De aquellos polvos… Sobre el eterno retorno del constitucionalismo populista y autoritario

 

Ulrich Scheuner fue uno de los más pertinaces juristas nazis. En 1934, un año después de que Hitler accediera al poder, publicó su artículo “Die nationale Revolution. Eine staatsrechtliche Untgersuchung” (Archiv des öffentlicen Rechts, 1934, vol. 63 (N.F 24), nº 2, 1934, pp. 166-220). Ahí leemos cosas como las que enseguida reproduciré.

Antes, me permito una mínima reflexión y una sugerencia. La reflexión, muy simple, es que si leemos textos de la historia constitucional y iusfilosófica del siglo XX, apreciamos rapidísimamente que no hay nada nuevo bajo el sol y que las teorías, las consignas y las catástrofes jurídicas se repiten una y mil veces. Pero, claro, hay que leer y hay que saber dónde buscar las lecturas.

La sugerencia que traigo es que hagamos una antología, o varias, del pensamiento jurídico totalitario o autoritario del siglo XX. Es fácil encontrar textos del Derecho político franquista español de las décadas de los cuarenta y los cincuenta que parezcan escritos por populistas de hoy que se ponen el marchamo del progresismo y la liberación de los parias de la tierra. Por supuesto, no ha de ser complicado hacer algo similar con el fascismo de los tiempos de Mussolini y sus autores jurídicos de cabecera. Y lo que propongo también es que elaboremos una antología del “constitucionalismo” nacionalsocialista. Me ofrezco a apoyar en la selección de textos y a traducir uno o dos, si acaso. Para más no me da el tiempo y haría falta que se formara un buen equipo. Quedo pendiente de propuestas, si alguien se anima en serio.

Una muestra. Entresaco algunos párrafos del citado artículo del jurista y profesor nazi que fue Scheuner en los tiempos de Hitler. La traducción es mía y es un tanto libre, pero no infiel. Vean y díganme si estas cosas les suenan actuales, tristamente:

“Las acciones revolucionarias encontraron su verdadero camino tras la legitimación del nuevo liderazgo político en las elecciones del 5 de marzo de 1933. Todos estos elementos, el mantenimiento de la continuidad del Estado, la dirección de la revolución por parte del gobierno, el reconocimiento por la comunidad popular desde el primer momento, prestan al movimiento nacional del año 1933 la condición de una radical mutación que también ha sido llamada revolución legal. Pero la apariencia o el revestimiento externo de esta mutación nada cambia del verdadero significado de los acontecimientos: el pueblo alemán ha asentado una auténtica revolución.

En toda revolución se da el momento de ruptura violenta de Derecho existente, pues de no ser así, el nuevo orden político no sería más que una reforma. Pero la ruptura con lo anterior y la creación de un nuevo Derecho, aun siendo parte ineludible de una mutación estatal, no es su seña de identidad. La esencia de la revolución no se agota en la destrucción del orden anterior, en la modificación del sistema constitucional, y nada sería más descaminado que quedarse nada más que en esa apariencia externa de las cosas. Lo decisivo de una auténtica revolución es el nacimiento de una nueva idea del Estado. Una revolución es un movimiento popular que, liquidando más o menos intensamente la situación jurídica hasta ahora vigente, deja de lado el sistema político y estatal que existía y erige en su lugar una nueva forma de vida que se apoya en otras concepciones fundamentales. Solo allá donde en la revolución operan nuevas ideas políticas y hacen su efecto profundas corrientes espirituales pueden surgir las energías necesarias para superar lo viejo y para que el pueblo avance decisivamente en su progreso histórico. Sin eso no hay más que sucesos efímeros que no cambian más que la externa apariencia de las cosas. Por tanto, para que haya una auténtica mutación estatal no basta aquello que la teoría del Estado de fines del XIX creía que era lo determinante, la modificación violenta de la Constitución, el derribar el gobierno, el cambio de la forma del Estado. El auténtico núcleo de una verdadera revolución radica en la reformulación del ideario político del pueblo y en la configuración renovada de la esencia nacional a partir de tal ideario. Revolución es transformación, la revolución derriba el orden político y social, que ya no puede evolucionar más para solucionar sus propias tensiones. La revolución, así, lleva con necesidad histórica a la conformación de una nueva autoridad y a la aparición de nuevas formas de vida de la sociedad y del Estado” (pp. 167-168).

“La más vieja teoría del Estado exige el respeto a las normas constitucionales existentes y, sobre esa base y desde sus bases éticas y jurídicas e invocando la obligación de obediencia a las normas, condena todo alzamiento del pueblo que no sea ejercicio popular de un derecho de resistencia frente a la opresión extrema. Esa concepción no toma en cuenta el significado del poder constituyente en manos del pueblo y tampoco conoce la legitimación de la revolución en la voluntad popular. Más bien arroja sobre cada movimiento popular la pregunta sobre la base jurídica de la revolución. La concepción actual sobre la esencia de la revolución parte de otras bases y ya no se pregunta sobre el fundamento jurídico de la revolución. Esta nueva concepción se apoya en la convicción de que el derribo del Derecho vigente recibe su legitimación jurídica de la comunidad popular, encuentra en la comunidad jurídica su fundamento“ (pp. 173-174).

“No es necesario dejar sin validez todo el Derecho constitucional en vigor, como sucedió en 1918. Al contrario, la revolución alemana de 1933 (…) muestra que un movimiento profundamente revolucionario puede ser compatible con la continuidad constitucional y con la legalidad establecida. Pero esa conservación de las formas externas de la Constitución nada cambia en el hecho de que la revolución nacionalsocialista ha destruido de raíz el viejo sistema del Estado de Weimar. El medio para esa alteración constitucional estuvo constituido por la Ley de Poderes (Ermächtigungsgesetz) de 24 de marzo de 1933, que abrió el camino para que fuera constitucional la nueva legislación” (p. 177).

“La teoría positivista del Derecho y del Estado, atada a una visión reconstructiva del Derecho, a cuestiones puramente orgánicas y competenciales, no es capaz de captar el fundamento espiritual o ideológico de lo constitucional y lo deja fuera de su atención, como si se tratara de cuestiones “metajurídicas” o “políticas”. Pero el cambio experimentado en los últimos tiempos en la teoría jurídico-política que de nuevo toma en consideración los problemas sustantivos del Derecho, su base histórica y las ideas de justicia que le subyacen, nos permite comprender la importancia del sistema valorativo que da su esencia a una constitución. Un cambio de esa idea básica de la Constitución es un cambio de la Constitución misma y es así como, aun cuando el texto constitucional permanezca inalterado, se produce una transformación del orden constitucional” (p. 178).

Pobres constituciones. Ninguno las quería y entre todos las mataron

 

Una hipótesis mía que, por supuesto, habría que someter a serio escrutinio: ha habido en unos cuantos países iberoamericanos un doble proceso de desfiguración constitucional (uso esa expresión para no comprometerme aquí con ninguna de las versiones de la llamada teoría de la mutación constitucional). La primera la realizaron ciertas cortes constitucionales al extralimitarse flagrantemente en sus competencias y en el propio papel que la respectiva constitución les encomendaba y al añadir y quitar a su gusto normas de la constitución. Fue cuando los guardianes de la constitución pensaron que podrían ser para siempre sus dueños. Les pudo la vanidad, se vieron de talla mayor que en la que en verdad tenían, se soñaron caudillos con toga y están quedando en sacristanes de parroquia pobre.

La segunda desfiguración se produce cuando ciertos partidos o gobiernos se dan cuenta de que la constitución puede literalmente ser suya y subordinarse por completo a sus intereses, con solo conseguir que los integrantes de las cortes constitucionales ya consagradas como activistas cumplan tres condiciones:

a) Que sean políticamente serviles con tal partido o grupo y moralmente anómicos o cínicos; en suma, gentes poseídas por el fanatismo partidista o abiertamente venales.

b) Que usen ese activismo de estilo principialista y aroma neoconstitucionalista siempre que sea necesario para aumentar el poder del partido o aligerar los controles sobre tal gobierno.

c) Que nunca utilicen tal activismo ni ponderaciones ni cuentos contra ese partido y su gobierno.

Evidentemente b) y c) son posibles una vez que se ha logrado a), y ello porque la teoría jurídica y constitucional de las últimas décadas se ha encargado de convertir el Derecho en vaporoso, inasible, mistérico y oracular, al hilo de afirmaciones tan frívolas como que hay que evitar el formalismo jurídico, que los principios constitucionales y los derechos fundamentales son mandatos de optimización, que ya no vivimos en el Estado de la legalidad y que cualquier forma de resolver conflictos sociales es mejor que la resolución judicial basada en normas firmes y de la mano de jueces independientes, imparciales y bien expertos, etc., etc. Ahora que ya ha mostrado el lobo sus colmillos, llega el llanto y cunden los lamentos. Que cada palo aguante su vela y que cada uno asuma su responsabilidad por lo que anduvo enseñando en sus maestrías.

La elección popular de los tribunales, y particularmente de los que ejercen el control de constitucionalidad, se presenta como la mejor y más segura vía para convertir la constitución en papel de baño con que el partido o grupo dominante se limpia las vergüenzas o las encubre. Entre otras ventajas, la dizque legitimación democrática del poder judicial y del poder de control de constitucionalidad y de garantía de los derechos fundamentales elimina una de las críticas más comunes y fundadas, la de que los partidos y gobiernos de vocación autoritaria y alma de patanes estaban eligiendo para los más altos puestos en el poder judicial a esbirros sin luces y a secuaces sin los debidos conocimientos. Pero como, para el populismo, el voto del pueblo todo lo sana, en cuanto el pueblo vote al sicario jurídico del partido, este se convierte en autoridad judicial supremamente legitimada y en fuente prístina del Derecho más puro. Mano de santo.

Pues bien, de todo esto entiendo el enredo y las intenciones, en medio de mi depresión y mi enfado, pero solo un misterio me consume: hay académicos, supuestamente leídos y reflexivos, que se compran tales cuentos y que no captan la trampa de las cuentas.

DE CUANDO LOS PROFESORES NAZIS DE DERECHO SE VOLVIERON DEFENSORES DEL CONSTITUCIONALISMO, DE CÓMO MINTIERON SIEMPRE, DE LO MUY PROLÍFICA QUE ES SU HERENCIA Y DE CUAN SORPRENDENTE SU LEGADO DOCTRINAL

Hay muchos lados oscuros en la historia del pensamiento jurídico del siglo XX que no se han analizado como es debido. El caso más claro, no único, es el de los autores que primero fueron nazis convencidos y desde 1949 pasaron por cultivadores de un constitucionalismo axiológico y fingidos adalides de los derechos humanos. Hasta 1968 no aparece el primer gran estudio sobre esa gente o una parte de ella y prácticamente hasta los años ochenta se quiso ocultar todo. Esos fueron los autores de la leyenda negra del positivismo jurídico y los que siguieron detestando y vilipendiando al Kelsen demócrata, socialdemócrata y, sobre todo y para ellos, judío. Y lograron que su Jurisprudencia de valores y su constitucionalismo axiológico se entendiera como la quintaesencia del pensamiento jurídico moral y comprometido con los derechos humanos y que quedara oculto su tufo ultraconservador y muy poco democrático.

Ese fue el pensamiento que en Latinoamérica prendió cuando constitucionalistas de allá y de acá, infinitamente más schmittianos que kelsenianos y escasísimamente proclives a la democracia deliberativa con todas las garantías, se dedicaron a construir constituciones populista y demagógicas que acabaron funcionando, tristemente, como puro engañabobos, como lampedusiano trampantojo. A los puros y tristes hechos me remito.

Les voy a comentar un caso, entre tantos, y ya saben muchos que el más conocido es el de Theodor Maunz, cuya cínica vida cuento en mi introducción al libro de B. Rüthers, "Derecho degenerado", que yo mismo traduje hace unos años.

Hablemos de Ulrich Scheuner. En 1973 se publica en Alemania el libro homenaje con ocasión de su septuagésimo cumpleaños, del que son editores Horst Ehmke, Joseph H. Kaiser, Wilhelm A. Kewenig, Karl M. Meessen y Wolgang Rüfner. La breve dedicatoria con que el libro comienza lo presenta como referente del pensamiento constitucional alemán y jurídico en general y es tratado como maestro.

En 1939, Scheuner escribió esto (traducción mía): "Una concepción del Derecho en la que la igualdad es un derecho de cada uno no tiene ninguna cabida en nuestro pensamiento jurídico actual. Toda la idea de los derechos fundamentales y la contraposición que plantean entre el individuo y el Estado, esa idea de ámbito de libertad originaria e inatacable de cada persona y cuya protección se dice que es la suprema misión del Estado contradice por completo el ideario nacionalsocialista, que parte de la prioridad del pueblo como entidad, de la obligación y necesidad de que cada integrante del pueblo quede subordinado al Estado. Así pues, la idea de derechos fundamentales recibe hoy el rechazo unánime del constitucionalismo alemán. Esta idea se realiza en la exclusión de los judíos de toda espacio jurídico, de la familia, de la política y de la actividad económica, de las relaciones sociales, y así se realiza el pueblo alemán en su derecho como comunidad. Ninguna otra medida ha servido tanto a la construcción del derecho racial alemán, como esa diferenciación entre los que merecen la igualdad como pueblo, para que no diferenciemos así de las democracias occidentales" (tomado de aquí: https://www.bpb.de/shop/zeitschriften/apuz/archiv/533712/universitaet-und-zeitgeist-im-dritten-reich/#footnote-reference-11)

Fin de la cita. Y pienso que muchos de los que hoy escriben ciertas cosas en ciertos lados apuntan maneras similares. Ojalá la historia acabe siendo con ellos y sus doctrinas aborrecibles mucho más inclemente de lo que fue la historia alemana con sus más cínicos profesores de Derecho. Estoy pensando en los que en el lugar de los judíos ponen ahora a los delincuentes presuntos y todavía no condenados, a los que no quieren que los tribunales traten igual a todos, sean de un partido u otro, de un sexo y otro, de una fe u otra, a los que no quieren que los jueces sean independientes, imparciales e inamovibles, imitando también en esto a los Scheuner, Maunz, Larenz, Henkel, Weinkauff, Fohrstoff, Shaffstein, Dahm e tutti quanti de aquellos que solo dejaron de ser nazis cuando Alemania perdió la guerra y que luego culparon a Kelsen y se fingieron militantes estrictos de la dignidad humana. Eran unos malnacidos. unos resentidos y unos hipócritas y nunca creyeron en nada, en nada que no fuera el poder académico y el poder político a cualquier precio.

Ellos fueron los que forjaron aquella tesis que larvadamente perdura y que cada día reaparece con más fuerza en algunos países que yo me sé: la suprema fuente del Derecho es la voluntad del Führer y los jueces deben aplicar las normas haciéndolas compatibles con los estatutos del partido.

De aquellos polvos vienen estos lodos. Dejaron sus genes doctrinales, quedó su herencia académica, marcaron un estilo que subsiste y se recrea de década en década y de siglo en siglo. Mientras ellos, sus descarados herederos y su tropilla de hiperprudentes, sean la voz y el gobierno de las facultades de Derecho, no tendremos garantías de nuestros derechos.

La muerte del Derecho y cómo lo hemos matado. Y de cómo Ceaucescu vive ahí, con su querida Elena

 

Seamos mínimamente ecuánimes y reconozcamos el dato más aplastante: en muchísimos países, la formación que se imparte en las facultades de Derecho, disciplina tras disciplina, y la que los jueces reciben es catastrófica, poco menos que delictiva. Si en las facultades de Medicina se trabajara así, estaríamos todos muertos y si de tal modo se enseñara en las de Arquitectura, no habría un solo edificio en pie. Esto ha sucedido por razones como estas:

A) Hay muchos países en los que cualquier desgraciado que lleve pleitos o milite en la burocracia se tiene por apto para enseñar Derecho Civil, Penal, Administrativo o Internacional, y no digamos Teoría del Derecho o Introducción al Derecho. Es más, ese mismo pobre hombre enseña este curso Derecho de Familia, el que viene Sociología Jurídica y al otro Derecho Internacional Público. Sin pudor y sin que nadie se extrañe.

B) Bastantes universidades de muchos lados suelen ser negocios más que problemáticos y en muchos países las públicas se han convertido en antros donde rectores y decanos hacen a su antojo con criterio meramente político, partidista, económico, etc, etc. y donde lo que menos importa es la formación y capacidad del profesorado, salvo cuando el ministerio de turno exige títulos y entonces se consiguen rápido en islas cálidas o universidades de extrarradio y neones.

C) Durante décadas y décadas, los que nos dedicamos a la Teoría y Filosofía del Derecho hemos escrito nada más que para nosotros, como círculo cerrado y pedante, y no nos ha importando nada la formación real de nuestros estudiantes de cualquier grado. En las aulas presumimos de lo que ni somos ni tenemos, a base de llamar Robert a Robert Alexy o Manolo a Manuel Atienza y de fingir que no nos entienden nuestros alumnos porque es profunda nuestra sapiencia y grande nuestra erudición. Mentira, el noventa por ciento sabemos algo de Platón, de Viehweg, de Dworkin de Magabeira o de su tía política, pero confundimos, nosotros también, una antinomia con una erupción cutánea y un principio jurídico con un hada encantada. Nacimos para obispos gorditos rodeados de beatas y beatos de sobaco alegre y acabamos explicando Introducción al Derecho en cualquier villorrio con ínfulas.

D) El poder nunca es tonto, ningún poder lo es. Los que mandan, sean capuletos o montescos, saben que el único límite real de su poder es el límite constitucional y legal, al menos mientras se viva o se finja que se está en un Estado Constitucional de Derecho. Por eso a los gobiernos y sus tiralevitas de apoyo íntimo siempre les ha convenido que la enseñanza de lo legal sea pésima: para que los controles sean laxos. Por poner un ejemplo, a Pedro Sánchez le importa más su mujer, dedicada a negocios de paletos sin luces, que todo el sistema constitucional español y todas las condiciones que la norma constitucional pone para el debido desempeño del Poder Judicial. Y cuanto más psicópata, narcisista y analfabeto es el gobernante de turno, más odia al Derecho, los juristas y los jueces que le dicen que él o sus familiares salidos del arroyo no pueden hacer lo que les dé la gana o no pueden embolsarse ese dinerito que han buscado a base de traficar con lo que debería ser sagrado: los derechos de los ciudadanos y el interés general.

No esperen nunca y en ningún lado una reforma oficial de las enseñanzas jurídicas que de verdad pretenda que los profesionales del Derecho sepan lo que hacen y para qué vale lo que son. Los que lo averiguan al fin lo deben a su esfuerzo personal, a su inteligencia y a su decencia. El sistema los quiere ignorantes, sumisos y "dúctiles".

E) Como, a pesar de todos los pesares, acá o allá surgen de vez en cuando jueces y funcionarios que no se someten a las órdenes del Führer o Duce de turno, y como de vez en cuando algunos tribunales internacionales levantan el velo de la infamia jurídica de algunos países, la estrategia de las que eran tiranías de vocación y ahora lo van a ser de pleno ejercicio consiste en la patada a seguir, en la aplicación del viejo lema de que muerto el perro se acabó la rabia. Van acabar rápida y tajantemente con la independencia de los jueces, con las condiciones de su imparcial ejercicio y con su inamovilidad, y los van a hacer parte del servició doméstico de Palacio.

Y les será fácil, porque a la sociedad nadie, desde la Academia, le ha explicado bien qué es eso del Estado constitucional de Derecho, aun cuando se pasan la vida tantos babeando mientras nombran los derechos humanos, y porque el esqueleto jurídico de los países es ya muy débil, empezando por la deslealtad, cobardía o cruda ignorancia de tantos que ejercen de constitucionalistas y en realidad sueñan solamente con convertirse en juristas de corte y medrar a la vera del Padre (o la Madre).

Europa salió de las tinieblas del siglo XX, con sangre, sudor y lágrimas. Mucho me temo que la Europa que viene va a ser la versión reforzada y muy amarga de los Orban o los Pedro Sánchez. Y qué decir de ese continente hermano, Latinoamérica, donde los tiranos volverán a tener estatuas ecuestres, pero ya no con uniforme militar, sino en atuendo ranchero y con el sombrero típico del terruño. Y a las inauguración del monumento irán los tribunales constitucionales, en pleno, que aprovecharán para glosar también la regia figura de la pareja del mandamás o la mandamasa. Ceaucescu vive y su amada Elena está resucitando. Las películas de zombis se nos están volviendo vivencia cotidiana.

No hay esperanza, pero puede que nos quede algo de dignidad.