentes de
peso a un mismo valor o principio en un caso, atribuciones de peso diferentes
pero igual de admisibles en su racionalidad argumentativa. Me parece, pues, que
con tu razonable idea de la ponderación hacen mutis por el foro Hércules y las
variadas teorías de la única decisión correcta para cada caso. Ahí se nos
marcha Alexy también, porque no encontró la balanza ni le salió la fórmula del
peso.
Indicas que el “musculo” que se pone sobre
ese esqueleto que la ponderación dibuja, el contenido con el que los pesos se
asignan o los valores se comparan provendrá “de una cierta concepción de la
justicia referida a la materia sobre la que versa la decisión judicial que sea del
caso”. Naturalmente. Pero yo lo expresaría con un pequeño matiz con el que
posiblemente no discrepas: tal “músculo” se incorpora a partir de alguna de las posibles concepciones de
la justicia referidas a la materia sobre la que versa la decisión del caso. Si
no es así, la ponderación ya no es un mero esquema argumentativo, sino un modo
de razonar y un procedimiento argumentativo conducente a la única solución
correcta para el caso: la que derive de la única concepción de la justicia
válida para el caso y suficientemente precisa para determinar la única solución
correcta del caso. Sería la ponderación, como esquema argumentativo,
completamente tributaria de una teoría moral sustantiva. En otras palabras, tal
como yo entiendo y admito tu teoría de la ponderación, esta no obsta al
carácter fuertemente discrecional de
la decisión judicial en casos difíciles como el de la sentencia alemana, y su
utilidad está en ser herramienta que impone exigencias argumentativas orientadas
a reducir el riesgo de que la discrecionalidad degenere en arbitrariedad. Como
tú dices, nada menos; pero nada más. Bye, bye, Alexy (discúlpame, Alí, la broma
en la expresión), ya que para Alexy la discrecionalidad del ponderador
solamente se plantea cuando encuentra que los pesos de los principios en
contienda es el mismo; cuando el ponderador “ve” que los pesos son diferentes,
no puede ni debe decidir discrecionalmente, sino que debe sancionar el
resultado del pesaje.
Si en lo del párrafo anterior estamos de
acuerdo (dejando de lado, si hace falta, las interpretaciones del pobre Alexy),
no capto bien el sentido último de tu pregunta, cuando, sentado que se trata de
“la valoración comparativa entre opciones” y siendo obvio que cuando se valora
comparativamente es para atribuir mayor peso, importancia o relevancia a uno de
los términos de la comparación, me planteas esto: dónde residen, para mí, “los
estándares sustantivos para realizar este trabajo”. Los estándares sustantivos
residen en las diversas filosofías políticas o criterios de moralidad política
y social compatibles con nuestros sistemas constitucionales. Unos jueces y
ciudadanos pueden acogerse a una de ellas y otros a otra de ellas. En función
de eso, los resultados de sus respectivas ponderaciones serán distintos y
resultados diferentes pueden ser igual de admisibles y argumentativamente
correctos.
O los resultados de sus distintas
interpretaciones, por supuesto que sí. Porque si la interpretación es una
actividad valorativa (dentro de ciertos límites marcados por la semántica) y en
esa actividad valorativa lo que se hace es comparar valorativamente
alternativas admisibles o ponderar (estamos quedando en que sería lo mismo), lo
que se dice para la interpretación se dice para la ponderación: que es un
ejercicio de discrecionalidad de los jueces, que esa discrecionalidad puede
desembocar en arbitrariedad y que un cierto control para evitarlo proviene del
énfasis en determinados esquemas argumentativos y ciertos requisitos de la
argumentación. Todo lo cual, repito, no excluye el carácter discrecional de la
interpretación o ponderación y lo incierto de sus resultados, pero ayuda a
mantener a raya la amenaza siempre latente de la arbitrariedad.
A la postre, y si son tan serios nuestros
acuerdos como finalmente (me) parece, sólo restarían las preferencias
expresivas de uno y otro. A mí los términos “ponderar” y “ponderación” me
gustan menos porque la metáfora que encierran puede llevarnos a creer que de
verdad los jueces pesan en lugar de valorar comparativamente en uso de su
ineludible discrecionalidad. Puede hacer pensar que esas sentencias que salen
de la ponderación no son de los jueces, sino del Derecho mismo, o de la moral
objetiva, y que, por tanto, no son los jueces responsables de ellas porque a
ellos les vienen impuestas por los principios en sí o por la moral objetiva (y
a muchos jueces les encanta o les viene de maravilla simular tal cosa). Pero,
habiéndonos aclarado como nos hemos aclarado, ningún inconveniente me queda
para admitir esa terminología en quien la prefiera. Unos y otros, tú y yo,
estaríamos diciendo básicamente lo mismo con palabras o imágenes diferentes.
********
Terminabas preguntándome cuáles son los
desacuerdos que subsisten. Yo diría que muy pocos y escasamente relevantes.
Pero apostaría a que más de un colega y amigo estará pensando que he hecho
variadas trampas argumentativas para llevarte a mi huerto. Yo no lo veo así y,
desde luego, no era tal mi intención. Pero quién sabe, los positivistas somos
aviesos, tal vez.
Con absoluta sinceridad te digo, querido
Alí, que este intercambio contigo no solo me ha resultado personalmente grato e
intelectualmente estimulante, sino que he aprendido de ti y contigo. Por tanto,
gracias. Gracias por tu talante, por tu estilo, por tu rigor, por tu saber y
por tu claridad.
Por mi parte, te exonero de cualquier
compromiso de responder de nuevo. Pero para nada quiero excluir una nueva
respuesta tuya ni, mucho menos, arrogarme la última palabra. Es más, te la
concedo gustosísimo. A mí poco me quedará que añadir y ya he estado muy pesado.
Recibe mi más amistoso abrazo.
P.S.- Me parecen
muy bien tus sugerencias sobre el posible libro. Hablaremos por otros canales
de ese proyecto y de otros que se nos puedan ocurrir.
[1]
Si acaso, pone algunas trabas a esa eficacia en la persecución policial de los
delitos, como se comprueba, por ejemplo, en el artículo 13. Por no hablar de
los límites que plantea el art. 103, referente al principio de legalidad penal.
De todos modos, esto puede no ser demasiado relevante para nuestro tema.
[2]
Ponderando el principio contra el principio subyacente a la regla, que aquí
sería el principio del derecho a la vida, si no voy descaminado.
[3]
Hago esa precisión, innecesaria, porque cabe que una decisión la consideremos
admisible en su contenido, pero no por las razones que el que decidió da en su
favor, sino por las que nos parezca que se podrían dar. No me detendré en este
punto, aunque tenga cierto interés.
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