Nota para la nueva edición de "Teorías de la tópica jurídica"

Gracias a la generosidad de mi amigo Pedro Grández, la editorial Palestra va publicar una nueva edición de mi primer libro, "Teorías de la tópica jurídica". A petición del editor, he escrito una nota para abrir esta edición nueva, nota que provisionalmente comparto aquí. 

NOTA PARA LA NUEVA EDICIÓN.

Juan Antonio García Amado

            La primera edición de este libro fue en 1988, de la mano de la editorial Civitas y el Servicio de Publicaciones de la Universidad de Oviedo, mi Universidad de origen y, en muchos sentidos, mi Universidad de siempre. Agradezco de corazón a la Editorial Palestra y a Pedro Grández esta iniciativa para que la obra vuelva a ver la luz.

            Este escrito fue mi tesis doctoral y, pasado tanto tiempo, es difícil sustraerse a la tentación del recuerdo. Ya por aquellos años jóvenes me gustaban los temas relacionados con la metodología de la interpretación del Derecho y el razonamiento jurídico. Por eso había comenzado a leer con entusiasmo a Ch. Perelman y me imaginaba dedicando a su pensamiento mi doctorado. Llegó entonces una beca del Servicio Alemán de Intercambio Académico (DAAD) y terminé en Múnich, tan desorientado como feliz, sin dirección española ni tutela alemana efectiva, en parte por mi timidez de entonces, pero rodeado allá de compañeros entrañables que compartían sueños académicos e ideales de vida. No tenía sentido trabajar en Alemania en una tesis sobre un autor de origen polaco que enseñaba en Bélgica y escribía en francés, de modo que busqué una doctrina germana que se le pareciera y fui a dar con Viehweg y su tópica jurídica.

            Muchas veces he dicho, con obvio ánimo de broma, que la tesis doctoral es como el primer matrimonio, empresa que se inicia con entusiasmo y muchas ilusiones y que suele terminar en hartazgo y en ganas de buscar nuevo tema. Pero no sé si propiamente ha sido así en mi caso y respecto de la tópica jurídica. El tema no da mucho de sí, esa es la verdad o a esa conclusión llegué ya antes de culminar el trabajo, pero me permitió sumergirme en las teorías de la argumentación jurídica, y esa afición no se me ha pasado. Si se me permite seguir con la analogía matrimonial, vendría a ser como si el cónyuge de uno no fuera la persona más atractiva del mundo, pero tuviera una familia bien interesante. Tantos años después, no ha quedado un mal recuerdo y hay que hacer justicia a lo bueno que se aprendió gracias a esos comienzos.

            Pasé dos años en Alemania y regresé a España, a Oviedo, para rematar la tesis. Todavía antes de ponerle punto final regresé algún mes más a Alemania, esta vez a Mainz (en español, Maguncia), donde enseñaba uno de los discípulos predilectos de Theodor Viehweg, Ottmar Ballweg. Era Ballweg un personaje entrañable y ameno, maestro a la antigua usanza, que me recibía en su biblioteca, en su casa, e iba repasando libro a libro, comentando cada uno y contándome mil y una historias. Con él visité una única vez a un Theodor Viehweg ya mayor que, junto con su esposa, me agasajó con café y deliciosa repostería de la zona. Murió pocos años después.

            No ha pasado tanto tiempo, pero eran otros tiempos, lo mismo en España que en Alemania. Por entonces, muchos de los viejos profesores tenían un sello o carácter que se ha ido perdiendo, un especial carisma, un aura de amable pero imponente autoridad. Hoy, quizá también en Alemania y, desde luego, en España, el profesor universitario gasta más aires de burócrata escasamente vocacional y ha descubierto que del carisma académico no se vive bien por estos lares y que tienen mayor rendimiento la conspiración o la vulgar acumulación de pedestres méritos curriculares, que evalúan, cuando toca, colegas igual de alienados e idénticamente bajitos.

            Ay, aquellas historias, tantas, que sobre su maestro me narraba el afable y brillante Ballweg. Theodor Viehweg había sido un caso excepcional entre los iusfilósofos alemanes, pues en aquellas tierras la cátedra de Filosofía del Derecho nunca va sola, sino que el Professor de tal materia ha de serlo también de otra disciplina jurídica. La combinación más frecuente había sido la de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, y cómo no pensar en Gustav Radbruch, ante todo, o en Welzel, Engisch, Klug y tantos otros, o en Arthur Kaufmann, a cuyos seminarios pude asistir discretamente durante mis años en Múnich. Desde finales del siglo XX, creo que viene siendo más común ya la asociación entre Filosofía del Derecho y Derecho Público, y bástenos recordar la figura señera de Robert Alexy, probablemente el último gran iusfilósofo alemán, a la espera de nuevas cosechas, no muy probables. Tal vez habría que estudiar lo que para los temas y los enfoques metodológicos de la teoría del Derecho y la iusfilosofía germanas ha significado esa mutación.

            Contaba Balllweg que Viehweg se había habilitado primero como catedrático de Filosofía del Derecho y que concurrió luego para la habilitación en Derecho Privado, con énfasis den Derecho Civil, pero que no le aprobó esa habilitación el tribunal, en el que Josef Esser llevaba la voz cantante. Curiosamente, al cabo de los años Esser citaría entre alabanzas el Topik und Jurisprudenz de Viehweg y decidió visitarlo en su casa pasado un tiempo. Viehweg se negó a recibirlo y le cerró la puerta en sus mismas narices. Así se me contó y así lo recuerdo aquí, como testimonio de aquellos caracteres que adornaban a los maestros de antaño. Genio y figura Viehweg, genio y figura Esser, como tantos.

            Viehweg había nacido en Leipzig en 1907. Estudió Derecho en las universidades de Múnich, Leipzig y Berlín, se doctoró en Leipzig en 1934 y empezó a trabajar en la Academia de Derecho Alemán, en Múnich. Pero tiene un mérito enorme Viehweg, por comparación con la gran mayoría de sus contemporáneos, aquellos jóvenes profesores de Derecho desmedidamente ambiciosos, arribistas, a medio camino entre el conservadurismo consciente y la simple falta de escrúpulos. Es un mérito moral de Viehweg: su silencio. Hasta donde sé y he podido averiguar, nunca escribió una sola palabra a favor de Hitler y sus secuaces, y seguramente por eso hubo de esperar hasta 1953 para habilitarse en Mainz. De 1953 es la primera edición de su Topik und Jurisprudenz. Mientras los muy jóvenes Larenz, Maunz, Forsthoff, Henkel, Lange, Wieacker y tantísimos más cantaban sus loas al nazismo y se abalanzaban sobre las plazas que dejaban vacantes los judíos expulsados, unos pocos, muy pocos, no se avenían a medrar a ese precio.

            Pocas veces un libro corto y relativamente sencillo de un filósofo del Derecho habrá tenido un éxito tan grande como el de Tópica y Jurisprudencia, de Viehweg. Además, la edición española, de 1964, iba con traducción de Luis Díez-Picazo y prólogo de Eduardo García de Enterría, dos grandes figuras del pensamiento jurídico español, quizá las más grandes de su tiempo. En aquella España de Franco, a más de cuatro les sonaría a aire fresco y novedad desconcertante la obra, por contraste por la rancia dogmática y la sumisa iusfilosofía iusnaturalista y rastrera que por entonces se cultivaba en las universidades de la dictadura. Y puede que no fuera muy distinta la impresión en Alemania, allá por 1953, cuando todavía estaban abiertas las heridas de una doctrina jurídica que había sido mayoritariamente obsequiosa con Hitler y el nazismo y que a toda prisa trataba luego de camuflarse como iusnaturalista de hondo empaque moral y echaba, otra vez, la culpa a los judíos, empezando por el judío Kelsen.

            En ese ambiente, de antiguos nazis que ahora se decían fervientes defensores de los derechos humanos, de profesores más ansiosos que decentes que ocultaban su pasado lleno de miseria moral y volvían a ejercer de miserables al culpar a aquel positivismo que siempre creyeron propio de liberales decadentes y judíos perversos, en ese ambiente, aparece la obra de un profesor que no estaba manchado, que busca nuevas referencias y abre nuevos caminos, que apunta que el Derecho no es ciencia de académicos inmaculados ni fe de moralistas de tres al cuarto, sino práctica que hace uso de resortes y habilidades que bien conocieron los griegos y los romanos y que fueron olvidados luego, cuando la razón se puso a soñar mundos perfectos y acabó pariendo estados monstruosos entregados a la voluntad de personajes tan siniestros como ridículos, ignorantes y degenerados, Mussolini, Hitler, Stalin, Franco y tanto dictador de pacotilla que siempre llevaba a su vera a una corte de antipositivistas escasamente ilustrados y a una cuadrilla de dogmáticos que se fingían virginales para avalar cualquier crimen a cambio de un módico salario.

            No sé si la ya muy gastada idea kuhniana de las revoluciones científicas y los cambios de paradigma será aplicable al cambio en la teoría jurídica, pero, si cabe, podríamos decir que con autores como Viehweg y Perelman o, entre nosotros, Recaséns Siches, comenzó una mutación de paradigma, el que ha conducido a las llamadas teorías de la argumentación jurídica. El que muchos de los que se dicen cultivadores de tales teorías hayan acabado retornando a donde se solía, al viejo sueño de la razón jurídica perfecta, de la ciencia jurídica pura (aunque ahora moralmente pura y curada del pecado original de la fe en la ley vulgarmente humana), a la única respuesta correcta en derecho, a las certezas pretendidas de un método que ahora no se dice lógico, sino aritmético y que pondera con el mismo ingenuo entusiasmo con que antes se subsumía, no es óbice para reconocer que algo o mucho de lo que con Viehweg y Perelman comenzó perdurará por largo tiempo y se mantendrá cuando los nuevos sacerdotes del moralismo jurídico hayan sido otra vez desenmascarados. Volveremos a Viehweg para constatar que no son, al fin y al cabo, más que tópicos, con su correspondiente valor persuasivo, esos principios o valores que ahora exalta una jurisprudencia nuevamente oracular, para redescubrir que no cultivan otra habilidad que la retórica los que una vez más nos aseguran que han llegado hasta las entrañas morales de las constituciones y allá adentro han visto la luz y nos la irradian al común de los mortales.

            Porque Viehweg era ante todo un escéptico amable, un realista elegante, un escarmentado tranquilo. No sé cómo escribiría yo esta obra hoy, si tuviera que hacerlo de nuevo y fuera capaz, pero creo que resaltaría esos dos elementos: que ahí comienza la teoría de la argumentación jurídica y que la argumentación jurídica nace, así, de la mano de un fuerte escepticismo frente a cuantos han querido convertir la práctica de lo jurídico en empresa científica o en sacerdocio al servicio de afanes de justicia que acaban siempre en profesión de cínicos y ganancia de correveidiles. Viehweg, que ya bien joven había visto lo que había visto, que sabía cómo eran y qué hacían aquellos jueces y aquellos profesores alemanes, que había llegado a tiempo para conocer su retórica cuando Hitler y sus tópicos de después, nos enseña que el rey está desnudo, que el derecho es práctica social que mucho tiene que ver con poderes y que se hace con palabras, que suele vencer el más habilidoso en la oratoria y que acostumbra a ganar el que mejor argumenta y quien más tiene de esos tópicos o lugares comunes y mejor los usa, ya que, a la postre, el derecho es práctica y esa práctica es lucha sublimada, batalla de imágenes, torneo de gestos, certamen de figuras.

            No sé cómo escribiría hoy este libro, pero creo que pondría más énfasis en el contexto en el que nace la obra de Viehweg, resaltaría las fuentes de su escepticismo sosegado y lo contrastaría con los derroteros que acabó tomando la teoría de la argumentación jurídica cuando la religión volvió a adueñarse, embozada, de la teoría del derecho y trasmutó sus mandamientos presuntamente eternos en preceptos constitucionales, generalmente implícitos. Lo haría así porque no puedo evitar imaginarme a Herr Viehweg sonriente mientras escucha a quienes hoy lo citan como precursor y se toma su café y su trozo de Kuchen y concluye que nihil novum sub sole y que ese no deja de ser un tópico más.

                                                                                              León, 26 de junio de 2018

Smend y Kelsen en la República de Weimar y depués

La editorial Tecnos va a reeditar aquel libro de Kelsen que traduje hace un buen puñado de años, El Estado como integración, y lo hará en edición conjunta con el libro de Rudolf Smend que ahí Kelsen critica con mucha fuerza, Constitución y Derecho constitucional, que en 1985 había publicado el Centro de Estudios Constitucionales, en traducción de José María Beneyto Pérez. He revisado mi estudio preliminar de entonces y le he añadido un capítulo que aquí recojo. Me he divertido al revisar esos asuntos y ratifico mi convicción de que para entender el constitucionalismo actual y eso que llaman neoconstitucionalismo es imprescindible estudiar a fondo la historia del constitucionalismo alemán entre 1919 y 1989.

Smend y Kelsen en el constitucionalismo alemán de la Ley Fundamental de Bonn.

            Vamos a empezar por el final y antes de ver cuáles fueron las ideas que en 1928 expuso Rudolf Smend en su libro Verfassungs und Verfassungsrecht y que provocaron la fuerte reacción de Kelsen en la obra que presento y que he traducido, se hará un repaso a la influencia de estos dos grandes autores en el constitucionalismo de la República Federal Alemana. En esta introducción daré por bien conocidas del lector las ideas jurídicas y políticas de Kelsen y procuraré traer bastante más información sobre la obra de Smend[1] y su influyo en el constitucionalismo alemán en tiempos de Weimar y después de 1949.

            En el primer párrafo del prefacio a la segunda edición de su libro Hans Kelsen und die offene Gesellschaft dice Robert Chr. van Ooyen que desde hace unos años se refuerza la recepción de Kelsen en Alemania, de lo que es muestra el hecho de que el Presidente del Tribunal Constitucional Federal Alemán, Andreas Vosskuhle, en una entrevista declaró, en 2015, que probablemente fue Kelsen “el más grande teórico de la democracia en el siglo XX”[2]. Como cuentan numerosos historiadores del constitucionalismo alemán contemporáneo y como nos relata el mismo van Ooyen, en las tres décadas primeras de la vigencia de la Ley Fundamental de Bonn dominaron en las universidades y en la jurisprudencia los seguidores o discípulos de Schmitt o Smend y Kelsen era tenido por poco menos que persona non grata[3]. Es en ya en el siglo XXI cuando, según van Ooyen, la rehabilitación y renovada investigación sobre de Kelsen va de la mano con la “rehabilitación” de la República de Weimar y del positivismo jurídico constitucional de aquel tiempo[4].

            En su otra obra fundamental sobre nuestro tema, Integration, van Ooyen explica que la teoría constitucional de Smend se convirtió poco menos que en doctrina oficial en la República Federal Alemana, pese a que en sus orígenes, en Weimar, estuvo ligada al antiparlamentarismo[5] que acosó a la República de Weimar, y hasta se permitió Smend, entonces, proclamar el carácter modélico de la integración en el Estado fascista[6]. Curiosamente, el abandonado fue Kelsen, ese Kelsen socialdemócrata y pluralista cuya concepción de la democracia cuadraba mucho mejor con el sistema de Estado de Derecho democrático de la Ley Fundamental de Bonn. El Kelsen que en 1932 escribía esto sobre la Constitución de Weimar: “Ha sido denominada la constitución más libre que jamás se ha dado un pueblo, y es verdad, pues de hecho es la más democrática constitución del mundo. Ninguna da al pueblo tantos derechos. A tenor de su contenido total, ninguna se corresponde mejor con el principio de que todo poder emana del pueblo, principio que está en su cúspide”[7].

            ¿A qué se debió la marginación de la teoría jurídico-política de Kelsen[8] y ese éxito tardío de la teoría de la integración en el constitucionalismo alemán? Según van Ooyen, ni siquiera la parte más avanzada del constitucionalismo alemán podía, en la segunda mitad del siglo XX, asumir la austeridad del concepto kelseniano de Estado, la manera en que Kelsen pone en solfa toda idea de que la esencia o cimiento último del Estado sea un Volk, un pueblo que se siente tal, comunidad moral y social densa y que, así, se eleva a nación y adquiere una sustancia u ontología política anterior a cualquier configuración jurídica. A eso se sumaría que la mayoría de los politólogos y constitucionalistas jóvenes y liberales en lo político, y menos contaminados de nacionalismo alemán y del consiguiente antipositivismo militante, habían emigrado y apenas regresaron ocasionalmente a Alemania. De ese modo, quedó descompensada la academia de los constitucionalistas alemanes, fuertemente dominada desde mitad de siglo por conservadores que culparon al liberalismo y al positivismo jurídico de la debacle de Weimar, ocultando que o bien ellos mismos o sus maestros habían militado muy activamente contra la Constitución de Weimar y habían abominado de su sistema republicano, de su democracia de partidos y de la primacía que daba a los derechos de los individuos[9] sobre los intereses del Estado “popular”, völkisch.

            Frieder Günther resalta que en los años cincuenta la recepción de Kelsen en la teoría jurídica y constitucional alemana era poco menos que imposible, debido a las siguientes razones: era judío, era positivista, era emigrante, desde el punto de vista de sus posiciones políticas era un liberal de izquierdas y en su doctrina jurídica asumía una postura decididamente pluralista[10]. El antisemitismo ya había estado muy extendido en el Derecho político de los tiempos de Weimar, sea por razones culturales, religiosas o abiertamente racistas, y a partir de 1933 ese gran número de profesores antisemitas ya no disimularán y darán rienda suelta a su aversión[11]. A partir de 1945 tendrán nuevamente que ocultarlo, pero se deja sentir en el odio a autores judíos, con Kelsen a la cabeza[12], y en la manera en que, de nuevo, se imputan a los judíos las culpas del nazismo, las culpas de esos propios profesores racistas que en ningún momento perdieron el dominio de las facultades de Derecho alemanas. No olvidemos, además, que la mayoría de las cátedras que dejaron vacantes los judíos expulsados y emigrados fueron ocupadas por aquellos profesores, entonces jóvenes, que después de 1945 tuvieron el control de las facultades jurídicas alemanas.

            Destaca Günther que sí hubo un emigrado judío que retornó con éxito después de 1945 y que fue promocionado en 1951 a magistrado del Tribunal Constitucional Alemán, Gerhard Leibholz, pero la diferencia capital estaría en que ya en la época weimariana Leibholz se había expresado como radical antipositivista[13]. A partir de 1945 renace fuertemente el iusnaturalismo y se insiste en que fue el positivismo kelseniano el que dejó inerme a la ciencia jurídica alemana en tiempos del nazismo, cuando, sin embargo, apenas había positivistas y Kelsen era salvajemente denostado por judío y, precisamente, por positivista[14].

            Los que por razones raciales y políticas emigraron al llegar el nazismo eran considerados traidores a la patria por los juristas académicos que no solo se quedaron en Alemania, sino que se afiliaron al partido nazi y abrazaron con fruición su credo[15]. Es más, a los profesores emigrados que querían regresar a las universidades de origen se les ponían todas las trabas posibles.

            Y en lo que se refiere al liberalismo progresista y el pluralismo de Kelsen[16], chocaba con el conservadurismo de los constitucionalistas alemanes de postguerra, empeñados de nuevo en asegurar el orden, el contenido tradicional de las instituciones sociales y la unidad del pueblo bajo un “orden objetivo de valores[17]”, y esos constitucionalistas volvían a juzgar críticamente el sistema de Weimar como el de una república de partidos en la que imperaba el caos y la falta de “integración”.

            El antiparlamentarismo de fondo y la fobia al liberalismo se disfrazaban como apelación a la densidad moral de una la constitución, la Ley Fundamental de Bonn, de la que se quería alejar toda visión o interpretación de sus términos en clave positivista y mostrar que no importaba tanto lo que la constitución dijera como la unidad del pueblo bajo los valores constitucionales que esa doctrina ultraconservadora quería amarrar para siempre, para, ante todo, hacer el sistema inmune a los cambios que pudiera pretender a izquierda si un día ganaba las elecciones democráticas. Toda “jurisprudencia de valores” ha sido siempre bien contraria a cualquier “jurisprudencia democrática” y quienes “materializan” la constitución para lanzarla contra la ley que no sea formal o semánticamente inconstitucional lo hacen siempre para apoderarse de la constitución misma y hacer pasar su moral por moral constitucional objetiva. Esa paradoja del constitucionalismo alemán de postguerra sigue lastrando el constitucionalismo actual de medio mundo: los profesores que interpretaban y sistematizaban la constitución eran (y siguen siendo, muchas veces) absolutistas morales que abominaban del pluralismo, la libertad, la autonomía individual y la democracia[18].

            En los años sesenta empezó una lenta recuperación doctrinal de Kelsen, pero de la mano de jóvenes autores nacidos en los años treinta y más libres ya de los prejuicios de aquellos profesores que primero fueron enemigos de la República de Weimar, luego seguidores o consentidores del nazismo y después antikelsenianos y antipositivistas de resultas de su talante ultraconservador y escasamente democrático[19]. Dejan de ser totalmente dominantes las doctrinas de Schmitt y Smend y empiezan a tomarse en consideración otros autores y corrientes, como Triepel, Heller, Erich Kaufmann o, incluso, aunque muy levemente, Kelsen.

            La lucha entre schmittianos y smendianos fue enconada[20] y se impusieron quienes seguían a Smend, encabezados inicialmente por Leibholz y Hesse, si bien poco a poco se fue aceptando la plena legitimidad de la Ley Fundamental de Bonn y, al hilo del creciente papel del Tribunal Constitucional, se fue discutiendo cada vez menos de las esencias constitucionales y más de los modos de interpretar los concretos preceptos del texto constitucional[21]. En tal contexto, la escuela de Smend[22] exacerba sus dotes camaleónicas y se alía con los cultivadores de la Ciencia Política para teorizar sobre la democracia pluralista[23] y combatir por ese camino a la escuela schmittiana[24]. Se convierte así en lejanía lo que en los tiempos de Weimar fue proximidad entre Smend y Schmitt a la hora de denostar el sistema democrático y parlamentario, con la coincidencia también en la rotunda oposición al positivismo kelseniano. Según la opinión de van Ooyen, es la superficialidad o “banalidad” y consiguiente adaptabilidad de la teoría de la integración de Smend la que la hace apta lo mismo para proponerse como gran explicación de la integración en un Estado fascista o de la vida política en la República Federal Alemana[25]. A lo que se suma que, según el mismo autor, en la cultura política alemana encajan mejor las categorías de la doctrina de la integración de Smend, como las de armonía (como antítesis de conflicto), comunidad (como antítesis de sociedad) y homogeneidad (como opuesto de pluralismo)[26].

            Michael Stolleis ha reflexionado sobre cómo, a la postre, la smendiana teoría de la integración, que había surgido impregnada de aversión a la República de Weimar, se convierte luego, en las primeras décadas de la Ley Fundamental, en teoría inspiradora del constitucionalismo que, tras los desastres, busca precisamente una teoría del Estado fundada en el consenso y la democracia, “integradora”. A todo ello ayudó fuertemente, según Stolleis, el hecho de que Smend no estuviera manchado por colaborar con el nazismo, fuera una persona íntegra y se conociera su fuerte religiosidad. Esto último, la religiosidad, “era un gran valor en un tiempo en el que las iglesias mandaban en la vida pública”[27]. Como escribe entre nosotros Sosa Wagner “Daba igual que la formulación de Smend estuviera expresada <> (Stolleis), lo cierto es que se convierte en una pócima mágica que adoptarían sus seguidores y adoptaría también el Tribunal Constitucional, cuyos jueces atribuyen, por ejemplo, a los partidos políticos <>, a las elecciones el carácter de <> y así sucesivamente”[28]

            Más apropiada habría sido la teoría de Kelsen como programa para un constitucionalismo orientado al pluralismo y propio de las sociedades abiertas, pero chocaba con esa cultura política que no quería o no era capaz de prescindir de la idea de nación como base del Estado y de la de pueblo como sustrato de la democracia.

            Como magistralmente nos recuerda Stefan Korioth[29], en la filosofía política contemporánea se cruzan dos fuertes orientaciones, que podemos ver representadas en Kant y Hegel. Para la tradición kantiana, la comunidad política estatal se funda en el acuerdo de individuos libres que a través de la cooperación en libertad tratan de mantener e incrementar su autonomía y su bienestar y lo hacen a través de la herramienta de la ley general. El valor de los individuos prima sobre el del Estado y el interés estatal, del Estado como entidad grupal, no puede prevalecer sobre el de los ciudadanos que con su acuerdo, con el contrato social, lo conforman. La moralidad se retira al interior de las conciencias y la herramienta para la coordinación política es la legalidad, terreno común en medio de la diversidad moral entre individuos libres. En cambio, la tradición hegeliana resalta que solo es posible la libertad auténtica de los sujetos en el contexto del Estado y en tanto que integración vital de cada uno en una comunidad política superior a cada cual y que orgánicamente toma la forma de Estado, aunque sustancialmente sea antes que nada nación, comunidad de sentir en la que cada ser individual halla su acomodo real y su plenitud existencial. Para los hegelianos, la libertad solo deja de ser un valor abstracto e incorpóreo y se torna verdadera vivencia en tanto que históricamente encuadrada en las instituciones sociales correspondientes, como la familia o el Estado. En esa verdadera comunidad política, la voluntad general no es, como para el liberalismo, el destilado de las voluntades individuales, sino una realidad histórica que se plasma en una vivencia comunitaria, en una común pertenencia a una entidad suprapersonal que alcanza su culmen en un Estado, el cual es plasmación histórica de la idea misma del Estado como plenitud de lo humano[30].

            Según Korioth, la teoría de la integración de Smend se inserta plenamente en esa tradición de la filosofía política y constitucional hegeliana, a la que tan proclive es la doctrina alemana, y ahí se mantuvo Smend también en su obra posterior a 1949[31].  Así como la sociedad es informe agrupación de individuos con intereses contrapuestos, desde mediados del siglo XIX la tradición hegeliana y autoritaria del Derecho político y el constitucionalismo alemán ha visto siempre al Estado como la expresión del orden y la forma de una comunidad, no como configuración política de la sociedad, sino como “imprescindible instrumento para la garantía y el orden de las relaciones sociales”, razón por la cual la disciplina, el sometimiento y la obediencia se valoraban en mucho más que la libertad, la individualidad o la rebeldía. De ahí también que en los partidos políticos, centrales en el diseño constitucional tanto de Weimar como de  la Ley Fundamental de Bonn, se apreciase antes que nada la vinculación a intereses parciales contrarios al interés general que el Estado encarnaría[32].

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[1] Probablemente el autor hispano que más se ha esmerado en exponer las doctrinas de Smend, desde una postura de fuerte simpatía con sus tesis y compartiendo también su oposición a Kelsen y al positivismo jurídico en general, sea Pablo Lucas Verdú. Puede verse, de manera destacada, su libro La lucha contra el positivismo jurídico en la República de Weimar. La teoría constitucional de Rudolf Smend Madrid, Tecnos, 1987.

[2] van Ooyen, R.Chr., Hans Kelsen und die offene Gesellschaft, 2ª ed., Wiesbaden, Springer, 2017, p. 1.

[3] van Ooyen, R.Chr., Hans Kelsen und die offene Gesellschaft, cit., p. 3.

[4] van Ooyen, R.Chr., Hans Kelsen und die offene Gesellschaft, cit., p. 4 y p. 15.

[5] Nos recuerda van Ooyen, con abundancia de citas textuales de Smend, cómo éste contrapone parlamentarismo y verdadera democracia, con resultados inicialmente cercanos a los de Schmitt, y cómo encuentra incompatibilidad entre liberalismo y democracia. Por eso mismo acaba cuestionando Smend la verdadera condición de Estado de la República de Weimar y la base de su legitimidad (Cfr. van Ooyen, R. Chr., Integration. Die antidemokratische Staatstheorie von Rudolf Smend im politischen System der Bundesrepublik, Wiesbaden, Springer, 2014, pp. 31ss.

[6] van Ooyen, R. Chr., Integration. Die antidemokratische Staatstheorie von Rudolf Smend im politischen System der Bundesrepublik, cit., p. 7.

[7] Kelsen, H., “Defensa de la democracia”, traducción de García Amado, J.A., en Bernal, C., Porciuncula, M. (eds.), Kelsen para erizos. Ensayos en honor a Stanley L. Paulson, Bogotá, Universidad externado de Colombia, 2017, p. 367. Ese mismo Kelsen que en tal texto de 1932 añadía: “Y aun hoy, más de una década después del acontecimiento histórico de Weimar, sigue sin existir en el mundo una constitución que resulte al pueblo más ajena que esta, ninguna a la que una parte tan grande del pueblo contemple con tanta frialdad e indiferencia, y, una parte aun mayor, con tanto odio y desprecio. Tal parece como si los alemanes ya no amaran la libertad que a sí mismo se dieron” (ibid., p. 367).

[8] Y del otro “progresista” de los llamados cuatro grandes del constitucionalismo de Weimar (Kelsen, Schmitt, Smend, Heller), Hermann Heller, prematuramente muerto y que cayó también en el olvido durante muchas décadas y hasta una reciente recuperación de su pensamiento jurídico-político. Sobre el eco en el constitucionalismo posterior a la guerra de esos que llama “los cuatro gigantes de la teoría constitucional”, véase Lepsius, O., “El redescubrimiento de Weimar por parte de la doctrina del Derecho político de la República Federal”, Historia Constitucional, 9, 2008, pp. 259-295. Describe Lepsius de manera magistral las diferencias entre los cuatro: “El objeto del conocimiento para Schmitt es el poder, para Kelsen las normas, para Heller las ideas y para Smend la integración; dicho en otros términos: en Schmitt la sustancia formalizada, en Kelsen normas formalizadas, en Heller normas desformalizadas y en Smend sustancia desformalizada. El método de conocimiento es en Schmitt el decisionismo determinado por el objeto, en Heller el pluralismo orientado hacia el objeto, en Kelsen el normativismo que produce su objeto y en Smend la procedimentalización que genera su objeto” (ibid., p. 265).

[9] Entre los abundantes autores que subrayan la coincidencia que en los tiempos de Weimar tuvieron Smend y Schmitt en su frontal oposición al liberalismo político, destaca Frieder Günther, quien también matiza que, pese a ello, los numerosos discípulos que tuvo Smend en la República Federal consiguieron imponer la idea de que era un auténtico precursor de la concepción valorativa y moralizante de la Constitución, aun cuando Smend en todo momento mantuvo una postura escéptica y crítica frente a los procedimientos democráticos y parlamentarios que la Ley Fundamental consagraba. Cfr. Günther, F., Denken vom Staat her. Die bundesdeutsche Staatsrechtslehre zwischen Dezision und Integration. 1949-1970, p. 34.

[10] Günther, F., “<>. Die Nicht-Rezeption Hans Kelsens in der bundestdeutschen Staatsrechtslehre der 1950er und 1960er Jahren”, en Jestaedt, M. (ed.), Hans Kelsen und die deutsche Staatsrechtslehre, Tübingen, Mohr Siebeck, 2013, p. 69.

[11] Ibid., p. 70.

[12] Y con Hermann Heller casi a la par, cuya tardía recepción en la República Federal es bien similar a la de Kelsen, pues también era judío y, para colmo, socialista. Recuerda Günther, como muestra de esa fobia conservadora a un judío progresista como Heller, que cuando, en 1960, Smend escribe sobre la historia de la Facultad de Derecho de Berlín en el siglo XX, llega a afirmar que el llamamiento de Heller a esa Facultad, en 1928, se debió exclusivamente a motivos políticos y provocó la destrucción del ambiente homogéneo y cortés que hasta entonces allí reinaba. Ese pasaje de Smend provocó una carta enojada de su discípulo Martin Drath y una crisis en la relación entre ambos (Günther, F., “<>. Die Nicht-Rezeption Hans Kelsens in der bundestdeutschen Staatsrechtslehre der 1950er und 1960er Jahren”, cit., p. 71). Sobre las coincidencias y diferencia en la teoría constitucional y del Estado de Smend y Heller, véase especialmente Henkel, M., Hermann Hellers Theorie der Politik und des Staates. Die Geburt der Politikwissenschaft aus dem Geiste der Soziologie, Tübingen, Mohr Siebeck, 2011, pp. 518ss. Coinciden Heller y Smend en el combate contra el normativismo kelseniano, pero se diferencian en que Smend ubica al Estado como entidad de naturaleza espiritual y que, por tanto, ha de ser abarcada por las ciencias del espíritu, mientras que para Heller la naturaleza del estado no es espiritual, sino social o sociológica, empírica, y debe ser contemplado por las ciencias sociales. Son las concretas y empíricas interacciones sociales las que dan su existencia al Estado, según Heller, no la comunión en torno a contenidos “espirituales”, como piensa Smend. Además, Heller aprecia en la “integración” de Smend elementos de “integrismo” y rechaza el modo como la integración smendiana viene a ser una especie de “religión civil” que justifica el Estado como tal y al margen de la política (cfr. ibid., p. 522). Explica Waechter que Heller y Smend coinciden en que la existencia del Estado requiere algún elemento de homogeneidad social, pero que tal homogeneidad se basa para Smend en una especie de comunión espiritural, mientras que para Heller es el resultado de un proceso de interacción social de carácter político y deliberado (cfr. Waechter, K., Studien zum Gedanken der Einheit des Staates. Über die rechtsphilosophische Auflösung der Einheit des Subjektes, Berlín, Duncker & Humblot, 1993, pp. 110ss).

                Resulta curiosa e interesante la apreciación de Thomas Olechowski cuando explica que son ciertas insinuaciones de Smend, en su Verfassung und Verfassungsrecht, antisemitas y alusivas tal vez al propio Kelsen, las que provocan la respuesta de Kelsen en la obra que aquí introducimos y las que explicarían su fuerte tono. Vid. Olechowski, Th., “Hans Kelsen als Mitglied der Deutschen Staatsrechtslehrervereinigung”, en en Jestaedt, M. (ed.), Hans Kelsen und die deutsche Staatsrechtslehre, Tübingen, Mohr Siebeck, 2013, p, 23. En efecto, Smend escribe que los “judíos orientales” no son aptos para integrarse en la vida estatal alemana y, menos, para dirigirla, y que el único alemán contemporáneo al que vez capaz de unir a los alemanas bajo un designio estatal común y sentido es el general von Hindenburg. Según Caldwell y Scheuerman, en estos y otros ejemplos de los que Smend brinda se aprecia con rotundidad su muy arraigado conservadurismo (Caldwell, P.C, Scheuerman, W.E., From Liberal Democracy to Fascism, Brill, 2000, p. 143).

[13] Günther, F., “<>. Die Nicht-Rezeption Hans Kelsens in der bundestdeutschen Staatsrechtslehre der 1950er und 1960er Jahren”, cit., p. 72.

[14] Esa, conocida como la “leyenda del positivismo”, es calificada por Günther como estafa intelectual mediante la cual muchos de los juristas que abrazaron con gusto el nazismo trataron luego de disculparse; con éxito, por cierto (ibid., p. 73). Dice Lepsius que “En la teoría y en la filosofía del Derecho la leyenda del positivismo quedó desenmascarada ya a finales de los años sesenta. Cabe observar aquí un proceso casi sincrónico: la atención de la teoría del Derecho hacia la teoría pura del Derecho crece en la misma medida en que se impone la percepción de que en el triunfo del Derecho nacionalsocialista tuvo más responsabilidad la superabundancia sincrética de valores que la fe positivista en las formas. El procesamiento del nacionalsocialismo por parte de la historia del Derecho rehabilitó a Kelsen y, sin embargo, arrojó una luz ambigua sobre el desarrollo doctrinal de los primeros años de la República Federal, que ante todo se había dedicado a renovar los valores” (Lepsius. O., “El redescubrimiento de Weimar por parte de la doctrina del Derecho político de la República Federal”, cit., p. 274). Conviene precisar que esa disolución de la leyenda negra del positivismo kelseniano se produjo en Alemania, sí, pero en España y Latinoamérica ha perdurado prácticamente hasta hoy, de la mano de iusfilósofos y constitucionalistas con escasas lecturas, amplios prejuicios y alzacuello más o menos visible.

[15] Günther, F., “<>. Die Nicht-Rezeption Hans Kelsens in der bundestdeutschen Staatsrechtslehre der 1950er und 1960er Jahren”, cit., p. 75.

[16] Muy contundentes las palabras de Lepsius, al explicar por qué a partir de los años noventa, y en especial a raíz de la tesis doctoral de Horst Dreier, hay una definitiva recepción de Kelsen en el constitucionalismo germano: “La teoría de Kelsen se basa, además, en dos elementos esenciales del Derecho constitucional de la República Federal que no aparecen en los demás teóricos de Weimar: la democracia parlamentaria y la jurisdicción constitucional. El relativismo valorativo de Kelsen y su fe en las formas, a diferencia de lo que ocurre con los demás teóricos de Weimar, se apoya tanto en la teoría de la democracia como institucionalmente. Es el único de los teóricos de Weimar que tiene algo que decir sobre la democracia y la jurisdicción constitucional también desde la perspectiva de la teoría del Derecho, y bien podría ser, justo por ello, el único de los estudiosos de la teoría del Estado de Weimar con el que hoy fuera posible establecer conexión” (Lepsius, O., “El redescubrimiento de Weimar por parte de la doctrina del Derecho político de la República Federal”, cit., pp. 274-275).

[17] No se olvide que, según opinión muy extendida, por debajo de esa “jurisprudencia de valores” que cultivó el Bundesverfassungsgericht, a partir de la sentencia Lüth, está Smend, quien en su libro principal ya había escrito que el catálogo de derechos fundamentales recogidos en la Constitución de Weimar no era una guía programática para el legislador, sino un “sistema de valores”, y que, ya bajo la Ley Fundamental de Bonn, Smend gustaba decir “valores fundamentales” (Grundwerte) en lugar de “derechos fundamentales (Grundrechte). Escribe Bernhard Schlink: “El tribunal constitucional federal se preocupó por no ser demasiado explícito en este aspecto, pero su manera de entender los derechos básicos como valores que componen un sistema de valores y de entender la acción libre como más o menos cargada de valor se fundamentó, de todas formas, en el renacimiento del derecho natural, propio de aquella época. Esta concepción sobrevive en la manera actual de entender los derechos básicos como principios”, y sobre esto último cita Schlink a Alexy (Schlink, B., “¿Por qué Carl Schmitt?”, Precedente. Revista Jurídica, 2005, p. 47). Añade Schlink: “La teoría constitucional que acompañó estos desarrollos fue la de Smend. De nuevo, el tribunal constitucional federal evitó cautelosamente la referencia expresa a ella. Sin embargo, su presunción de que los derechos básicos constituyen un sistema de valores encontró una evidente segunda fuente en el concepto de Smend de un sistema de valores morales y bienes culturales. Para Smend, y para el tribunal constitucional federal en las décadas de los cincuenta y de los sesenta, predominaba el énfasis en la integración, en la conciliación en vez del conflicto, en la armonía entre el Estado y la sociedad, en la cooperación entre la empresa y el trabajo, en la coordinación entre el Estado y la Iglesia, y en un pluralismo consentido entre todos los grupos e intereses” (ibid., pp. 47-48).  

                Stefan Ruppert ha destacado cómo ya en su Verfassung und Verfassungsrecht se dejaba ver en Smend una idea de los derechos fundamentales como expresión de valores que subyacen a la Constitución, pero no como inspiración o explicación de las cláusulas constitucionales, sino como parte de la Constitución implícita, Constitución implícita de carácter axiológico que se puede usar incluso para invalidar o restringir cláusulas constitucionales expresas. Es con ese sustrato axiológico de la Constitución con el que hay que contrastar la ley parlamentaria, a fin de anularla por inconstitucional cuando choque con tales valores y aunque no contradiga la dicción expresa de los preceptos constitucionales (Ruppert, S., “Geschlossene Wertordnung? Zur Grundrechtstheorie Rudolf Smends”, en Henne, Th., Riedlinger, A. (eds.), Das Lüth-Urteil aus (rechts-)historischer Sicht. Die Konflikte um Veit Harlan und die Grundrechtsjudikatur des Bundesverfassungsgerichts, Berlín, Berliner Wissenschaftsverlag, 2005, p. 337). La inspiración de Smend al hablar de valores estaba en la teoría material de los valores de Max Scheler (ibid., p. 334). También es Ruppert de los muchos que exponen que Smend no concebía los derechos fundamentales como límite al poder estatal, sino como instrumento integrador destinado a acrecentar el poder del Estado (ibid., p. 334, 337). El ciudadano comulga con el Estado al ver sus derechos protegidos, pero si el ciudadano los usa contra el Estado y para anteponer a él sus intereses se producirá un efecto de “desintegración”, de disolución de la esencia de la comunidad política estatal (ibid., 340, 342).

                El mismo Ruppert introduce matizadas consideraciones sobre la real influencia de la doctrina de Smend en la idea de los derechos fundamentales como “orden objetivo de valores” que aparece a partir de la sentencia Lüth (ibid., pp. 342-348).

[18] Como nos recuerda Günther, en los años cincuenta y sesenta, en Alemania, la interpretación de los derechos fundamentales como orden de valores (Wertordnung) planteaba conscientemente un contrapeso a la teoría liberal de los derechos fundamentales y, más que procurar la efectividad de los derechos, quería mantener bajo control su desarrollo y su sumisión a los intereses superiores del Estado (Günther, F., “<>. Die Nicht-Rezeption Hans Kelsens in der bundestdeutschen Staatsrechtslehre der 1950er und 1960er Jahren”, cit., p. 79-80). De la misma manera, se asumía expresamente el pluralismo, pero se insistía una y mil veces en que debía estar condicionado por y sometido al bien común (ibid., p. 80).

[19] Ibid., pp. 80-81.

[20] Y llena de circunstancias que influirán en el constitucionalismo alemán posterior. Así, al ser Forsthoff vetado en la revista Archiv des öffentlichen Rechts, los schmittianos fundan, en 1961, la otra gran revista Der Staat. Interesantes informaciones sobre el ambiente de tensión entre las dos escuelas cuando nace esa revista pueden verse en la gran biografía de Schmitt que escribe Reinhard Mehring, Carl Schmitt. Aufstieg und Fall. Eine Biographie, München, Beck, 2009, p. 525 y anteriores.

[21] Cfr. van Ooyen, R.Chr., Integration, cit., p. 18. Al fin y al cabo, como escribe entre nosotros García Roca, la teoría de la integración “no parece resultar de gran ayuda al jurista cuando se pretende buscar un concepto estrictamente normativo de Constitución que precisamente por ello resuelva los problemas de la vida jurídica cotidiana y permite construir una moderna Teoría jurídica de la Constitución” (García Roca, F.J., “Sobre la teoría constitucional de Rudolf Smend (A propósito del libro de Pablo Lucas Verdú La lucha contra el positivismo jurídico en la República de Weimar)”, en Revista de Estudios Políticos y Constitucionales (nueva época), 59, 1988, p. 274).

[22] Como discípulos, seguidores o fuertemente influidos por la teoría de la integración de Smend se suele citar a G. Leibholz, K. Hesse, H. Ehmke, U. Scheuner, W. Hennis, P. von Oertzen, E.G. Mahrenholz, H. Krüger, P. Häberle o F. Müller.

[23] No está de más resaltar que hubo que esperar hasta 1970 para que la Asociación de Profesores Alemanes de Derecho Político (Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer) dedicara alguna de sus sesiones anuales a hablar de la democracia y, luego, en 1974, y del sistema parlamentario. Vid. Hailbronner, M., Traditions and Transformations. The Rise of German Constitutionalism, Oxford, Oxford University Press, 2015, p. 88.

[24] Como discípulos de Schmitt se menciona a E. Forsthoff, E.R. Huber, H.P. Ipsen, J.H. Kaiser, H.Quaritsch y W.Weber, y, en la siguiente generación, a E-W. Böckenförde y J. Isensee.

[25] Van Ooyen, Integration, cit., p. 19. Stolleis ha mostrado cómo, en los años sesenta, los seguidores de Smend, y en especial Hennis y Ehmke, configuran una teoría de la integración más afín a la democracia y mezclan la doctrina smendiana con elementos de la ciencia política norteamericana. Al mismo tiempo, seguidores de Schmitt como Krüger, Kaiser, Quaritsch, Böckenförde o Schnur “unen elementos de la obra e Schmitt con principios democráticos”, dejando poco a poco de lado el antiliberalismo y antiparlamentarismo de Schmitt y callando por completo sobre su antisemitismo (Stolleis, M., “Die Staatslehre der fünfziger Jahre”, en Henne, Th., Riedlinger, A. (eds.), Das Lüth-Urteil aus (rechts-)historischer Sicht. Die Konflikte um Veit Harlan und die Grundrechtsjudikatur des Bundesverfassungsgerichts, Berlín, Berliner Wissenschaftsverlag, 2005, pp. 297-298).

                Un momento clave fue el caso Spiegel o “Spiegel-Affäre”, en 1962, cuando, bajo el gobierno de Adenauer y siendo ministro de defensa Franz Josef Strauss, se detiene y se intenta procesar por alta traición a los editores de la revista Der Spiegel y los redactores de un artículo sobre la OTAN. De la mano de Hesse y Ehmke, los seguidores de Smend se abren a un planteamiento más democrático del Estado y a un mayor control del gobierno por el parlamento y la opinión pública, mientras que los schmittianos, y en especial Forsthoff, se echan las manos a la cabeza ante semejante crisis del principio de autoridad. Sobre todo ello, véase, Günther, F., “Ein Jahrzehnt der Rückbesinnung. Die bundesdeutsche Staatsrechtslehre zwischen Dezision und Integration in den fünfziger Jahren”, en Henne, Th., Riedlinger, A. (eds.), Das Lüth-Urteil aus (rechts-)historischer Sicht. Die Konflikte um Veit Harlan und die Grundrechtsjudikatur des Bundesverfassungsgerichts, Berlín, Berliner Wissenschaftsverlag, 2005, pp. 313-314; más ampliamente, Günther, F., Denken von Staat her. Die bundesdeutsche Staatsrechtslehre zwischen Dezision und Integration 1949.1970, München, R. Oldenbourg, 2004, pp. 240-243.

[26] Cfr. también Lhotta, R., “Ethischer Institutionalismus und sittliche Pflicht: Der Schatten Hegels in der Integrationslehre”, en Lhotta, R., Die Integration des modernen Staates. Zur Aktualität der Integrationslehre von Rudolf Smend, Baden-Baden, Nomos, 2005, pp. 91ss.

[27] Stolleis, M., “Die Staatslehre der fünfziger Jahre”, cit., p. 294.

[28] Sosa Wagner, F., Juristas y enseñanzas alemanas I. 1945-1975. Con lecciones para la España actual, Madrid, Marcial Pons, 2013, p. 37.

[29] Korioth, S., “Integration und staatsbürgerlicher Beruf: Zivilreligiöse und theologische Elemente staatlicher Integration bei Rudolf Smend”, en Lhotta, R. (ed.), Die integration des modernen Staates. Zur Aktualität der Integrationslehre von Rudolf Smend, Baden-Baden, Nomos, 2005, pp. 113ss.

[30] De que, en Smend, “el derecho constitucional no ha de servir para proteger al individuos, sino para dar prioridad a la integración del Estado es buena muestra su modo de entender los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales no son prioritariamente derechos de libertad individual, sino <> que, al mismo tiempo, debe operar como base del sentido, orientación y legitimación del Estado” (Neumann, V., “Hans Kelsen und die deutsche Staatsrechtslehre”, Humboldt Forum Recht, 9, 2012, p. 157).

[31]Korioth, S., “Integration und staatsbürgerlicher Beruf: Zivilreligiöse und theologische Elemente staatlicher Integration bei Rudolf Smend”, cit., pp. 115-116.

[32] Van Ooyen, R.Chr., Integration, cit., pp. 20-21.