Estos días hemos estado debatiendo en nuestro seminario leonés anual entre penalistas y iusfilósofos sobre el tratamiento penal del género y el sexo. Escuchamos excelentes ponencias, hubo buena discusión y nos divertimos.
Uno de los asuntos examinados fue la diferencia de pena que en ciertas faltas y delitos leves relacionados con la violencia de género se aplica según que quien amenace o agreda sea hombre o mujer. Todo el mundo sabe ya que se agrava el castigo para el varón. Muchos se han preguntados dos cosas, una más conceptual y otra más elemental: si estamos ante un supuesto de lo que se llama acción positiva, acción afirmativa o discriminación inversa y, sencillamente, si está bien y tiene justificación razonable ese distinto trato por la ley penal.
Mi tesis es que topamos aquí con una solución profundamente irracional, contraproducente y contradictoria con el sentido más obvio del Derecho penal y su justificación. Trataré de mostrarlo con un ejemplo.
Asumamos que el agravamiento de los castigos es eficaz para reducir el número de delitos, o al menos el número de los delitos de esta clase. Es mucho suponer, desde luego, pero si no lo admitimos, descartamos la racionalidad de la solución en un punto previo, pues hemos de concluir que el endurecimiento de las penas como medio para combatir la violencia contra un género no sería más que venganza contra el otro género, retribución pura y dura, ya que en términos preventivos estaría excluida toda utilidad de la pena. Así que, repito, damos por sentado que cuanto más fuerte la pena, menos casos habrá del comisión del delito. Ahora imaginemos tres escenarios en una misma sociedad, correspondientes a tres posibles situaciones legales. Los llamaremos escenarios A, B y C.
A) En el país en cuestión existen al año 100 casos de violencia doméstica, de los cuales 90 son cometidos por hombres contra sus parejas femeninas y 10 por mujeres contra hombres que son su pareja. Esas agresiones se tratan con los tipos penales habituales y tradicionales, sin que el legislador dicte normas específicas que discriminen entre varones y hembras ni aumente las penas de ninguno de los delitos. Por tanto, dada aquella correlación que, como hipótesis de trabajo, hemos trazado entre tratamiento legal y número de ilícitos, sería de prever que el número de tales delitos y la proporción de su comisión por unos y otras siguiera en las mismas cifras: 100, 90, 10.
B) El legislador reacciona como lo ha hecho en el 2004 el español, agravando las penas para los casos en que es el varón el agresor y dejándolas como estaban cuando lo es la mujer. Por tanto, cabe esperar, dada aquella presuposición inicial sobre la eficacia, que disminuya el número de agresiones masculinas, pero no el de las femeninas. El resultado podría ser así: el número de tales delitos realizados por varones quedaría en 60 (una disminución de 30, por tanto) y el de los perpetrados por mujeres seguiría en 10. En total habría 70 casos anuales de esa violencia de género.
C) En este tercer escenario posible, las penas por esos comportamientos se incrementan para los dos sexos. Dado que no hay por qué pensar que las normas influyan diferentemente sobre hombres y sobre mujeres, y asumida aquella presunción de eficacia, debería esperarse que menguaran tanto los delitos cometidos por ellos como por ellas. Podrían quedar así los números: 60 supuestos en que el autor es un varón y 5 en que la autora es mujer. Total, 65 casos en los que hay una víctima inocente de la violencia de género.
Resumamos las cifras. Con el modelo A (mantenimiento de la situación legal), 100 delitos, de ellos 90 cometidos por hombres y 10 por mujeres; o, visto de otro modo, 100 víctimas, de las que 90 son mujeres y 10 son machos.
Con el modelo B (penas más altas para los hombres), los delitos son 70, de los que 60 son cometidos por hombres y 10 por mujeres; o, desde la otra perspectiva, hay 60 víctimas femeninas y 10 víctimas masculinas: sólo se ha inducido el descenso del número de víctimas que son mujeres.
Con el modelo C (penas más altas para ambos sexos), los delitos son 65, repartidos entre 60 de los hombres y 5 de las mujeres; o: 60 víctimas son mujeres y 5 víctimas son hombres. Aquí han bajado el número de víctimas de ambos sexos y el número total de víctimas.
Ahora la pregunta: ¿cuál de los tres modelos, A, B, C es más racional y debe ser querido por un legislador que valore por encima de todo bienes como la vida, la integridad física y moral y la dignidad de los ciudadanos y las ciudadanas? Respuesta: sin lugar a dudas, el C, el tercero. Preferir el B es optar por la solución que discrimina negativamente a un grupo de ciudadanos, pues, pudiendo garantizar mejor para ellos esos mismos bienes, prefiere que respecto de ellos el riesgo se mantenga en idénticas proporciones. Y esa preferencia no se justifica porque sea el precio necesario de mejorar la situación de las mujeres. Es decir, no se trata de que para que sea más eficaz la protección de las mujeres que sufran agresiones de sus parejas masculinas deba ser más alta la pena para los hombres. Para la mejor protección posible de la mujer víctima no es condición que sea menor la pena de la mujer autora.
Puesto que el legislador español se ha inclinado por el modelo B, ha decidido hacer un combate selectivo de la violencia doméstica y, con ello y siempre que se piense que el aumento de las penas es eficaz para contrarrestar esa violencia, no quiere que disminuya en la mayor medida posible el número total de víctimas, sino solamente que se rebaje el número total de víctimas femeninas. Y eso debería haberse juzgado inconstitucional (si tuviéramos en verdad un TC y no esa caricatura vergonzosa que tenemos) porque no es posible justificarlo en nombre de ninguna igualación material de las mujeres. Expliquemos esto último.
La llamada acción afirmativa o discriminación positiva es la que se da cuando hay un trato legal diferenciado y favorable de un grupo humano que se halla en situación social de desventaja, de discriminación, de modo que sus oportunidades o el promedio de oportunidades de sus miembros son menores. Esas políticas comenzaron en EEUU como instrumento para combatir la discriminación de los negros, y el Tribunal Supremo de ese país las consideró constitucionales, admitiendo, por ejemplo, que en una universidad se reservara un porcentaje de plazas para estudiantes negros, los cuales, por tanto, entraban aunque pudieran tener calificaciones inferiores a las de algún blanco que quedaba fuera. Es decir, se reemplaza la pura igualdad de trato formal por un trato en algo preferente para los miembros del grupo materialmente discriminado. El objetivo es que a medio o largo plazo esa discriminación social desaparezca y exista paridad plena de la situación social de blancos y negros, mujeres y hombres, etc.
Pues bien, la discriminación penal contra el varón no tiene nada que ver con esto. Se trataría de acción positiva si pudiera justificarse en estos términos: el objetivo es que en un cierto plazo de tiempo el número de agresiones entre personas de distinto género y sentimentalmente relacionadas sea igual en los dos sentidos, de mujeres contra hombres y de hombres contra mujeres. Es decir, se querría una igualdad puramente estadística, igualdad que se conseguiría tanto si las proporción de agresiones de unos y de otras fuera de 50 a 50 como si fuera de 10 a 10. Por tanto, si el asunto perteneciera a la acción afirmativa cabrían dos herramientas legales igualmente válidas y admisibles, que podrían darse alternativa o acumuladamente: subir las penas para los hombres o bajarlas para las mujeres. Es más, cabría pensar en facilitar la comisión del delito por las mujeres, por ejemplo dándoles cursos de estrangulamiento o de lanzamiento de cuchillos.
Bromas a parte, lo que se quiere indicar es que si se quiere procurar que haya las menos agresiones domésticas que sea posible, no se justifica que la represión mayor caiga sólo sobre los hombres, aun cuando sean los hombres agresores en un porcentaje mucho más alto de casos; y si se quiere presentar como acción positiva, no puede ser tal ni ha de tenerse por constitucional, puesto que en nada mejora la situación social de la mujer en cuanto víctima habitual del maltrato del varón por el hecho de que la pena sea comparativamente menor cuando, excepcionalmente, es la mujer la agresora.
Entonces, ¿por qué el legislador español ha procedido así? Por propaganda y, seguramente, por otras razones relacionadas con un ánimo más vengativo que de política social racional, un ánimo que es propio de ciertos grupos o “colectivos” en estos momentos en que el interés general o del ciudadano a secas es tenido por entelequia metafísica perfectamente prescindible.
Uno de los asuntos examinados fue la diferencia de pena que en ciertas faltas y delitos leves relacionados con la violencia de género se aplica según que quien amenace o agreda sea hombre o mujer. Todo el mundo sabe ya que se agrava el castigo para el varón. Muchos se han preguntados dos cosas, una más conceptual y otra más elemental: si estamos ante un supuesto de lo que se llama acción positiva, acción afirmativa o discriminación inversa y, sencillamente, si está bien y tiene justificación razonable ese distinto trato por la ley penal.
Mi tesis es que topamos aquí con una solución profundamente irracional, contraproducente y contradictoria con el sentido más obvio del Derecho penal y su justificación. Trataré de mostrarlo con un ejemplo.
Asumamos que el agravamiento de los castigos es eficaz para reducir el número de delitos, o al menos el número de los delitos de esta clase. Es mucho suponer, desde luego, pero si no lo admitimos, descartamos la racionalidad de la solución en un punto previo, pues hemos de concluir que el endurecimiento de las penas como medio para combatir la violencia contra un género no sería más que venganza contra el otro género, retribución pura y dura, ya que en términos preventivos estaría excluida toda utilidad de la pena. Así que, repito, damos por sentado que cuanto más fuerte la pena, menos casos habrá del comisión del delito. Ahora imaginemos tres escenarios en una misma sociedad, correspondientes a tres posibles situaciones legales. Los llamaremos escenarios A, B y C.
A) En el país en cuestión existen al año 100 casos de violencia doméstica, de los cuales 90 son cometidos por hombres contra sus parejas femeninas y 10 por mujeres contra hombres que son su pareja. Esas agresiones se tratan con los tipos penales habituales y tradicionales, sin que el legislador dicte normas específicas que discriminen entre varones y hembras ni aumente las penas de ninguno de los delitos. Por tanto, dada aquella correlación que, como hipótesis de trabajo, hemos trazado entre tratamiento legal y número de ilícitos, sería de prever que el número de tales delitos y la proporción de su comisión por unos y otras siguiera en las mismas cifras: 100, 90, 10.
B) El legislador reacciona como lo ha hecho en el 2004 el español, agravando las penas para los casos en que es el varón el agresor y dejándolas como estaban cuando lo es la mujer. Por tanto, cabe esperar, dada aquella presuposición inicial sobre la eficacia, que disminuya el número de agresiones masculinas, pero no el de las femeninas. El resultado podría ser así: el número de tales delitos realizados por varones quedaría en 60 (una disminución de 30, por tanto) y el de los perpetrados por mujeres seguiría en 10. En total habría 70 casos anuales de esa violencia de género.
C) En este tercer escenario posible, las penas por esos comportamientos se incrementan para los dos sexos. Dado que no hay por qué pensar que las normas influyan diferentemente sobre hombres y sobre mujeres, y asumida aquella presunción de eficacia, debería esperarse que menguaran tanto los delitos cometidos por ellos como por ellas. Podrían quedar así los números: 60 supuestos en que el autor es un varón y 5 en que la autora es mujer. Total, 65 casos en los que hay una víctima inocente de la violencia de género.
Resumamos las cifras. Con el modelo A (mantenimiento de la situación legal), 100 delitos, de ellos 90 cometidos por hombres y 10 por mujeres; o, visto de otro modo, 100 víctimas, de las que 90 son mujeres y 10 son machos.
Con el modelo B (penas más altas para los hombres), los delitos son 70, de los que 60 son cometidos por hombres y 10 por mujeres; o, desde la otra perspectiva, hay 60 víctimas femeninas y 10 víctimas masculinas: sólo se ha inducido el descenso del número de víctimas que son mujeres.
Con el modelo C (penas más altas para ambos sexos), los delitos son 65, repartidos entre 60 de los hombres y 5 de las mujeres; o: 60 víctimas son mujeres y 5 víctimas son hombres. Aquí han bajado el número de víctimas de ambos sexos y el número total de víctimas.
Ahora la pregunta: ¿cuál de los tres modelos, A, B, C es más racional y debe ser querido por un legislador que valore por encima de todo bienes como la vida, la integridad física y moral y la dignidad de los ciudadanos y las ciudadanas? Respuesta: sin lugar a dudas, el C, el tercero. Preferir el B es optar por la solución que discrimina negativamente a un grupo de ciudadanos, pues, pudiendo garantizar mejor para ellos esos mismos bienes, prefiere que respecto de ellos el riesgo se mantenga en idénticas proporciones. Y esa preferencia no se justifica porque sea el precio necesario de mejorar la situación de las mujeres. Es decir, no se trata de que para que sea más eficaz la protección de las mujeres que sufran agresiones de sus parejas masculinas deba ser más alta la pena para los hombres. Para la mejor protección posible de la mujer víctima no es condición que sea menor la pena de la mujer autora.
Puesto que el legislador español se ha inclinado por el modelo B, ha decidido hacer un combate selectivo de la violencia doméstica y, con ello y siempre que se piense que el aumento de las penas es eficaz para contrarrestar esa violencia, no quiere que disminuya en la mayor medida posible el número total de víctimas, sino solamente que se rebaje el número total de víctimas femeninas. Y eso debería haberse juzgado inconstitucional (si tuviéramos en verdad un TC y no esa caricatura vergonzosa que tenemos) porque no es posible justificarlo en nombre de ninguna igualación material de las mujeres. Expliquemos esto último.
La llamada acción afirmativa o discriminación positiva es la que se da cuando hay un trato legal diferenciado y favorable de un grupo humano que se halla en situación social de desventaja, de discriminación, de modo que sus oportunidades o el promedio de oportunidades de sus miembros son menores. Esas políticas comenzaron en EEUU como instrumento para combatir la discriminación de los negros, y el Tribunal Supremo de ese país las consideró constitucionales, admitiendo, por ejemplo, que en una universidad se reservara un porcentaje de plazas para estudiantes negros, los cuales, por tanto, entraban aunque pudieran tener calificaciones inferiores a las de algún blanco que quedaba fuera. Es decir, se reemplaza la pura igualdad de trato formal por un trato en algo preferente para los miembros del grupo materialmente discriminado. El objetivo es que a medio o largo plazo esa discriminación social desaparezca y exista paridad plena de la situación social de blancos y negros, mujeres y hombres, etc.
Pues bien, la discriminación penal contra el varón no tiene nada que ver con esto. Se trataría de acción positiva si pudiera justificarse en estos términos: el objetivo es que en un cierto plazo de tiempo el número de agresiones entre personas de distinto género y sentimentalmente relacionadas sea igual en los dos sentidos, de mujeres contra hombres y de hombres contra mujeres. Es decir, se querría una igualdad puramente estadística, igualdad que se conseguiría tanto si las proporción de agresiones de unos y de otras fuera de 50 a 50 como si fuera de 10 a 10. Por tanto, si el asunto perteneciera a la acción afirmativa cabrían dos herramientas legales igualmente válidas y admisibles, que podrían darse alternativa o acumuladamente: subir las penas para los hombres o bajarlas para las mujeres. Es más, cabría pensar en facilitar la comisión del delito por las mujeres, por ejemplo dándoles cursos de estrangulamiento o de lanzamiento de cuchillos.
Bromas a parte, lo que se quiere indicar es que si se quiere procurar que haya las menos agresiones domésticas que sea posible, no se justifica que la represión mayor caiga sólo sobre los hombres, aun cuando sean los hombres agresores en un porcentaje mucho más alto de casos; y si se quiere presentar como acción positiva, no puede ser tal ni ha de tenerse por constitucional, puesto que en nada mejora la situación social de la mujer en cuanto víctima habitual del maltrato del varón por el hecho de que la pena sea comparativamente menor cuando, excepcionalmente, es la mujer la agresora.
Entonces, ¿por qué el legislador español ha procedido así? Por propaganda y, seguramente, por otras razones relacionadas con un ánimo más vengativo que de política social racional, un ánimo que es propio de ciertos grupos o “colectivos” en estos momentos en que el interés general o del ciudadano a secas es tenido por entelequia metafísica perfectamente prescindible.
