Sobre ponderaciones y
penas. A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Penal) 161/2015,
en el caso del asedio al Parlamento de Cataluña.
Juan Antonio García Amado*
1. Los hechos del caso son los siguientes, muy resumidamente expuestos. Para
los días 14 y 15 de junio de 2011 se convocó una concentración ante el
Parlamento de Cataluña con ocasión de la sesión que en el mismo se había
convocado para aprobar los presupuestos de la Comunidad. El lema de la
manifestación era “Aturem el Paralament, no deixarem que aprovin retallades”
(“Paremos el Parlamento, no permitiremos que aprueben recortes”). La
concentración se comunicó a la autoridad gubernativa, tal como la ley
prescribe, y no fue prohibida ni alteró dicha autoridad ningún detalle de la
misma. Tampoco adoptó la autoridad gubernativa medida alguna para regular la
manifestación. Tras diversos incidentes en distintas partes de la ciudad, los
manifestantes se congregaron en la única calle que se había dejado franca para
el acceso de los diputados al Parlamento. La policía ni acotó un perímetro ni
levantó un cordón policial para garantizar el paso de los parlamentarios por
esa calle hacia el Parlamento. Algunos de los diputados lograron llegar a su
destino, pero otros tuvieron serias dificultades y hasta hubo alguno que volvió
sobre sus pasos y arribó al Parlamento en helicóptero. Otros lograron acceder
por la esa calle, pero al lado de la policía y entre las increpaciones de los
manifestantes.
Los
concretos hechos por los que cada acusado acabará siendo condenado por el
Tribunal Supremo se expondrán al final de este comentario.
2. No tocaré las consideraciones de la
sentencia en sus primeros fundamentos, sobre admisibilidad de la declaración de
testigos por videoconferencia o sobre la exclusión por el Tribunal de instancia
del valor probatorio de ciertas fotografías de los acusados realizadas sin
asistencia de letrado y con invasión de la privacidad de los mismos,
fotografías tomadas durante las diligencias policiales y que suponían más que
una simple reseña fotográfica, y tampoco el debate sobre posible error en la
apreciación de la prueba. En ninguno de tales temas contradice la sentencia que
comentamos las apreciaciones del Tribunal de instancia.
Me centraré
en el asunto central de la sentencia, que es el referido a si los hechos
declarados probados por la Audiencia Nacional son o no constitutivos del delito
contra altas instituciones del Estado previsto en el artículo 498 del Código
Penal, que reza así: “Los que emplearen
fuerza, violencia, intimidación o amenaza grave para impedir a un miembro del
Congreso de los Diputados, del Senado o de una Asamblea Legislativa de
Comunidad Autónoma asistir a sus reuniones, o, por los mismos medios, coartaren
la libre manifestación de sus opiniones o la emisión de su voto, serán
castigados con la pena de prisión de tres a cinco años”.
El eje del
debate, en este caso, se halla (o debería hallarse) en si concurre o no la
causa de exención de la responsabilidad criminal mencionada en el apartado
séptimo del artículo 20 del Código Penal, concretamente la eximente de
ejercicio legítimo de un derecho: “Están
exentos de responsabilidad criminal… 7º El que obre en cumplimiento de un deber
o en ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”.
Bajo un
punto de vista de teoría del derecho y de metodología de la decisión judicial, los
dos temas capitales que en un caso como este se han de dirimir son los siguientes:
a) si, conforme a los hechos probados, la conducta de los acusados encaja o no
bajo el tipo penal descrito en el artículo 498 del Código Penal; b) si en favor
de los acusados concurre o no la causa de justificación de ejercicio legítimo
de un derecho. Comenzaré con unas consideraciones metodológicas, referidas al
método o tipo de razonamiento que en casos como este resulta más apropiado.
3. Las eximentes recogidas en el
artículo 20 del Código Penal, que excluyen la antijuridicidad de la acción
operan como excepciones expresas al carácter antijurídico y, con ello,
penalmente sancionable, de las conductas delictivas típicas recogidas en el
propio Código. El esquema genérico puede exponerse así:
Son antijurídicas las conductas C1.
… Cn, a no ser que concurra alguna de las causas de exención de
responsabilidad criminal E1…En.
Aplicado tal
esquema al caso que comentamos, quedaría de este modo:
Es antijurídica la conducta descrita en el artículo
498 del Código Penal a no ser que concurra la causa de exención de
responsabilidad del apartado 7º del artículo 20 del Código Penal, concretamente
la de ejercicio legítimo de un derecho.
Sentado que
las acciones de los acusados realicen la conducta típica del delito en
cuestión, el del artículo 498, se ha de dilucidar si mediante tales acciones
dichos acusados estaban o no ejerciendo un derecho legítimo. Denominemos D a
ese derecho legítimo, sea el que sea y antes de entrar en el análisis de
nuestro caso en concreto.
Respecto de
D, las cuestiones a resolver serán siempre dos, analíticamente diferenciables,
aunque siempre relacionadas en la práctica, en cada concreto supuesto práctico:
(i) Cuál es,
en abstracto o genéricamente, el contenido esencial o típico de D.
(ii) Si en
los hechos del respectivo caso que se enjuicie la conducta que se declare
probada constituye o no una instancia particular de D, un caso subsumible bajo
aquel contenido definitorio de D.
Entre esos
dos pasos o fases del razonamiento existe una indudable relación, un “ir y
venir de la mirada”. La caracterización en abstracto del contenido definitorio
de D condiciona el que resulte o no viable plantearse el encaje de la acción en
cuestión bajo dicha causa eximente de ejercicio legítimo de tal derecho, pero,
al mismo tiempo, los perfiles de tal derecho son en cada ocasión reexaminados,
y, en su caso, matizados o modificados, lo que puede conducir a una
reformulación del alcance genérico de D, sea ampliándolo, sea restringiéndolo.
Tratemos de
esquematizar lo anterior de manera simplificada. La caracterización en
abstracto de D puede representarse así:
El ejercicio legítimo de D consiste en la
acción genérica X.
En el juicio
sobre el caso específico se trata de dilucidar si la acción A constituye o no
un supuesto o instancia de X y, por tanto, ejercicio legítimo o no de D.
Imaginemos un periodista profesional que en una reunión de amigos en un bar, al
margen completamente de su oficio, relata a las veinte personas presentes un
dato sobre la vida de una persona que afecta gravemente al honor o la intimidad
de esa persona y que dicho periodista conoce por razón de su profesión. Por muy
elemental y básica que sea la caracterización que hagamos del derecho
fundamental a informar, como derecho de los periodistas, no se estimará que tal
conducta se encuadre o sea subsumible bajo tal derecho a informar, pues
faltaría algún elemento definitorio del mismo. No cabría ahí debatir sobre si
estamos o no ante un ejercicio legítimo
del derecho a informar, dado que falta algún componente determinante para que
el derecho a informar concurra. Es como si, por poner un ejemplo aún más claro
y extremo, nos planteáramos si hay o no ejercicio legítimo del derecho a la
libertad de expresión cuando un sujeto nada de nada ha expresado de ninguna
forma o simplemente está plenamente probado que ha hablado en sueños o bajo los
efectos de la anestesia.
Ahora bien,
puede suceder que concurran los elementos de X y que, en las circunstancias del
caso, la duda verse sobre si tal realización de X es o no ejercicio legítimo de D. Aquí no debatimos sobre
si el comportamiento de marras pasa o no aquel primer filtro (ser ejercicio de un derecho), sino sobre si
tal ejercicio, que en principio sí se compadece con X, es ejercicio legítimo de D. En este paso segundo el
razonamiento es fuertemente circunstancial, tiene una de sus bases en las
precisas circunstancias del caso, tanto las circunstancias atinentes a la
acción misma como las circunstancias referidas al contexto de la acción. El
esquema, pues, sería:
En las circunstancias (personales, sociales,
ambientales…) K1… Kn, la acción A vale como un caso de X
y, por extensión, como ejercicio legítimo de D.
Los
problemas de justificación de la decisión pueden, entonces, surgir por una
doble vía:
(i) Si al hacer
de esa manera de A un supuesto de X incurrimos en incongruencia con el
significado de X. Imaginemos que está pacíficamente asumido que el derecho de
libertad de informar sólo se ejerce mediante algún medio de comunicación
pública (periódico, televisión, radio…) y que, no obstante, se estima que está
aquel periodista del ejemplo anterior ejerciendo tal derecho cuando expone ante
sus amigos en el bar, en atención a circunstancias tales como que dicho
periodista tiene una trayectoria intachable, es muy honesto y está enemistado
con el individuo sobre cuya intimidad se expresa. En buena lid, ninguna de esas
circunstancias debería servir para que concluyamos que está haciendo uso de su
derecho a informar si falta aquel elemento definitorio de lo que a estos
efectos significa derecho a informar, el que la información se exponga a través
de algún medio de comunicación pública.
(ii) Si, aun
cuando concurran los elementos definitorios de la acción en que el ejercicio
del derecho consiste, se está ante una extralimitación o inadecuada extensión
del ejercicio del derecho en cuestión. El caso podría ser el de un periodista
que sí informa en medio público de un delito de alguien, pero lo hace en
términos abiertamente insultantes y vejatorios para esa persona.
En el actual
debate doctrinal y metodológico se ha introducido con gran fuerza y enorme eco
la cuestión de la ponderación. Un caso del tenor de los que venimos exponiendo,
donde hay una conducta encajable en un tipo delictivo y se trata de ver si
concurre o no la eximente de ejercicio legítimo de un derecho, puede plantearse
de dos maneras:
(i) Mediante
un enfoque interpretativo-subsuntivo. Se razona sobre cuál es el contenido
definitorio de ese derecho, D, y sobre si, en las circunstancias del caso, está
o no justificada la extensión o no de ese derecho al caso en cuestión.
(ii)
Mediante un planteamiento ponderativo. Una vez que se ha establecido que, en
principio, los hechos del caso pueden ser incardinados bajo los términos o
alcance genérico del derecho D, no se pone el acento en la interpretación de D
(de la norma que contiene D), sea la interpretación en abstracto, sea la interpretación
atenta a las circunstancias del caso para resolver ese supuesto fronterizo o de
“zona de penumbra”, sino que se trae a colación otro derecho, D´, y, mediante
una operación de ponderación o de sopesar D y D´ en las circunstancias de la
ocasión, se decide a favor del que en dichas circunstancias tenga mayor peso.
Si D es el derecho sobre el que se debate si ha sido o no legítimamente
ejercido por el acusado, se concluirá que hay tal ejercicio legítimo y, por
tanto, exención de responsabilidad criminal, cuando D pese más que D´ en esas
circunstancias; y si es D´ el que tiene peso mayor en el caso, se concluirá que
no concurre dicha causa de exención de responsabilidad penal. Así pues, la
ponderación presupone que el asunto se presenta o reconstruye como de conflicto
entre derechos, o entre el derecho de referencia (aquel sobre cuyo ejercicio
legítimo se debate) y un principio constitucional que para el caso brinda una
solución opuesta.
Volveré
sobre esos dos métodos o modos de razonar y sobre su utilidad y sus respectivas
ventajas e inconvenientes. Ahora pasemos al análisis de la sentencia que
comentamos y, antes, de la sentencia de instancia que parcialmente anula.
4. El Tribunal a quo, la Audiencia Nacional
(Sección Primera de la Sala de lo Penal), en su sentencia de 7 de julio de 2014, lleva a cabo un peculiar razonamiento
interpretativo-subsuntivo a tenor del que justifica una interpretación
extensiva de los derechos de reunión y manifestación, interpretación extensiva
mediante la que justifica que las conductas de los acusados constituyen
ejercicio legítimo de dichos derechos y que, por tanto, procede aplicar la
eximente de ejercicio legítimo de un derecho, frente a la pretensión del fiscal
y de las acusaciones particulares para que fueran los acusados condenados como
autores del delito tipificado en el artículo 498 del Código Penal.
Los
argumentos con los que respalda la Audiencia Nacional tal interpretación y el
consiguiente fallo absolutorio deben ser presentados de modo pormenorizado,
riguroso y enteramente fiel a la propia sentencia de instancia, no sólo para
comprobar en qué medida la sentencia del Tribunal Supremo aquí analizada
reconstruye correctamente los fundamentos de fallo que, en lo referido al
delito del artículo 498 del Código Penal, anula[1],
sino también para valorar, por contraste, las razones del Tribunal Supremo.
Podemos ordenar de la siguiente manera la fundamentación por la Audiencia
Nacional de su absolución de los acusados por el delito contra la inmunidad de
los parlamentarios del artículo 498:
(i) Los
tipos penales por los que la fiscalía y las acusaciones particulares acusan a
los encausados “operan como límites externos del derecho fundamental del artículo
21 de la Constitución”, que es el derecho de reunión y manifestación (“Se
reconoce el derecho e reunión pacífica y sin armas”).
(ii) “[L]a
cláusula del estado de derecho obliga a determinar el contenido constitucionalmente
protegido de los mencionados derechos”, pues si la conducta que se juzga se
encuadra en el ámbito propio de un derecho fundamental, no podrá ser objeto de
sanción penal[2].
(iii) Conforme a la ley reguladora
de este derecho, “la reunión es la concurrencia concertada y temporal de más de
veinte personas con una finalidad determinada” y “debe entenderse como una
manifestación colectiva de la libertad de expresión, que se ejercita mediante
la asociación transitoria de personas, para la exposición e intercambio de
ideas y opiniones, la defensa de intereses o la difusión de problemas y
reivindicaciones”.
(iv) “La vinculación
del derecho de reunión con la libertad de expresión significa reforzar su
consideración como cauce del principio democrático participativo, inscrito en
lo que se ha denominado el núcleo duro del sistema democrático, en términos de
la jurisprudencia del Tribunal Europeo de derechos humanos cuando aborda el
libre juego del debate político, el corazón de la noción de sociedad democrática”.
(v)
“La doctrina constitucional ha puesto de relieve que para muchos grupos
sociales el derecho de manifestación es, en la práctica, uno de los pocos
medios de los que disponen para poder expresar públicamente sus ideas y
reivindicaciones”.
(vi)
Las “voces críticas de minorías o de sectores sociales débiles” están
sistemáticamente marginadas y se vuelven invisibles “ciertas realidades
dramáticas” “por la dificultad, cuando no, en muchos casos, de la más absoluta
imposibilidad de quienes las sufren de acceder a la opinión pública para
difundir y hacer llegar sus proclamas y opiniones”. Esa dificultad o
imposibilidad para acceder al espacio público obedece a que dicho espacio está
“delimitado y controlado por los medios de comunicación, en manos privadas, o,
pocos, de titularidad estatal pero gestionados con criterios partidistas”.
(vii)
En tal situación, “[p]ara muchos sectores sociales la reunión y la
manifestación es el único medio por el que expresar y difundir sus pensamientos
y opiniones, el único espacio en el que puede ejercer su libertad de palabra.
De ahí su importancia en la sociedad democrática”.
(viii)
En cuanto valor superior de nuestro ordenamiento, el pluralismo “obliga al
Estado a garantizar la visibilidad de las distintas opiniones presentes en la
sociedad, sobre todo de las voces silenciadas -más cuando soportan mensajes
sobre violaciones graves de derechos humanos básicos -frente a las voces
habitualmente sobrerrepresentadas”, y las libertades de reunión y manifestación
“ponen a prueba la existencia de una auténtica autonomía de la sociedad civil
que el aislamiento en la vida privada y la pasividad social, cuando menos,
debilita”.
(ix)
“En conclusión, la libertad de expresión y el derecho de reunión y
manifestación, íntimamente vinculados como cauces de la democracia
participativa, gozan de una posición preferente en el orden constitucional, por
lo que han de ser objeto de una especial protección” y cuando “los cauces de
expresión y de acceso al espacio público se encuentran controlados por medios
de comunicación privados, cuando sectores de la sociedad tienen una gran
dificultad para hacerse oír o para intervenir en el debate político y social,
resulta obligado admitir cierto exceso en el ejercicio de las libertades de
expresión o manifestación si se quiere dotar de un mínimo de eficacia a la
protesta y a la crítica, como mecanismos de imprescindible contrapeso en una
democracia que se sustenta sobre el pluralismo, valor esencial, y que promueve
la libre igualdad de personas y grupos para que los derechos sean reales y
efectivos, como enuncia la Constitución en su título preliminar”.
(x)
Los elementos configuradores del derecho de reunión pacífica y sin armas son
cuatro: uno subjetivo (una agrupación de personas), uno temporal (duración
transitoria del encuentro y actuación coral), uno finalístico, que debe ser
lícito (la comunicación o difusión pública de mensajes y de conflictos) y otro
objetivo (lugar o espacio de celebración).
(xi)
El ámbito del derecho protegido está, según la jurisprudencia constitucional,
configurado por varios criterios que se interrelacionan: a) libertad de los
contenidos del mensaje de protesta; b) libertad de elección del espacio de la
intervención; y c) “la libre selección de los medios adecuados para ejercer la
crítica y alcanzar la máxima publicidad, lo que se denomina el catálogo de las
formas de protesta”.
(xii)
En el caso de autos se dan plenamente todos esos elementos mencionados. “la
convocatoria estaba destinada a hacer coincidir voluntades individuales para
expresar una subjetividad colectiva, coincidiendo con la sesión del órgano
legislativo de la Comunidad Autónoma en la que se habían de decidir el
contenido y el destino de la cuentas públicas, la finalidad era divulgar
mensajes de protesta en relación a las decisiones legislativas, y para ello se
trataba de ocupar los alrededores del edificio parlamentario para dirigir a los
diputados, a los medios de comunicación y a la sociedad el rechazo de tales
medidas de recorte del gasto social en detrimento de los servicios públicos y
de la efectividad de los derechos sociales”. Además, “El lema de la
convocatoria de la manifestación contenía dos mensajes precisos. Quienes
protestaban no querían las restricciones económicas de las prestaciones y de
los servicios públicos; y quienes adoptaban tales decisiones ya no les
representaban. Mensajes directamente relacionados con la Constitución social,
que protege los derechos fundamentales sociales, económicos y culturales (el
acceso a la salud, a la enseñanza, a la vivienda y al trabajo, la protección
frente al desempleo, la enfermedad y la vejez), y con la Constitución
democrática, en la medida que requerían a los representantes políticos, a los
diputados, para que respondieran a los intereses generales, a los de la mayoría
de la sociedad, y cuestionaban la legitimidad de ejercicio de su propia
representación. Desde esa perspectiva conviene hacer notar que la protesta
suponía la defensa de la Constitución y de sus contenidos básicos. No trataban
de cambiar el marco de relaciones jurídico-políticas, sino plantear que se
estaba operando un vaciamiento de los derechos fundamentales y hacer resistentes
las garantías de los derechos”.
Así
pues, “[p]or sus elementos y contenidos, la acción colectiva de protesta se
hallaba dentro del ámbito constitucionalmente protegido del derecho de reunión
y manifestación. Estaba dirigida a configurar un espacio público que tuviera en
cuenta la voz de los desfavorecidos por las políticas denominadas de
austeridad, en defensa de la Constitución formal”.
(xiii)
Frente a partidos que en las recientes elecciones no habían planteado ni
propuesto en sus programas los recortes de gasto social que ahora aplicaban, la
protesta que se ejercía “moldeaba algo parecido a lo que, bien es cierto que en
pocos momentos de la historia de las sociedades, se ha conocido como acción
revocatoria de mandatos, una forma de intervención democrática directa para el
control de la representación”.
(xiv)
La protesta, que estaba autorizada, iba a abarcar dos formas de acción. Una,
“la manifestación frente a la institución donde se iban a tomar determinadas
decisiones, mediante la presencia de ciudadanos que querían hacer visible su
indignación y oposición a las políticas de recorte del gasto social”. Otra, “la
confrontación con los diputados personalmente, para hacerles llegar el malestar
ciudadano y su propia responsabilidad por el voto que iban a emitir”.
(xv)
En ese segundo componente se “actualizaba el derecho de reunión en la modalidad
de concentración o reunión estática” mediante lo que se conoce como “piquete”.
“La figura del piquete, en el contexto de las modalidades de protesta social,
significa el establecimiento de un espacio de confrontación física y simbólica
entre quienes disienten y las personas a las que se quiere hacer llegar el
mensaje (de modo paradigmático los piquetes de extensión de la huelga, que
buscan convencer a otros empleados de las buenas razones de la protesta y
neutralizar el poder del empresario sobre ellos para influir en que no ingresen
en el lugar de trabajo y se unan al conflicto). Esa forma de acción colectiva
supone un enfrentamiento político y moral entre los sujetos. Quienes participan
en el piquete plantean una estrategia de oposición frente a ciertas políticas o
decisiones, públicas o privadas, y asumen un sacrificio o incomodidad que
conlleva la pérdida de salario, en el caso de la huelga, el empleo del tiempo
exigido para la protesta, el desplazamiento hasta el lugar, la exposición
pública, incluso, el riesgo de ser objeto de persecución policial o de sanción
de algún tipo. Como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia de los foros
públicos, la especificidad de la conducta del piquete es su concreta ubicación
(a la puerta de la fábrica, del Parlamento o del domicilio de quienes toman las
decisiones, en el caso del llamado escrache)”.
(xvi)
Dadas las características y formas de actuación del piquete, “el Estado está
obligado a intervenir para regular esa modalidad de conflicto. No puede
admitirse la supresión de la protesta, pero hay que evitar la intimidación o el
hostigamiento, confiriendo una oportunidad razonable al enfrentamiento”. “El
poder público ha de intervenir para establecer los límites, incluso físicos, de
la confrontación, con la finalidad de proteger el ejercicio del derecho
fundamental de reunión y, al tiempo, preservar los legítimos intereses de las
partes concernidas. La ley que regula el derecho de reunión y manifestación
permite al Estado decidir ese tipo de injerencia, para ordenar una forma de
protesta que genera incomodidades y sacrificios. La autoridad gubernativa,
cuando concurran razones fundadas de que puedan producirse alteraciones del
orden público, con peligro para personas o bienes, tiene la potestad de
proponer a los organizadores una modificación en el lugar o itinerario de la
manifestación”.
(xvii)
En este caso de la protesta frente al Parlament, la autoridad pública incumplió
ese cometido suyo, pues, por ejemplo, no estableció “un perímetro para hacer
compatible, de un lado, la acción de los piquetes” y, “de otro lado, la
libertad de los diputados de acceder a la asamblea para ejercer sus funciones”.
“De esta manera, se hubiera delimitado la acción colectiva, sus contenidos y,
sobre todo, el espacio, físico y simbólico, de la confrontación. La importancia
de la ordenación del espacio, aquí, no puede olvidarse, porque permitía a los
propios manifestantes, a quienes secundaban la convocatoria, autodeterminar su
conducta, estableciendo pautas claras. (Así se hizo, por ejemplo, en la
convocatoria de una manifestación en Madrid, el 25.9.2012, bajo el lema
"Ocupa el Congreso", donde la autoridad gubernativa estableció un
perímetro de seguridad alrededor de la sede de dicha institución, de lo que da
cuenta el Auto del juzgado Central de Instrucción n. 1 de 4.10.2012”. Así pues,
en el presente caso y por la deficiente actuación de la autoridad pública,
“[e]l diseño de la intervención hizo inevitable el encuentro de los diputados
con los manifestantes, que ocupaban todo el espacio disponible para el
tránsito. La obligada confrontación, en los términos en que se produjo, fue
debida al cierre, por razones de seguridad, de todos los accesos al Parlament
salvo uno, dejando franca la entrada del Parc de la Ciutadella, donde
confluyeron los piquetes, provocando no solo la contaminación física entre unos
y otros, sino la necesidad de los parlamentarios de abrirse camino entre las
gentes allí congregadas”.
(xviii)
“En medio de la tensión ambiental que habían generado varias cargas policiales,
ante la muchedumbre aparecieron los diputados, visibles por sus trajes y
carteras, algo que la gente no se esperaba; fueron los propios manifestantes
quienes protegieron a los parlamentarios frente a los más exaltados”.
(xix)
Las conductas examinadas pueden verse o bien como actos de ejercicio legítimo
de un derecho fundamental o como delito, pero no ambas cosas a la vez. Pero
entre esos dos polos hay un territorio
intermedio, compuesto por “aquellas conductas que expresan un exceso o
abuso del derecho, que no acaba por desnaturalizarlo o desfigurarlo, porque se
encuentran íntimamente relacionadas con el ejercicio del mismo, en atención a
su contenido y finalidad, inscritas en la razón de ser constitucional del
derecho”. Ahí “la intervención penal debe superar los filtros que establece el
principio de proporcionalidad y, en especial, la doctrina del efecto
desaliento. Pues no es suficiente constatar que la acción sobrepasa el ámbito
de la protección constitucional del derecho, porque entre lo protegido y lo
punible hay zonas intermedias que pueden ser reguladas por el derecho público o
privado sin necesidad de intervención penal, la última razón, según señala la
jurisprudencia constitucional (…). Hay que observar que analizamos conductas
que suponen el ejercicio de los derechos, por lo tanto, nos movemos en la
praxis de la libertad de expresión y del derecho de manifestación, de derechos
en acción se trata, que siempre se presentan en la esfera pública en conflicto
con otros bienes e intereses, en una tensión donde la medida de lo admisible y
el significado de la transgresión es siempre discutible, la delimitación de lo
normal frente a lo abusivo se hace muchas veces mediante una delgada línea,
inevitablemente con criterios oportunistas. Cierto exceso, posiblemente, es
consustancial al ejercicio del derecho de manifestación en una sociedad abierta
y compleja”.
(xx)
“Por lo tanto, resulta necesario diferenciar el abuso en el ejercicio del
derecho de su relevancia penal y, para ello, atender a las circunstancias de
los hechos y a la intensidad del exceso, así como la vinculación o distancia de
la conducta respecto al contenido y fines del derecho”[3].
(xxi)
“La mayoría de las conductas probadas que se atribuyen en la sentencia a alguno
de los acusados consistieron en participar en la manifestación, permaneciendo
en el lugar -acotado por la autoridad gubernativa, mediante el cierre de las
puertas de acceso al parque que rodea la sede del Parlament, y delimitado en
concreto por la acción de los agentes que intervenían secuencialmente,
desplazando a los grupos de manifestantes-y encontrándose con alguno de los
parlamentarios (…) Respecto a todos ellos solo podemos afirmar su presencia en
el lugar por donde los diputados se vieron obligados a transitar para acceder
al Parlament y en algún caso la confrontación con ellos. Todos ejercieron el
derecho fundamental de manifestación, sin que pueda imputárseles acto alguno
que pudiera significar un exceso o abuso”.
“Otras
conductas pudieran tener un significado añadido. Así, el Sr. Jeronimo Urbano se
interpuso delante de los parlamentarios Sr. Torcuato Ignacio y Sr. Gaspar
Romulo con los brazos abiertos, para impedirles el paso; posteriormente, siguió
al segundo cuando buscaba una vía alternativa, levantando los brazos y moviendo
las manos, al tiempo que gritaba las consignas de los manifestantes. La Sra.
Isabel Filomena siguió también al diputado Gaspar Romulo con los brazos en
alto, repitiendo los lemas de la manifestación. El Sr. Ildefonso Valeriano
exhibió una pancarta ante los diputados Sr. Matias Teofilo y Sr. Eugenio
Octavio, invitando a otros manifestantes a hacer una barrera para que no
pudieran pasar, siendo respondido que había que dialogar. Son acciones que
deben contextualizarse en la propia dinámica de la manifestación. Se encuentran
singularmente vinculadas al ejercicio del derecho de manifestación en los
términos en los que había sido convocada: las conductas tuvieron lugar en el
tiempo y espacio de la protesta, estaban destinadas a reivindicar los derechos
sociales y los servicios públicos frente a los recortes presupuestarios y a
expresar el divorcio entre representantes y representados; fueron actos de
confrontación con los parlamentarios, inevitables en el modo que la autoridad
gubernativa había planteado el ejercicio del derecho”.
(xxii)
En cuanto a las acusaciones por delito contra la inmunidad de los
parlamentarios (artículo 498 del Código Penal), “la misma exigencia del
principio de proporcionalidad demanda que toda conducta fuere idónea para
impedir asistir a la reunión o coartar la libre voluntad del parlamentario. En
este punto cabe reseñar que dicha idoneidad lleva implícita la gravedad de la
acción, en consideración a la circunstancia y condición del sujeto pasivo, un político,
persona pública que ejerce uno de los poderes del Estado, habituado a adoptar
decisiones bajo la ética de la responsabilidad, hecho a la crítica, al
conflicto y la presión de los medios y de la opinión pública”.
“Las
acciones que hemos identificado -con criterios estrictos de una normalidad
planteada como modelo fuera del conflicto- con un cierto significado de exceso
o abuso del derecho de manifestación consistían, según hemos dicho, en ponerse
delante de los diputados con los brazos abiertos o caminar detrás de ellos con
los brazos en alto, al tiempo que se coreaban las consignas sobre el recorte
presupuestario o la falta de legitimidad de la representación que ostentaban.
Desde luego, son conductas íntima e inequívocamente conectadas con el derecho a
la protesta que allí se ejercitaba. Entendemos que formalmente esas conductas
pudieran parecer como coactivas; pero materialmente carecían de la idoneidad
necesaria y de la entidad suficiente como para ser consideradas típicas”.
(xxiii)
La doctrina del efecto desaliento juega como “pauta del juicio de
proporcionalidad cuando se afectan derechos fundamentales” y despliega sus
efectos en este caso, porque “la sanción penal que no tuviera en cuenta que los
acusados cuyos actos analizamos ejercían un derecho fundamental, enviaría un
mensaje de desincentivación de la participación democrática directa de los
ciudadanos en las cosas comunes y del ejercicio de la crítica política”. Así
pues, “[l]a prohibición de exceso aconseja una interpretación estricta del tipo
penal ante una acción íntimamente relacionada, por su contenido y fines, con el
ámbito constitucionalmente protegido del derecho fundamental, dejando fuera de
lo prohibido conductas de escasa lesividad, que carecen de la capacidad
suficiente como para comprometer el bien jurídico, ya que no tenían idoneidad
para impedir a los diputados la asistencia a la reunión del Parlament o para
coartar, siquiera influir, su libertad de opinión o de voto”.
5. Ciertamente, esa argumentación de la
Audiencia Nacional en la sentencia de instancia es peculiar, si bien no
desentona del tipo de enigmáticas metafísicas que impregnan la actual
jurisprudencia de tantos tribunales, incluidos los penales. Veamos esto
brevemente.
a) Hay una
confusión notable entre el contenido esencial de un derecho fundamental y la
proporcionalidad de su ejercicio. Pero, por definición, el ejercicio de un
derecho fundamental que cae dentro de lo que es su contenido esencial no puede
ser desproporcionado. No verlo así implica que caben casos en que el ejercicio
de lo que indubitadamente es el contenido esencial de un derecho fundamental
pueda ser restringido en virtud del mismo principio de proporcionalidad.
b) El
lenguaje de la proporcionalidad deja en segundo plano la cuestión que
verdaderamente importa en este tipo de casos: la de si, dándose la acción
típica, falta la antijuridicidad por concurrir la eximente de ejercicio
legítimo de un derecho (artículo 20, 7º del Código Penal). Lo que haría, así,
legítimo el ejercicio de un derecho no es que la acción cumpla con los
elementos definitorios de tal derecho y su ejercicio, sino que resulte
“proporcionado” o no “proporcionado” castigarla penalmente. De tal manera, los
límites de la antijuridicidad de la acción se tornan fluctuantes y su
determinación será puramente casuística. En otras palabras, no se cuenta con la
eximente cuando se ejerce legítimamente un derecho, sino cuando concurren en
las circunstancias del caso razones suficientes para rechazar el castigo por
esa acción. En consecuencia, concurrirá la eximente en casos en que no se trate
del ejercicio legítimo de un derecho, sino de ejercicio ilegítimo, pero
habiendo buenas razones para excluir la punición de ese comportamiento
penalmente típico. Entre la regla (que las acciones subsumibles en el tipo
penal T son delito y como tal deben castigarse) y la excepción (que la
responsabilidad penal se exonera si se da la causa de justificación E) se
inserta un elemento imprevisto y sorprendente: aun no concurriendo la causa de
justificación E (ni ninguna otra causa de justificación prevista) la regla
puede ser excepcionada. ¿Cuándo? Cuando, pese a concurrir todos los requisitos
para la imposición de la pena por el correspondiente delito y no darse causa de
justificación, la imposición de la correspondiente pena resulte desproporcionada en cuanto carga o traba
para el derecho fundamental en cuestión; por ejemplo, porque tendrá un efecto
de desaliento para otros sujetos que en el futuro se planteen el ejercicio de
ese derecho.
Con esto
último hallamos otro aspecto curioso, una nueva inversión del razonamiento. En
lugar de pensar en el “desaliento” que la pena está llamada a producir en
quienes puedan verse tentados para ejercer ilegítimamente el derecho de marras,
es decir, para rebasar los límites de su ejercicio legítimo y en perjuicio de
otros derechos de otros, se toma en cuenta ese efecto de “desaliento” que puede
la pena tener sobre quienes quieren ejercer el derecho legítima o
ilegítimamente, y todo ello por la importancia abstracta o genérica de ese
derecho de referencia. Se acaba, así, en una especie de ponderación entre la
ilegitimidad de la vulneración del bien jurídico que el correspondiente delito
protege y la legitimidad de un derecho fundamental en sí y que, sin embargo, en
el caso no se ha ejercido legítimamente.
c) Entre los
propios derechos fundamentales se señala una relación que podríamos por
analogía denominar como de dinámica de fluidos. Por un lado, cuanta mayor sea
la dificultad para su legítimo ejercicio, menores son los requisitos para la
legitimidad de tal ejercicio. Por otro lado, cuantos más obstáculos encuentre
el ejercicio legítimo de un derecho, mayor deberá ser la tolerancia con la
vulneración de otros derechos, al menos en lo que tiene que ver con la
protección penal de tales derechos en cuanto bienes jurídico-penales de los
correspondientes delitos. No hay vía más expedita para la plena y radical
politización de la jurisprudencia penal.
Ilustremos
lo anterior con un ejemplo caricaturesco o de reducción al absurdo. Supongamos
que cierto grupo social se topa con serias dificultades para hacer oír sus
opiniones y demandas, tal vez porque los medios de comunicación están
enteramente en manos del grupo opuesto, que sistemáticamente margina a los de
ese otro. Un comando salido de ese grupo discriminado me secuestra a mí y
aprovecha el eco mediático de la noticia para exigir que, a cambio de mi
liberación, se lea en todas las radios y televisiones un comunicado que
contiene sus quejas y reclamaciones ante la situación inicua que ese grupo
vive. ¿Consideraríamos que, aun cuando no se trate de un ejercicio legítimo de
la libertad de expresión, no procede la condena penal de los autores de mi
secuestro, dada la importancia de la libertad de expresión como derecho igual
de los ciudadanos y ante las trabas que los de aquel grupo encuentran para
hacer que oiga la sociedad sus opiniones y reivindicaciones? Y, por cierto,
¿qué hay de mi derecho a la libertad, amparado como bien jurídico-penal por la
norma que tipifica el secuestro como delito?
En mi
opinión, o es típica la conducta o no lo es; y si lo es, o es antijurídica
porque no concurre causa de justificación tasada o concurre tal causa y no es
antijurídica, procediendo entonces la absolución. Cuando la causa de
justificación es esa de ejercicio legítimo de un derecho, o damos
caracterizaciones generales y universalizables del ejercicio del derecho de que
se trate o nos abocamos, en lo penal también, a un radical casuismo y una
sorprendente y revolucionaria justicia penal del caso concreto. Lo penal y su
precisión y taxatividad se difumina en un mar de ponderaciones y
proporcionalidades que conducirán a que pueda haber condenas allí donde las
causas de justificación claramente concurren y absoluciones allá donde no hay
tales causas de justificación pero no parece conveniente ni proporcionado el
castigo legalmente previsto, a la luz de los valores que se quieran considerar.
d) En el
razonamiento de la Audiencia Nacional se insinúa una confusión entre fines y
medios y terminan los fines por justificar los medios. Primero se recalca la
importancia del derecho fundamental de reunión y manifestación. Como si en
verdad fuera tan relevante destacar que cualquier derecho fundamental es,
precisamente, “fundamental”. Después se explica que hay un derecho fundamental,
el de libertad de expresión, en cuanto medio de las personas y grupos para
exponer sus ideas y defender sus intereses en la esfera pública, que está
resultando restringido para determinados grupos vulnerables por causa de la
propiedad privada de la mayoría de los medios de comunicación y el partidismo
de los medios de titularidad pública. Y a partir de ese diagnóstico se concluye
que semejante restricción de la libertad de expresión debe ser compensada o contrapesada
con la admisibilidad del exceso en el ejercicio del derecho de reunión y
manifestación. De nuevo aquello que denomino dinámica de fluidos
iusfundamentales: la deficiente protección de la libertad de expresión se
compensa con la justificación del exceso en el ejercicio de la libertad de
manifestación y por los efectos “expresivos” de tal exceso. Vendría a ser, mutatis mutandis, como si, en una
hipotética situación inversa, ante las restricciones que se aplicasen a la
libertad de reunión y manifestación se juzgase que cabe compensar dichas
restricciones permitiendo abiertamente el insulto y la calumnia, ejercicios de
la libertad de expresión que se tildarían de “excesivos”, pero que no
constituirían delitos, en virtud de ese juego retorcido y curioso del principio
de proporcionalidad.
e) ¿Estaría
la Audiencia Nacional haciendo un ejercicio de uso alternativo del derecho?
Podría pensarse así. Su veredicto sobre la realidad social y política española
del presente apenas podría ser más rotundo. Derechos como el de libertad de
expresión son reducidos a su mínima plasmación por la acción combinada de la
propiedad privada de la mayoría de los medios de comunicación y el partidismo
desaforado de los públicos; los partidos políticos traicionan al electorado
porque cuando acceden al gobierno hacen recortes en recursos y derechos
sociales, recortes que no habían anunciado en sus programas; el Derecho penal
amenaza con convertir en delictivas las acciones que constituyen explicable
reacción ante tanta opresión de los derechos y semejante pauperización de
muchos ciudadanos. Los jueces penales, entonces, deben obrar como contrapeso frente
a tanta perversión o degeneración de lo político y lo gubernamental, justamente
a base de darle un abierto cariz político a sus decisiones y de forzar los
conceptos y las interpretaciones cuanto sea necesario para dicho fin político y
“alternativo”.
Ante ese diagnóstico
que de la situación política hace la Audiencia Nacional, habría que preguntarse
varias cosas. Una, si en verdad en los medios de comunicación opera esa
exclusión de la voz de las personas y grupos socialmente más desfavorecidos y
perjudicados por los recortes en derechos sociales y servicios públicos; dos,
si la transmisión de las protestas legítimas y, al parecer, sistemáticamente
ocultadas en los medios tiene su cauce adecuado en los “excesos” en el
ejercicio de derechos como el de manifestación y si no ocurrirá exactamente lo
contrario, es decir, que resulte socialmente deslegitimado el mensaje de
protesta como consecuencia de esas maneras en que se expresa. Si algo de esto
último hubiera, escaso favor le estaría haciendo la Audiencia Nacional a la
libertad de expresión de tales grupos oprimidos al legitimar penalmente el
“exceso” en el ejercicio de la libertad de reunión y manifestación.
f) Llamativa
es también la sutil manera de cargar responsabilidad sobre el Estado. A juicio
de la Audiencia, es plenamente legítimo que los manifestantes formen piquetes,
buscando “un espacio de confrontación física y simbólica” con los
parlamentarios, piquetes cuyo cometido puede ser el de ubicarse en la puerta
del Parlamento para evitar la entrada de los parlamentarios. Esos piquetes, al
parecer, serían aquí legítimos, aun cuando su finalidad patentemente se oponga
al artículo 498 del Código Penal, que tipifica como delito el impedir mediante
fuerza, violencia, intimidación o amenaza grave a parlamentarios la asistencia
a reuniones de la cámara legislativa. Pero, con ser legítimos los piquetes así
conformados, el Estado estaría llamado a poner los medios para que no consumen
sus propósitos, en este caso los de impedir el acceso de los diputados al
Parlamento de Cataluña. Puesto que la ley permite al Estado tomar las
correspondientes medidas, si no lo hace abocará a los propios piquetes a alcanzar
el contacto físico que buscaban y, de tal modo, quedará desprotegido el
mismísimo derecho de reunión. Curiosísimo razonamiento. Al final resulta que el
pretendido encuentro de los manifestantes o sus piquetes con los diputados se
consumó, pero no cabe reproche ni puede haber delito porque el Estado no puso
los medios para frustrar tal encuentro físico. Es legítimo que los
manifestantes quieran impedir el paso de los parlamentarios, pero si lo
consiguen será por culpa de la imprevisión del Estado y no podrán esos hechos
constituir delito, aunque encajen a la perfección en la dicción del artículo
498 y el ejercicio del derecho de reunión y manifestación acabe resultando
“excesivo”.
g) Para la
teoría del derecho y de los derechos son todo un hallazgo las “zonas
intermedias” entre el ejercicio legítimo de un derecho y el ejercicio no
legítimo pero que penalmente excusa de la responsabilidad penal como si fuera
legítimo. Se vuelve trimembre la clasificación que parecía dual. A las
alternativas que pensábamos, las de ejercicio legítimo (causa de justificación
penal) versus ejercicio no legítimo
de un derecho (no causa de justificación penal), se agrega una tercera, la del
ejercicio abusivo o excesivo del derecho, pero que sí excusa de responsabilidad
penal. Al mismo tiempo, mientras que para la aplicación o la inaplicación de la
eximente de ejercicio legítimo de un derecho (artículo 20, 7º del Código Penal)
jugaría un razonamiento de tipo subsuntivo, en este sorprendente territorio
intermedio o tierra de nadie se aplicará el principio de proporcionalidad. Que
se aplique el principio de proporcionalidad supone que la solución sobre si el
comportamiento es penalmente sancionable o no en el caso concreto ya no depende
de una descripción típica del delito y de la causa de justificación y del
contenido del derecho al que esa causa de justificación respectivamente remita,
sino de un análisis de las circunstancias y el contexto del caso. Por ejemplo,
y como en este mismo supuesto comprobamos, el que las acciones de impedir que
los diputados accedan al Parlamento sean o no antijurídicas no depende del
contenido estable o definido del derecho de reunión y manifestación, sino de
las circunstancias políticas del momento: que los medios de comunicación sean
mayoritariamente privados y los públicos apliquen estrategias informativas
partidistas, que haya habido recortes sociales, que los partidos no se
comporten en el gobierno con lealtad a sus programas electorales, etc. También
el Derecho penal se vuelve dúctil y muy casuístico por ese camino, más etéreo
que sólido, más indeterminado que previsible.
Téngase en
cuenta también que no estamos hablando de una sentencia del Tribunal
Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad del tipo penal en
cuestión, sino de una sentencia de la jurisdicción penal que absuelve porque
considera desproporcionado castigar el comportamiento que pueda corresponderse
con la descripción del tipo penal, y que no se afirma como ejercicio legítimo
del derecho de reunión y manifestación, sino abusivo o “excesivo”
(¿desproporcionado?). Se ha dado, así, con el camino para excepcionar
tranquilamente la imposición de pena para la conducta encuadrable bajo el tipo
penal y para la que no concurre causa de justificación; es cuestión de tiempo
el que algún tribunal penal se anime a dar el paso siguiente, el de castigar la
conducta para la que sí concurra con toda claridad eximente, con el mismo
argumento de que resulte desproporcionada la impunidad de esa conducta en las
peculiares circunstancias del caso concreto y de su contexto social y político.
Lo difícil no es abrir ese tipo de puertas, sino cerrarlas.
h) Y todo
para qué. Acaba la Audiencia Nacional afirmando que aunque “formalmente esas
conductas pudieran parecer como coactivas”, “materialmente carecían de la
idoneidad necesaria y de la entidad suficiente como para ser consideradas
típicas”. Acabáramos. Si no hay acción típica, no hay delito. Sobra, pues, toda
divagación sobre la concurrencia o no de causa de justificación. Ahora las
piezas encajan al fin, pero de otra forma: las anteriores apreciaciones sobre
la importancia del derecho y de su ejercicio en la actual coyuntura iban
dirigidas a justificar una interpretación restrictiva del tipo penal. Lo
podrían haber aclarado mucho antes. Pero si lo dirimente es la interpretación
del tipo penal del artículo 498, ¿a qué viene y para qué vale tanta alusión al
principio de proporcionalidad? Posiblemente, para lo habitual: para no tener
que abordar una justificación seria, rigurosa y general de esa interpretación
aplicada a dicho artículo. En estos tiempos, siempre que un tribunal no quiere
argumentar la interpretación rectora de su fallo, se pone a hablar de hechos y
circunstancias del caso y dice que aplica el principio de proporcionalidad y
que pondera. Así es como se va imponiendo, paso a paso y en los más variados
ámbitos, la actual jurisprudencia, esencialmente desproporcionada (en el
sentido de carente de proporción o metro preestablecido y cognoscible) y cada
día más reñida con la seguridad jurídica.
6. En su sentencia, el Tribunal Supremo
embrolla todavía más la situación y añade oscuridad metodológica a la ya muy
notable oscuridad metodológica de la Audiencia Nacional. Pronto se deja ver en
toda su intensidad la actual obsesión de nuestros magistrados con la dichosa
ponderación. Interpreta el Tribunal Supremo del siguiente modo la posición de
la Audiencia Nacional: “La línea argumental que anima la sentencia recurrida,
concluye con un juicio de ponderación de los bienes y derechos en conflicto que
proclama la escasa lesividad de las acciones imputadas a los acusados y, al
propio tiempo, la concurrencia de una causa de justificación amparada en el
ejercicio legítimo de un derecho, tal y como se establece en el artículo 20.7
del Código Penal. La absolución resulta obligada con el fin -se razona- de
evitar lo que los Jueces de instancia denominan ´el efecto desaliento`".
¿Fue ese el juicio de ponderación?
No estamos seguros. Pero, sea como sea, para qué ponderar si se afirma que
concurre la causa de justificación del artículo 20.7º? ¿O acaso cabría que
concurriera y que a base de ponderar concluyéramos que habría que castigar de
todos modos?
El Tribunal Supremo casa la
sentencia de la Audiencia Nacional, condena por delito del artículo 498 y
fundamenta también con a base de ponderación. Si en el caso de la referida
sentencia de la Audiencia Nacional nos quedábamos sin saber qué era exactamente
lo que se ponderaba o balanceaba, lo que el Tribunal Supremo nos dice ahora es
que la Audiencia Nacional no ponderó lo que debía ni como debía. Y, en efecto,
una de las claves de la famosa ponderación es que cada uno elige lo que quiere
poner en cada platillo de la balanza, en función de cuál desea que sea el
derecho o principio ganador y cuál el perdedor.
Según el Tribunal Supremo, la
ponderación, en el caso de autos, tiene que darse entre el derecho de reunión
(y el de libertad de expresión a él anejo) y el derecho de participación
política de los ciudadanos a través de sus legítimos representantes en el órgano
legislativo. Dado que el caso se plantea ahora como de conflicto entre esos dos
derechos, y puesto que no lo había presentado así la sentencia de instancia,
quedan descontextualizadas y faltas de aplicación al caso las sentencias del
Tribunal Constitucional que la Audiencia Nacional había citado como precedentes
y como base de su doctrina, y así lo hace ver el Tribunal Supremo. Se insiste
en que en la resolución de instancia no se encuentra ni rastro de la
“argumentación ponderativa singular” entre libertades de expresión y reunión,
por un lado, y derecho de participación, por otro. Y, en efecto, no hay tal ponderación
en la decisión del Tribunal a quo, por la sencilla razón de que no se
planteó el caso como de conflicto entre esos derechos.
Aparece en escena el artículo 23 de
la Constitución, que abarca tanto “el derecho al acceso a las funciones y
cargos públicos en condiciones de igualdad”, como “la necesidad de que los
representantes designados puedan permanecer y ejercer libremente sus cargos”.
Al obstaculizar el ejercicio de las funciones de los parlamentarios se
obstaculiza el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos a
través de sus representantes.
Podríamos entender cabalmente que lo
que el Tribunal Supremo está haciendo es justificar una cierta interpretación
extensiva o, al menos, no restrictiva del artículo 498 del Código Penal, en virtud
de la gran importancia del bien protegido por ese tipo penal, que viene a ser,
a fin de cuentas, nada menos que uno de los componentes básicos del derecho de
los ciudadanos a su participación política en democracia y a través de sus
representantes libremente elegidos. Hasta a los valores superiores del artículo
1 de la Constitución, y en especial al pluralismo, apela el Tribunal para respaldar
esa interpretación suya. Pero, entonces, ¿para qué hablar de ponderación?
Bastaría decir que no puede ser ejercicio ilegítimo del derecho de reunión y
manifestación el que viniera a dañar gravemente la sustancia misma del derecho
de participación política. No en vano, y a fin de cuentas, hasta la sentencia
de instancia había afirmado que, como ejercicio del derecho de reunión y
manifestación, las acciones enjuiciadas resultaban un tanto excesivas o
abusivas.
Restablezcamos nosotros la auténtica
índole del caso y de lo que para el caso viene a cuento. Hay una acusación por
delito contra la inmunidad de los parlamentarios, de conformidad con el
artículo 498 del Código. Las defensas alegan la concurrencia de la causa de
justificación del artículo 20.7º, en su variante de ejercicio legítimo de un
derecho. Tal derecho en cuestión sería el de reunión y manifestación (artículo
21 CE). La sentencia de instancia divaga grandemente, pues no se anima a
mantener con todas las palabras que lo acontecido y juzgado suponga un
ejercicio legítimo de tal derecho. Así que la sentencia de instancia explica
que no es legítimo del todo el ejercicio de ese derecho, sino más bien excesivo
o un tanto abusivo, pero que no se debe punir porque entonces se fomentará un
“efecto desaliento” en el ejercicio de dicho derecho, tan necesario en estos
tiempos de injusticia y ostracismo de los oprimidos. No llegamos a saber si se
ponderó o no se ponderó, pero parece que aquella es la solución que respalda el
principio de proporcionalidad bien aplicado, ponderando, intuyendo o como sea
que se haya averiguado qué es lo proporcional en el caso.
En la sentencia suya, el Tribunal
Supremo sí que pondera, pero no sabemos muy bien por qué. El argumento esencial
de esta resolución se halla en la afirmación de que la lectura de los hechos
probados “evidencia, sin duda, que algunos de los partícipes en los incidentes
desarrollados durante los días 14 y 15 de junio, a raíz de la concentración
convocada ante el Parlament de Catalunya, incurrieron en el delito previsto en
el artículo 498”, que es un delito de tendencia. Que, como delito de tendencia,
el delito se consuma, parece obvio, según la sentencia, vistos los hechos y el
fin con el que se realizaron, fin que ya quedaba bien patente en el tenor mismo
de la convocatoria (“Paremos el Parlamento. No permitiremos que aprueben
recortes”). Afirma el Tribunal que es claro el “juicio de subsunción”. Además,
y en contra de lo insinuado en la sentencia de instancia, “el juicio de
tipicidad no se ve alterado por el mayor o menor acierto de los agentes de la
autoridad en el momento de fijar los perímetros de seguridad que podría haber
aconsejado la aglomeración de ciudadanos en las inmediaciones del Parlament”.
En opinión del Tribunal, según los
hechos probados “la lesión del bien jurídico -el normal funcionamiento del
órgano parlamentario- se dibuja con absoluta nitidez”. Uno por uno repasa la
sentencia el comportamiento de los acusados y su encaje nítido bajo el delito
del artículo 498. A lo largo de ese repaso y para uno u otro acusado, insiste
nuevamente en que “el juicio de subsunción se manifiesta con absoluta nitidez”.
¿Dónde estuvo la ponderación del
Tribunal Supremo y en qué consistió? Sienta, paso a paso, que las conductas
examinadas son plenamente subsumibles en el tipo el artículo 498. Quedaría por
ver si, con todo, es aplicable la eximente de ejercicio legítimo de un derecho.
Lo niega el Tribunal. ¿Con qué argumento? ¿Acaso con el de la ponderación? Eso
parece, pero de una ponderación metódicamente llevada, paso a paso, no
encontramos huella en la sentencia. Solamente se dijo aquello que ya se ha
reseñado, que no puede ser ejercicio legítimo del derecho de reunión y
manifestación el que implique tan grave atentado al derecho de participación
política, derecho que constituye el bien jurídico que el artículo 498 del
Código Penal ampara. Pero eso no es ponderar y más si consideramos que, como el
mismo Tribunal a quo admitía, el ejercicio de la libertad de reunión, antes
que legítimo, resultaba en el caso “excesivo” o con un componente de “abuso” de
ese derecho.
¿Ponderan? No, dice que ponderan.
¿Por qué? Una vez más para no tener que explayarse sobre lo más difícil, sobre
la naturaleza jurídica del delito en cuestión, sobre las modalidades posibles
de su comisión y sobre la interpretación del tipo penal del artículo 498.
Sinteticemos las acciones de cada
concreto condenado, tal como la sentencia misma las describe, de conformidad
con la declaración de hechos probados en primera instancia:
- Marco Antonio le pintó por la
espalda la chaqueta a una diputada, valiéndose de un spray. Pero, según la
sentencia que vemos, “Marco Antonio es (…) uno de los manifestantes que quiere
paralizar el Parlamento impidiendo la aprobación de lo que considera recortes
presupuestarios”. Así que, por eso, su acción sería típica a tenor del referido
artículo 498. En palabras del Tribunal “entendemos que el acusado no hizo sino
ejecutar una acción que es la concreción exacta del fin colectivo perseguido
por los manifestantes”. Basta ver el lema de la convocatoria para conocer la
intención de los participantes, Marco Antonio entre ellos.
- Edemiro, según los hechos probados
“se interpuso con los brazos en cruz ante los parlamentarios (…) y siguió al
diputado autonómico Sr. Luis Pablo con las manos alzadas, gritando las
consignas de la reunión”. Ya estamos al corriente de que el delito sobre el que
se debate es descrito en el artículo 498 del Código Penal como empleo de la
fuerza, violencia, intimidación o amenaza grave para impedir a un parlamentario
la asistencia a una reunión de la cámara legislativa. ¿Se cumple con esa
descripción cuando el acusado no se interpone ante el diputado, sino que lo
sigue con las manos en alto y gritando? Según el Tribunal, sí, pero por razón
del “entorno tumultuario” en el que ocurrían cosas tales como que a un diputado
alguien (no Edelmiro, ciertamente) le arrebató un bolso, a otros les impidieron
el paso (pero no se lo impidió Edelmiro, eso no) o sobre las ropas de otros algún
manifestante (no Edelmiro) derramó “algún líquido”.
- Estela persiguió a un diputado
“con los brazos en alto, moviendo las manos, coreando consignas de la
manifestación”. Esa conducta supondría acoso al representante de los ciudadanos
y, en suma, Estela “ejecuta su particular aportación al acto colectivo de
obstaculización de las tareas parlamentarias”, contribuyendo, el igual que
Edelmiro, “a reforzar la violencia e intimidación sufrida por los Diputados
autonómicos Iván y Luis Pablo, impidiéndoles el normal desarrollo de sus
respectivas funciones representativas”.
- Leopoldo “sabe que está acosando a
dos Diputados, en unión de otras personas que no han sido identificadas”, “pide
expresamente que se les impida el paso” y “para rubricar la motivación de sus
actos”, exhibe una pancarta. Se añade que “los dos Diputados, después de un
altercado con otras personas no identificas, piden amparo a los agentes
de policía. Sólo el traslado en helicóptero hizo posible que ambos
representantes pudieran llegar al Parlament”. El subrayado es nuestro y vale
para resaltar que no consta ni que fuera Leopoldo el que impidiera el paso a
los parlamentarios, ni el que tuviera el altercado con ellos. Leopoldo sabía,
sí, en qué acción colectiva participaba y cuáles eran los objetivos de esa
acción. Pero de su conducta en concreto, consta nada más que exhibió una pancarta,
ni siquiera que con ella cerrara el paso a los diputados ni cosa por el estilo.
Para el Tribunal “[e]l juicio de subsunción se manifiesta con absoluta
nitidez”. El juicio de subsunción bajo el delito del artículo 498 del Código.
Por esto: porque el acusado “se vale de la atmósfera de coacción ejercida por
otras cien personas, cuya identidad no ha quedado acreditada, y pide a otros
manifestantes que obstaculicen el paso de los Diputados Raimundo y Baltasar
para que, por su obligada ausencia, no puedan votar. El desenlace no es otro
que la necesidad de sobrevolar en un helicóptero los obstáculos creados por los
manifestantes”. Sería muy interesante analizar ese razonamiento desde el punto
de vista de la relación causal entre la conducta de Leopoldo y el acaecimiento
del daño al bien protegido por el tipo penal que se le aplica.
- Eugenio, con la misma finalidad
que los anteriores, “empeñó sus esfuerzos en que el Diputado Romualdo no
accediera al Parlament”, concretamente por estar entre los que rodeaban al
representante popular con las manos abiertas y los brazos en alto, pero
“siempre a su espalda”. Era uno de los que lo rodeaban por detrás para que no
avanzara hacia adelante, como se ve.
- También Rosario, Tomás y José Luis
entorpecieron el libre tránsito de un diputado que se dirigía al Parlament.
Están en el grupo de personas que se
interponen en su camino, lo interpelan y lo obligan a escuchar sus razones
hasta que “agentes de policía acompañaron al diputado para que superara a los
manifestantes. No consta que fuera agredido, ni empujado”.
Esos son, en lo esencial y sin
hurtar detalles relevantes, los motivos que el Tribunal alega para justificar
la condena de todos los mencionados como autores del delito en cuestión, el del
artículo 498 del Código Penal en su primera variante (empleo de “fuerza,
violencia, intimidación o amenaza grave para impedir a un miembro (…) de una
Asamblea Legislativa de Comunidad Autónoma asistir a sus reuniones”.
El razonamiento subyacente no es
difícil de captar y se podría resumir según el siguiente esquema: a) por
tratarse de un delito de tendencia, lo comenten todos los integrantes del grupo
de manifestantes o reunidos que comparten esa “tendencia”, es decir, la
finalidad ilícita de la convocatoria, por lo que podría decirse que, pese a
estar autorizada la concentración por la autoridad gubernativa, se trata de una
concentración delictiva; b) cualquiera que, de la forma que sea (por ejemplo,
impidiendo a un diputado el avance a base de situarse detrás de él, no delante),
haya formado parte de esa concentración es reo del delito, haya hecho lo que
haya hecho y por la simple razón de que si estaba allí es porque comparte el
ilícito objetivo común; c) los acusados y condenados son solamente esos porque únicamente de esos
consta en los hechos probados que estuvieran presentes en la reunión y se
comportaran en consonancia con el objetivo aglutinador, pero potencialmente
todos son culpables por estar y por estar para lo que estaban, e idealmente a
todos se les podría haber condenado si de todos constara la identidad y la
presencia[4].
No se antoja fácil una justificación
doctrinal de esa autoría delictiva ni de las peculiaridades de un delito que de
esa manera se comete, aunque se opte por considerarlo delito de tendencia. Tampoco
sería sencillo correlacionar los hechos probados con una bien argumentada
interpretación de la norma. Por eso, según mi tesis, se tira por el camino de
en medio, el de la ponderación. Se dice que se pesaron aquellos dos derechos
(libertad de reunión y manifestación - artículo 21 CE- y participación política
-artículo 23 CE) y que salió mayor el peso del de participación, por lo que no
pueden quedar impunes los comportamientos de los acusados, al margen de que su
subsunción bajo la norma sea más o menos problemática o de cómo deba el
precepto interpretarse para que esa subsunción quepa, y al margen de que otro
día y en otro caso algo diferente el pesaje de esos mismos derechos en
competencia pueda dar un resultado distinto. Como casi siempre en este tipo de
resoluciones ponderadoras, cada derecho tiene el peso que tiene porque el
tribunal de turno dice que lo tiene. De ahí que ponderar sea tan práctico y tan
cómodo. La balanza no se enseña, se indica nada más que el peso, pero no se ve
por ningún lado el “ponderómetro”. Cuando se corrige el “balanceo” del Tribunal
de instancia, se subraya que no pesó como es debido o que no pesó lo debido.
Nuevos derechos o principios aparecen cuando se los necesita y para derrotar a
quien se les mande.
A mi modo de ver, que otras
jurisdicciones se pierdan por esos esotéricos caminos de la ponderación es
altamente preocupante, pero que sean los altos tribunales de lo Penal los que
por ahí se embarquen puede acabar resultando trágico para nuestros derechos
(precisamente) y garantías ante el sistema penal y ante el Leviatán que lo
respalda. Y, entretanto, esa manera de razonar echa por tierra sin piedad
siglos de sutil y aguda dogmática penal y de exigencia a la hora de motivar con
esmero y sin trampa las decisiones judiciales, en particular las penales
condenatorias.
Por cierto, la pena para los ocho
acusados condenados será de tres años de prisión.
* Catedrático de
Filosofía del Derecho de la Universidad de León.
[1]
En su voto particular a la sentencia del Tribunal Supremo, el magistrado
Perfecto Andrés Ibáñez empieza diciendo que su discrepancia de la mayoría
“versa, primero, sobre la forma en que interpreta las consideraciones del
tribunal de instancia expresivas de su punto de vista acerca del modo de operar
con los principios constitucionales e intereses en presencia e implicados en el
caso de que se trata”.
[2]
En verdad, el lenguaje de la sentencia de la Audiencia Nacional es un tanto
equívoco en este punto: “Porque la
dimensión objetiva del derecho fundamental y su carácter de elemento esencial
del orden jurídico obliga a los poderes públicos a tener en cuenta su contenido
constitucional, para impedir reacciones que supongan un sacrificio innecesario
o desproporcionado, o que disuadan o desalienten su ejercicio (STC 185/2003 (RTC 2003, 185), Fj 5). Por lo tanto, el tribunal debe
atender con carácter prioritario al contenido constitucionalmente protegido del
derecho”.
[3]
En este punto, sigue así el razonamiento de la sentencia de la AN: “El juez no
puede ´reaccionar desproporcionadamente frente al acto de expresión, ni
siquiera en el caso de que no constituya legítimo ejercicio del derecho
fundamental en cuestión y aun cuando esté previsto legítimamente como delito en
el precepto penal` (STc 110/2000 (RTC 2000, 110), Fj 5). La STc
104/2011, que hemos citado, estimó el amparo y anuló la sentencia condenatoria
por delito de desobediencia contra la demandante, miembro del comité de huelga
de los trabajadores de un Ayuntamiento, que había allanado el despacho de un
concejal, le había impedido que recibiera a unas personas que tenían cita con
una funcionaria que ejercía su derecho de huelga, y se había resistido a
atender a la orden para que abandonara la dependencia. ´El contexto
huelguístico, los hechos acaecidos y la función de la recurrente en esa
concreta huelga, obligaban así a encuadrar la desobediencia en el marco objetivo
del derecho fundamental` (Fj 8). De tal manera, la conexión de la conducta
imputada con el derecho fundamental determinaba, a juicio del Tribunal
Constitucional, que ´la imposición de una sanción penal a la misma constituya
una reacción desproporcionada, vulneradora del derecho a la legalidad penal (art.
25.1 Ce ) por su efecto disuasorio o desalentador del ejercicio de aquel
derecho fundamental`”.
[4]
En su voto particular, escribe el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez que el del
artículo 498 “[s]e configura como un tipo delictivo generalmente caracterizado
como de peligro abstracto. Por tanto, aplicable ya solo con que se dé el empleo -de alguna de aquellas [fuerza,
violencia, intimidación o amenaza grave]- para
el fin contemplado, con independencia del resultado, en el primer supuesto; o
cuando las formas de comportamiento previstas fueran aptas para ocasionar una perturbación del estado de ánimo del
sujeto, que pudiese incidir en el sentido del voto”. Así que “lo requerido
es que exista ´fuerza, violencia,
intimidación o amenaza grave`, aplicada, además, directa y materialmente sobre
un sujeto o sujetos concretos investidos de aquella calidad”. Concluye el
magistrado discrepante que “[s]ituados en este plano, no cabe afirmar que las
acciones descritas (seguir, interpelar, corear consignas, etc., o manchar la
ropa) (…) y que la sala de instancia consideró impunes a la luz del art. 498
Cpenal, respondan a las exigencias típicas de ese precepto. Ni siquiera por el
hecho de haber tenido lugar en el marco y ambiente de referencia: un dato de
contexto que no pudo transformarlas
al margen de la voluntad de sus autores, hasta el punto de alterar de manera
esencial su naturaleza, inscribiendo en ellas rasgos y un marchamo de violentas
o intimidantes que en sí mismas no tenían”.
Y todavía más: “El hecho de haber participado en la concentración-manifestación
no tiene en sí mismo carácter típico, por falta de encaje en el campo semántico
de cualquiera de los verbos utilizados por el legislador. Por otra parte, la
circunstancia de que un grupo de los que se manifestaron lo hubiera hecho de
forma violenta, incidiendo de este modo (de manera directa e inequívocamente
criminal) sobre alguno de los parlamentarios, no puede convertir en violentos
comportamientos que objetivamente no lo fueron, cuyos responsables
carecieron subjetivamente del propósito de obrar de ese modo, y prácticamente
realizaron acciones ayunas por completo de tal connotación. Por eso, desplazar
sobre ellos la responsabilidad de unas conductas que no cabe atribuirles como suyas
propias, es algo que está reñido con el principio de culpabilidad”.
