Y seguimos ponderando. Respuesta a Luis Arroyo Jiménez

En un interesante comentario a mi texto anterior titulado "Objeción de conciencia y ponderación. Al hilo de un comentario de Julia Ortega" (véase aquí o aquí) dice Luis Arroyo Jiménez lo siguiente: 

"Juan Antonio, los de administrativo nos tenemos que asociar para seguirte el ritmo. Tomo el relevo centrándome en el punto 3.

Para el supuesto a) dices: “Mi pregunta es: ¿qué hay que ponderar ahí? Y mi respuesta, esta: no hay nada que ponderar”. Efectivamente, el juez no tiene aquí que ponderar sino limitarse a aplicar una regla mediante subsunción. Lo que ocurre es que esa regla, que establece que si se dan determinadas circunstancias podrá no cumplirse la obligación, es el resultado de una ponderación de principios. Ponderar es resolver conflictos entre principios mediante la creación de reglas. Si aquí el juez no pondera es porque la ponderación ya se ha realizado. No es que no haya un conflicto entre principios, sino que éste ha sido ya reducido. No es que no haya que ponderar, es que ya se ha ponderado. A estos efectos (no a muchos otros) es irrelevante que la ponderación la haya acometido el legislador o el TC.

El supuesto b) es el problemático. ¿Puede la regla que establece la obligación controvertida ser derrotada por principios (simplificamos, constitucionales) opuestos a los que aquélla sirve? A mi juicio sí, pero los términos dependen de quién haya establecido la regla y de quién pretenda derrotarla.

Si la regla la ha establecido el legislador y el TC considera que no se ha tenido debidamente en cuenta el principio que se opone a su aplicación en un grupo de casos comprendidos en ella, hay que diferenciar, a su vez, dos situaciones: que el TC declare la Ley inconstitucional por no contemplar la dispensa y proceda a declarar su nulidad (esto decía la STS sobre la objeción a educación para la ciudadanía), o que el TC conserve la Ley introduciendo una excepción mediante la restricción del supuesto de hecho de la regla que impone la obligación. Yo no descartaría ninguna de las dos posibilidades. Aunque las etiquetas que aplican los Tribunales pueden ser muy variadas (desde los viejos métodos de interpretación a más recientes principios de interpretación constitucional), en ambos casos el TC estará realizando un juicio de ponderación para corregir el previamente realizado por el legislador. Por lo demás, es obvio que nada impide que el juicio de ponderación se realice mal (como en el caso de la aplicación de la analogía, del principio de especialidad, del criterio de competencia, etc.).

Si la regla ha sido promulgada por el legislador y es el juez ordinario el que se plantea reconocer una dispensa me parece que la respuesta que se deriva de Alexy es razonable: sin negar la posibilidad de tal cosa llegue a ocurrir, ello será en todo caso excepcional porque el principio que justifica la exención habrá de reclamarla con una intensidad tal como para justificar su prevalencia, no sólo frente a los principios sustantivos a los que sirve la norma que impone la obligación, sino también frente a los principios formales que reclaman su cumplimiento incondiconado, como son el principio de legalidad y el principio democrático en el caso de obligaciones legales. Esto es una aplicación de su ley de la ponderación (al igual, por cierto, que lo que dices acerca del efecto marginal que la objeción de conciencia médica tiene respecto del sistema, que es también muy alexyano).

Todo lo anterior debería ir acompañado de muchos matices, como es obvio, pero basta para seguir con esta conversación tan interesante. ¡Y antes de contestar piensa que los de administrativo somos legión! Un abrazo".

 Esta es mi respuesta, para que siga el estupendo debate:

Luis, contesto a tus interesantes observaciones.

1. Afirmas que “ponderar es resolver conflictos entre principios mediante la creación de reglas”. Si ponderar es eso, todos y en todas partes nos pasamos la vida ponderando, no solo legisladores y jueces. Lo único que sucedería es que antes no sabíamos que se llamaba de esa manera lo que hacíamos, o le dábamos otro nombre a esa operación. Esa operación habitualmente ha sido presentada como decidir entre alternativas valorativamente no indiferentes o neutras. También se suele denominar valoración.

Cuando tú o yo tenemos que decidir si a nuestros alumnos les hacemos un examen escrito u oral y consideramos la utilidad docente o las ventajas para el aprendizaje de un tipo u otro de examen, estamos decidiendo valorativamente, estamos eligiendo entre alternativas valorativamente calificadas. Cuando una persona decide si se va a casar con Fulano porque es la persona a la que más ama, o con Mengano, porque es la que asegura una vida más satisfactoria a sus hijos, toma una decisión del mismo tipo. Cuando un legislador opta entre subir un impuesto para que aumentes los ingresos públicos o no subirlo, para que la inversión privada cree más puestos de trabajo, estamos en las mismas. Cuando un juez tiene que decidir si de una norma penal escoge una interpretación que favorece más al reo u otra que llevaría a condenarlo más duramente, tenemos otro tanto. Todas las decisiones de ese tipo pueden reconducirse a o presentarse como resolución de conflictos entre principios. Si yo me planteo una alternativa entre irme esta noche de cena y tertulia con mis amigos o acostarme temprano, para mañana madrugar y trabajar mejor, puedo ver ahí una alternativa entre un principio de cultivo del ocio y el descanso (o del de amistad…) y un principio de laboriosidad. Es más, como candidatos para respaldar unas decisiones u otras pueden concurrir casi siempre varios principios bien heterogéneos.

Si se quiere que ponderación sea algo distinto de valoración o de decisión valorativa, que es de lo que se ha hablado toda la vida, y que la ponderación suponga algún avance para la teoría jurídica (o moral o política…), la ponderación ha de tener una especificidad, especificidad que no aparece en aquella citada definición o caracterización que tú das. En mi opinión, la ponderación, tal como aparece en la actual teoría jurídica y constitucional, tiene o pretende tener su especificidad en la aplicación de un método determinado, marcado por los tres pasos bien explicados por Alexy y por tantos: tests de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Si esos tres pasos suponen un avance tangible o un método más viable y seguro para decidir con verdad o mayor objetividad, o al menos para decidir los jueces, la ponderación es algo que merece su nombre específico y tiene su valor; si no, no. Yo creo que no, pero ahí está el tema en todo caso.

2. Dices que cuando ya hay una regla legal que viene al caso la ponderación ya está hecha por el legislador, y el juez nada tiene que ponderar ahí, pues el conflicto entre principios ya ha sido reducido mediante la regla legislada en cuestión. A esto te observo lo siguiente:

- Yo estoy muy de acuerdo con esa idea. Pero fíjate que si a lo que ha hecho el legislador al decidir el contenido de la norma legal lo llamamos ponderar, el contenido específico de la ponderación se esfuma por completo. El legislador simplemente opta y decide entre alternativas. Su decisión podemos presentarla como opción entre principios alternativos o de muchas otras maneras. El legislador valora un montón de cosas y decide según su “personal” balance. La pretensión de objetividad o verdad es ahí débil, la discrecionalidad es por definición máxima. Y, en efecto, los jueces no están para restringir o sustituir la discrecionalidad del legislador, como corresponde al carácter político del legislador y a su condición de representante de la soberanía popular, y tampoco están los jueces para reemplazar la discrecionalidad del legislador por la suya, según su particular concepción de lo que sea el bien o la justicia o de lo que deban contener los principios constitucionales. Lo que el juez vigila (de modo diferente según cómo sea el sistema de control de constitucionalidad de las leyes) es que el legislador no vulnere patentemente normas constitucionales. Por cierto, eso que hace el juez constitucional frente al legislador es lo mismo que hace el juez contencioso frente a los reglamentos de la Administración, inaplicar y/o anular la norma inferior (el reglamento) que esté en insalvable contradicción con la norma superior.

- Cuando tú y yo sostenemos que nada tiene que ponderar el juez allí donde hay regla legislada aplicable al caso y que da solución al caso no podemos olvidar que no es eso lo que plantean y proponen los defensores duros de la ponderación, en particular los llamados neoconstitucionalistas. Pues ellos dicen que mediante ponderación se puede justificar también la derrota en un caso de la regla preestablecida y bajo la que el caso se subsume sin problema. Ya que, como recuerda Alexy, los principios se ponderan o pesan también contra las reglas y, aunque sea de manera excepcional, el principio puede ganar a la regla (al principio material subyacente y al principio democrático), justificando así que en ese caso se decida contra legem, decisión que, no obstante, será acorde con el ius. Por eso esa teoría de la ponderación es antipositivista, porque parte de que por encima del derecho positivo hay unos principios (expresos o implícitos en la Constitución) con capacidad para enmendar cualquier regla en los casos concretos.

3. Tal vez es lo que tú mencionas al referirte a los supuestos b) de mi texto anterior. No cuando te refieres a que el TC anule por inconstitucional la norma legislada, sino al caso en que el TC introduce una excepción en el alcance de la norma para un tipo de casos, con lo que corrige con su ponderación la previamente realizada por el legislador. No comprendo muy bien a qué tipo de resoluciones del TC aludes. Si se trata de las llamadas sentencias interpretativas del TC, no veo especial problema. Ahí no se enmienda al legislador, sino que se restringen las interpretaciones posibles de su norma, a fin de tener que evitar declararla inconstitucional. Pero ahí nuevamente, cuando hablas del juicio de ponderación que realiza el TC (“el TC estará realizando un juicio de ponderación para corregir el previamente realizado por el legislador”), tu expresión es, creo, perfectamente equivalente a esta otra: “el TC está realizando una valoración (un juicio valorativo) para corregir la previamente realizada por el legislador”. Si ponderar significa lo mismo que valorar, la ponderación no es más que un nombre nuevo para una vieja realidad y, sobre todo, el método de la ponderación desaparece y no es útil, ya que simplemente describe una operación mental (valorar o ponderar, términos sinónimos) y no dice cómo ha de hacerse para que su resultado sea correcto. Esta es la objeción esencial que pongo a tus observaciones.

3. Luego te refieres a la posibilidad de que sea el juez ordinario el que excepcione en un caso la norma legal aplicable al mismo, dices que eso puede razonablemente ocurrir, pero que pasará pocas veces, ya que normalemente vencerá en la ponderación aquella suma de principios que subyacen a la regla (el principio sustantivo que la regla desarrolla y el principio de legalidad o de deferencia con el legislador democrático). Sobre esto yo pienso que el que sean pocas o muchas las ocasiones en que la regla legal (o constitucional; ¿la norma constitucional que abole la pena de muerte no será una regla?) sea derrotada por un principio constitucional expreso o implícito dependerá de los jueces de turno. E insisto ante todo en el peligro. Porque estamos hablando de casos en los que pierde el “principio” de legalidad, casos en los que yo puedo tener un derecho legalmente atribuido y con respaldo constitucional y, sin embargo, se afirma que la ley que me ampara es derrotada y, por tanto, en esa ocasión no debe ampararme.

                Sobre esto remito a mi polémica de hace un par de años con mi colega y gran amigo Manuel Atienza. La Ley Orgánica Penitenciaria (interpretada también por el TC en el sentido que digo) dice que no pueden ser intervenidas, ni siquiera con mandato judicial, las comunicaciones entre los presos y sus abogados, salvo en caso de terrorismo. Garzón ordenó que se grabaran las conversaciones de varios presos de la trama Gürtel y, en aplicación de aquella norma legal (y del derecho constitucional a la defensa en juicio, como parte del debido proceso -art. 24 CE) la Audiencia de Madrid anuló el posible valor probatorio de esas grabaciones, declarándolas ilegales. Pero un magistrado y algún profesor dijeron que se tenía que haber ponderado, dadas las especiales circunstancias del caso (complejidad de la trama, gravedad de los delitos, dificultad para obtener pruebas incriminatorias…), y que el resultado de esa ponderación sería que esas pruebas fueran perfectamente válidas, por constitucionales, aunque formalmente fueran ilegales. El principio que ahí se pretendía aplicar y que ganaba en la ponderación era un principio constitucional implícito, el principio de “eficaz persecución del delito por el Estado”.

                ¿Te refieres tú aprobatoriamente a esas las excepciones o derrotas de la norma legal por los jueces y como resultado de la ponderación en el caso? Imagino que no, pero da la impresión de que sí. Si son ese tipo de excepciones las que se admiten, vuelvo a lo que decía en mi texto anterior: ya no tenemos derechos firmemente reconocidos, sino derechos sometidos siempre a una especie de condición suspensiva: yo tengo el derecho D en todo caso en que concurra, sí, pero a condición de que en ese caso no pierda D ante un principio que se traiga a colación y que puede ser incluso un principio constitucional de los llamados implícitos.

                Yo no quiero vivir en un Estado así. Y estoy seguro de que tú, querido Luis, tampoco. Así que tendremos que me temo que tendremos que seguir unos y otros con este tipo de debates durante un tiempo. Y que seguiré disfrutando de este diálogo con la legión de buenos administrativistas seducidos por Alexy y otros muy tentadores iusmoralistas.