Asqueroso escándalo en el sistema universitario. ¿Prevarica la ANECA? ¿Prevarica el Consejo de Universidades? ¿Son inocentes los rectores?

Miren esto, mírenlo y remírenlo. Mayúsculo escándalo, absoluta falta de seriedad en el sistema de selección del profesorado universitario, descaro supino, chapuza indecente, posible delito. 

¿Nadie va a ser responsable? ¿NO PROTESTAN LOS RECTORES POR ESTO, ELLOS QUE SON MAYORÍA EN EL CONSEJO DE UNIVERSIDADES Y QUE TAN CELOSOS ANDAN SIEMPRE FRENTE A CUALQUIER REFORMA QUE LES RECORTE PODER? 

¿Quién es culpable de esta falta de respeto al profesorado y de tamaño desprecio y quién va a pagar por ello?¿Quién envió esas resoluciones, quién dio las órdenes pertinentes y qué responsabilidad tiene quien las firma?

Sosa Wagner aclara a quien leyere (o cómo se desenreda una patraña)

(Mi querido amigo Francisco Sosa Wagner me hace llegar el siguiente texto que con gusto recojo y que, además, responde a lo que hace días le preguntaba aquí mismo un comunicante anónimo).

Circula por la red un mensaje escrito en negra y rencorosa tinta que denuncia mi afición a volar en clase business cuando acudo a mi trabajo en el Parlamento europeo. Eso es falso: yo sencillamente no viajo en business en mis desplazamientos semanales a Bruselas o a Estrasburgo y, como no vivo en Madrid, he de utilizar además un tren de largo recorrido o regional (siempre con billete del anciano que soy) o un autobús para llegar a la ciudad de provincias en la que vivo.

El equívoco puede proceder de un inicial voto en contra (luego de abstención) de una enmienda que pretendía limitar tales vuelos. A él han seguido otros votos míos en sentido contrario y, por tanto, a favor de los recortes, tal como anuncié que haría cuando se votaran los presupuestos de la Unión Europea, es decir, en el momento pertinente (véanse los votos nominales de los días 23.10.1012, 26.10.2011, 10.5.2011). Debo consignar que hasta noviembre de 2012 he votado en el Pleno en voto nominal (35% aproximadamente de los votos que he emitido) 2.944 veces, lo que he podido hacer gracias a la ayuda de mis valiosos asistentes parlamentarios pues, diputado solitario, carezco de apoyo político alguno.

Si de limitar gastos se trata, sépase que soy el autor de una propuesta destinada a unificar las sedes parlamentarias, hoy dispersas entre Bruselas, Luxemburgo y Estrasburgo. Iniciativa que mereció la felicitación personal del presidente del Gobierno francés.

Me parece raro que el autor del mensaje, al parecer interesado por mi actividad como parlamentario, no conozca ni aluda a mis intervenciones en el Pleno -66 desde el inicio de la legislatura y hasta noviembre de 2012-, en las que he defendido una Europa federal y me he pronunciado sobre aspectos de la crisis económica, la reforma financiera, las ayudas a los estudiantes, los problemas de los agricultores españoles con una imagen que dio la vuelta al mundo etc, etc. Ni tampoco conozca mi labor en la Comisión de Industria, Energía e Investigación; ni las preguntas (92) que he presentado a la Comisión, al Consejo europeo, al Banco central europeo ... Información que facilita la web del Parlamento europeo y que, por cierto, es analizada por un grupo de investigadores ingleses que controlan nuestra la labor. En su página estos estudiosos me colocan (octubre 2012) por esta actividad en el puesto 122 entre más de setecientos parlamentarios. He redactado cuatro informes, votados mayoritariamente por los diputados: sobre la gobernanza de Internet en el mundo; sobre las prioridades de las infraestructuras energéticas en el horizonte 2020... Asimismo soy el único diputado que participa, por invitación personal del Presidente del Parlamento, en la Conferencia de presidentes de grupos parlamentarios, el órgano más importante del gobierno del Parlamento.

Como, además de parlamentario, soy un catedrático universitario que mantiene las antenas intelectuales levantadas, me he ocupado de reflexionar en dos ensayos (con Mercedes Fuertes): “El Estado sin territorio. Cuatro relatos de la España autonómica” y “Bancarrota del Estado y Europa como contexto” (Marcial Pons). Y sigo en la brecha: ahora preparo otro librito sobre problemas jurídicos alemanes en el siglo XX. Gracias a la generosidad del diario El Mundo, estoy presente en sus páginas con colaboraciones cuidadamente escritas acerca del Estado o de la construcción europea.

Termino pensando con nostalgia que, en otros tiempos, lo que acabo de contar sería suficiente para solicitar en Bruselas una ejecutoria de hidalgo de Europa.

Hasta el miércoles

No me alcanza el tiempo para decir aquí ni pío. Mañana vuelo de regreso a casa, el lunes llego y hay abundante trabajo pendiente. Así que por aquí nos vemos alrededor del miércoles.

Por cierto, hoy estuve en Oaxaca y es una ciudad magnífica con una comida excelente y buena gente por allá.

La semana que viene, fotos.

La mafia china en libertad: ver para creer

Lo más grotesco, impensable, sorprendente y abracadabrante ocurre día sí y día también en España y de cuenta de cualquier institución. La caída no acaba nunca, es como un fatal maleficio. Acabo de leer, y no doy crédito, que por un error del juez Andreu, de la Audiencia Nacional, que no decretó la prisión provisional dentro del plazo legal de setenta y dos horas, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección 3ª, ha dictado Auto por el que se considera nula esa prisión privisional de veinte de los integrantes de la mafia china, incluido su máximo cabecilla. Contra el Auto no cabe recurso. 

Errores de ese tamaño no se comprenden, sean cuales sean las circunstancias. Ocurrirán, pero no se entienden. ¿Funcionará algún mecanismo para que quien sea responsable de semejante catástrofe cargue con alguna consecuencia? ¿Habrá tales responsibilidades si mañana huyen Gao Ping y sus colegas y regrasan a su país a jugar a los chinos?

Serán quizá tendenciosas algunas informaciones que están apareciendo, pero el asombro crece cuando se lee que el Ministerio Público "ha visto cómo durante cuatro años sus investigaciones no eran admitidas por varios jueces, que rechazaron encargarse de la investigación". Y ahora pasa esto y mete la pata el juez Andreu. Luego nos extraña que la gente ande con las más extremas sospechas y que las redes sociales ardan de indignación y se den los usuarios a imaginar conspiraciones, apaños y corrupciones. 

Estoy a favor de todas las garantías y de su estricta aplicación, incluida esta de las setenta y dos horas. Pero un Estado de Derecho garantista como es debido necesita dos elementos: normas que establezcan dichas garantías e instituciones que, al cumplir su cometido, aseguren el buen y eficaz funcionamiento del sistema. Si uno de esos dos requisitos falla, el desequilibrio tiene consecuencias catastróficas, catastróficas para los ciudadanos tanto en uno caso como en el otro.  Por eso es ineludible la exigencia de responsabilidades bien claras y contundentes a quienes desde las instituciones metan la pata de manera tan grave. No podemos permitirnos este Estado que tenemos y que cada día se parezca más a la más bananera de las repúblicas (o monarquías).

El Auto de la Audiencia Nacional puede leerse aquí.

Desahucios

                No me siento muy capacitado para entrar en el fondo de lo de los desahucios, la dación en pago y demás temas que esta temporada ocupan las reflexiones de tanto jurista bien competente. Así que me quedaré en unas pocas observaciones simples y en ciertas interpretaciones que más que de la ley y su letra o espíritu lo son de algunos efectos laterales de esta clase de disputas.

                Las observaciones:

                (i) Parece que la letra de las normas de la Ley Hipotecaria y de la Ley de Enjuiciamiento Civil que vienen al caso está clara; está clara y, si a ella sola nos ceñimos, poco resquicio deja: los deudores hipotecarios salen perdiendo y son conformes con esas normas tanto los desahucios como el mantenimiento de la deuda por el importe restante.

                                

                (ii) Bien buenos artículos, como, entre otros, el del fiscal Castresana hace unos días en El País (o el de mi colega y amigo Manuel Atienza hace más de un año en La Nueva España), indican que también están y deben contar determinados principios que figuran en el Código Civil, empezando por el de buena fe, al igual que pueden traerse a colación las prohibiciones de abuso del derecho o de ejercicio antisocial de los derechos. Igualmente, cabe invocar la cláusula rebus sic stantibus  o el bien jurisprudencialmente bien asentado principio de prohibición del enriquecimiento injusto.

                Ante lo cual, se imponen algún comentario:

                - Vaya, en el Derecho Civil de toda la vida y hasta en el Código Civil hay principios. A la vista de la doctrina neoconstitucionalista de las últimas décadas, habíamos llegado a pensar que los principios sólo estaban en las Constituciones recientes y que principios propiamente no había más que los constitucionales, lo cual resultaba una revolucionaria novedad que alteraba el sentido del derecho y de los métodos de su aplicación.

                - Supongo que osos principios de derecho privado se aplicarán también ponderando. ¿Rigen para esa ponderación los mismos pasos o procedimientos que para la de los principios constitucionales? De tanto hablar de estos últimos nada más, se nos había olvidado el Derecho Civil. Ahí tenemos un buen campo para la teoría de las normas y de su aplicación, con solo que nos libremos un poquillo de la sobredosis de constitucionalismo que llevamos encima. Sí, queridos colegas, también existe el Derecho Civil y el Derecho Hipotecario. ¿Habrá que estudiar cómo lo viene haciendo la jurisprudencia civil, en lugar de fijarnos solamente en lo que nos cuenta Alexy que hace en materia constitucional el Bundesverfassungsgericht? Dejo la cuestión abierta, con la correspondiente invitación para que lo analicemos con calma.

                - Abierto dejo también la pregunta siguiente: cuánto puede “aguantar” en su función un sistema jurídico cuyos preceptos sean aplicados de modo casuístico, como el método ponderativo exige para cuando concurran principios, y teniendo en cuenta que estos pueden concurrir más o menos según queramos. En cualquier caso, podemos acordar que en muchos de los casos de desahucio que ahora mismo están en debate, hay circunstancias excepcionales que pueden dar pie al juego razonable de ley y excepción (principio). Pero no todos, y el examen caso por caso resultará enormemente complejo y comprometido. Lo que no me parece de fácil recibo es que ahora descubramos que, por razón de justicia o de principio, son nulos todos los contratos hipotecarios o son inválidas las normas que los regulan con malas consecuencias para los deudores. Y con esto vamos al punto siguiente.

                (iii) ¿Deben los jueces atarse los machos antes de entrar en ese juego regla-excepción (principio)? Sí, por la cuenta que les tiene. Me parece muy razonable que sean los jueces los que clamen por un cambio legal urgente. En cambio, todo tipo de profesores, opinadores e interesados abogan porque los jueces se salten rápidamente la letra de la ley y apliquen excepciones desde los principios y la justicia del caso. Seguramente muchos olvidan, pero los jueces no, que el juez Garzón fue castigado como autor de un delito de prevaricación por ponerle a una ley bastante clara (el art. 51 de la Ley Orgánica General Penitenciaria) una excepción en un caso, cuando ordenó las escuchas de las conversaciones con sus abogados de ciertos presos preventivos del caso Gürtel, y aunque se trató de justificar la medida aduciendo que las especiales circunstancias del caso hacían que debiera hacerse una excepción a la prohibición de las escuchas, con base en el principio de eficaz persecución del delito.

                Otro asunto que queda para un sesudo debate: ¿prevarica el juez que decide contra legem pero a favor de algún importante principio, empezando por el de justicia? Duro si decimos que sí, pero atentos a las consecuencias si contestamos que no. Esto solo no es problema para el que piense que lo de la ponderación es bastante objetivo e imparcial y que ponderómetro haylo, aunque no se vea bien.

                (iv) A lo principal que quería ir a parar: cargar las exigencias sobre los jueces es quitarle presión al legislador, lo cual es jurídicamente grave y políticamente muy inconveniente. Insisto en que aquí no entro ni salgo en cómo debe resolver tal juez este o aquel caso de desahucio por impago de la deuda hipotecaria o qué debe determinar sobre el alcance de la dación en pago y la deuda que reste. Lo que me parece erróneo es hacer de esto un problema principal de aplicación del derecho y de decisión judicial, aunque también de esto haya. El problema es legislativo y apretar las tuercas a los jueces es ayudar a que los legisladores se vayan de rositas. Los de antes, por la norma que hicieron o mantuvieron, y los de ahora, por lo que dejen de reformar, si algo ha de reformarse. Porque, además, son de tal calado y de tan prolijas y entreveradas consecuencias las reformas que aquí se pueden emprender, que las muy complejas consideraciones y las necesarias “ponderaciones” políticas y sociales no pueden quedar de cuenta ni exclusiva ni principal de los jueces.

                Cierto que el juez resuelve el caso concreto, con su drama mayor o menor, cuando lo hay. Y no siempre lo hay, pues no es lo mismo que alguien se quede literalmente en la calle y sin vivienda que el que a uno, por impago al banco que le prestó el dinero, lo dejen sin su segunda o tercera casa en la playa. Precisamente por eso el legislador tiene que andarse fino y no vaya a ser que el que necesita créditos para comprarse una casa o un local para su comercio se quede sin él en el futuro porque la ley ampare al que se hipoteca para tener su quinto piso, pues los bancos cierren el grifo o multipliquen por cinco los intereses de los préstamos. Y conste que nada más lejos de mi intención que defender a los bancos en esta pelea.

                El juez, repito, decide para el caso concreto, pero un problema social grave nunca se arregla a golpe de sentencias, sino ley en mano. Con la sentencia se podrá solucionar el asunto de Fulano o de Mengano, pero no se crean derechos y obligaciones de carácter general ni sabemos en general a qué atenernos.

                ¿A quiénes y por qué interesa tanto desviar la atención sobre los jueces y hacerlos a ellos responsables principales de una horrible situación que tiene muchos y muy variados culpables? Pensémoslo, sin perjuicio de otras reflexiones también convenientes y en las que aquí ahora no me meto. 

PD.- Es curioso, desde hace décadas, los bancos vienen perdonando a los partidos políticos de campanillas deudas de millones y millones. Es curioso.

Masajeadores de egos

                Con un poco de asombro -uno no acaba de aprender- leo hoy en El Mundo –maldito diario que hace el juego a la derecha revelando que los líderes de CiU están forrados a base de comisiones y tienen cuentas en Suiza y sociedades en medio mundo- que la supuesta amante del general Petraeus, el de la TIA, es una trolera de campeonato, otro más de esos personajes que trepan y trepan en un castellet de mentiras sin pausa.

                La señora se llama Paula Broadwell. Transcribo: “Y el currículo de Broadwell roza el realismo mágico. Así, a pesar de que ha declarado durante años que se graduó en la academia militar de West Point como la primera en ciertas especialidades atléticas –lo que ha llegado a ser publicado incluso por The New York Times-, fuentes de ese centro han negado a la prensa estadounidense la veracidad de esa información. Broadwell también se presentó en el verano de 2009 en Washington como la encargada por el general Stanley McChrystal –entonces comandante en jefe de las fuerzas de Estados Unidos y la OTAN en Afganistán- de formar un grupo de estudio de personalidades sobre estrategia militar”. “En realidad McChrystal nunca le había pedido nada a Broadwell, a pesar de lo cual ella siguió adelante con el plan e incluso celebró varias reuniones de su grupo fantasma. Es algo habitual en la capital de Estados Unidos, una ciudad llamada Hollywood para empollones, en la que la gente vive para hacer contactos”. No es solamente allá.

                Ya ven, no tienen por qué acomplejarse los rectores. Hasta le ha pasado al director de la CIA, general lleno de medallas y dicen que experto en variadas luchas. Se la dio con queso en tal sentido una mentirosona que se lo montaba de lo que no era. Y el dato me lleva a la sospecha de que a lo mejor ni fueron propiamente amantes, quizá no hubo sexo o solo besos babositos en la mejilla. Si el impostor es de los competentes, si el trolero o la trolera dominan su oficio, saben que un calentón corporal se pasa después o puede terminar en ganas de salir con los amigos, pero que una hábil manipulación del ego ajeno lo mantiene enhiesto sin límite de tiempo ni de concesiones. Cualquiera que trate con autoridades está al tanto de que ante una insinuación a lo Lewinsky el sujeto puede venirse abajo, no a debajo de la mesa, sino achicarse por miedo a los remordimientos, a que lo pille su cónyuge, a tener gases ese día o a no dar la talla sin colocar antes las zapatillas según el rito hogareño; pero que un peloteo bien hecho, un halago constante, un estudiado babear y un no cejar en la admiración rendida ponen al mandamás en posición de obedecer y es como si su conciencia profesional se quedara en pompa y su autoestima rendida a la estima fingida del cobista.

                Humildemente confieso que yo mismo me tomo muchas veces un atajo crítico que no tiene verdadero fundamento, pues al ver cómo algunos que se creen que gobiernan sitios se rinden a los más lerdos y las más torponas, suelo bromear diciendo que habrá ayuntamiento de por medio. Falso. O será a veces, pero no es lo más habitual. Es que ni eso hace falta, o a lo mejor precisamente porque sin eso es como más pura vive su vanidad el zascandil y puede presumir de que no actúa ni hace los favores movido por bajas pasiones o manipulado propiamente con la mano. Las cosas como son, muchos de los que hacen discursos e inauguran sitios con la americana bien abrochada no se echarían al monte de Venus así como así, o a las posaderas de Fulano, pero no resisten más de tres visitas a su despacho de la misma persona en la misma semana sin abrirse de firma. ¿Por qué? Porque cómo no van a corresponder a quien tan sanamente los admira, tan lealmente los mantiene al tanto de lo que por ahí se cuece en los mentideros o con tanta honestidad denuncia a los compañeros suyos para que el que rige sepa a qué atenerse.

                ¡Tantas veces lo hemos observado todos! Por eso no importa que el cretino mentiroso y pelotas sea feo como un demonio o que mienta sin parar y sabiendo todos que miente. También los que se van de lumis son conscientes que ellas fingen y no por eso dejan de pedirles que les griten cosas. Pues lo mismo pasa en la relación entre falsarios y gobernantes de cualquier sitio, por unos magreos en su vanidad y algo de morbo psicótico pueden regalar un imperio o arruinar una universidad, pongamos por caso.

                No es para ponerse en plan ellos o nosotros, pues cualquiera puede sucumbir, aunque lo normal es que resulte más vulnerable el más ambicioso de glorias mundanas. Sí será útil recordar cada uno los casos que haya observado, y comentarlos para general advertencia. Por ejemplo, yo, que llevo mucho tiempo fijándome y estudiando a mi manera estos asuntos, sostengo que es diferente el peloteo eficaz del mentiroso según que sea hombre o mujer. Si se trata de varón, deberá exagerar el engaño y la impresión de que él mismo se lo cree, pero para mostrar que quiere hacer de sus imaginarias andanzas partícipe a su víctima poderosa. Por ejemplo, un pobre diablo con cara de trol auténtico se inventa que acaba de recibir una invitación de la Universidad de Columbia para dar allá ocho conferencias a diez mil dólares cada una y se lo está contando a un rector o a un consejero autonómico del ramo pero que no tiene título universitario porque para qué. Si el bolero añade que va a hablar con el rector americano para que invite a este a dar un seminario sobre gestión de calidad en las universidades españolas, ese que escucha sabe que todo es mentira, pero le da gustito que se acuerden de él en Estados Unidos, aunque sea nada más que un suponer. ¿Absurdo? Sí, pero funciona.

                Si la impostura es obra de mujer, caben las mismas tretas, pero con un complemento: la sonrisa. Fíjese usted, amigo lector, fíjese bien la próxima vez que se le presente el caso. Vale para ministros, secretarios de Estado, directores generales de Comunidad Autónoma o cualquier piernas, pero yo lo voy a poner con rector, que es lo que hace años vi alguna vez. Primera fuente de claros indicios. Está hablando un rector ante un grupo de personas. Colóquese usted donde pueda ver las caras de los que escuchan y fíjese en ellas. ¿Hay una que desde la primera palabra se ha colocado una sonrisa que de tan entregada le queda un poco gengival, impudicia de encías? Esa va a triunfar si luego sabe contarle a él historias y chivarle cabronadas y mover los párpados como si le pesaran. Siguiente prueba. Ahora es una conversación en corrillo con la misma autoridad  flotante. Mire otra vez quién sonríe todo el tiempo, pero ahora que estamos cerca, repare en si es sonrisa con babas, así como con salivilla del treinta y nueve entre las comisuras o dando brillo a los dientes. Si la señora es la misma y sabe usted que se las gasta bien para contar bajito historias en el vis a vis, dé al caballero con cargo por entregado. Y sin que ella necesite ni trabajarse escotes ni gestionar más roce. A lo mejor, ya digo, la potra esta del Petraeus era sencillamente así y miren qué torre tan alta puso inclinada por donde ella pisa.

                Alguno dirá que si no es posible también a la inversa, cuando es mujer la que tiene el cargo y el mentiroso cobista es varón o es otra mujer. Seguro que sí, pero ese capítulo de la tesis todavía no lo he trabajado. Por lo pronto, estoy convencido de que ese tipo de imbecilidad que he retratado abunda mucho más en los varones, infinitamente más.

Y de nuevo sobre matrimonio homosexual y esencias matrimoniales

                Acabo de leer, de prisa y por encima, la sentencia del TC sobre la ley vulgarmente llamada del matrimonio homosexual, la Ley 13/2005 que modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. Ya he contado aquí que estoy de acuerdo con el fallo, pues no encuentro argumentos jurídicos de peso por los que haya que mantenerse en que el matrimonio deba ser entre hombre y mujer (que no entre hombre y mujer heterosexuales, ojo; a eso iremos enseguida) y puesto que el art. 32 de la Constitución no es terminante en su letra. Por cierto, ese acuerdo mío con tal fallo del TC no me ha librado de alguna amistosa bronquilla, dado que lo justifico con razones tan disolventes que me acercarían a algunas de las que, para fines exactamente opuestos, invocan los más rancios esencialistas carpetovetónicos. Pero de eso ya hemos hablado por estos lares, medio en serio y medio en broma.

                Digo que he mirado la sentencia y -más rápido aún- los votos particulares. De estos me parece sumamente atinado el concurrente de Manuel Aragón Reyes, en especial cuando apunta los peligros de pasarse de evolutivos con la “interpretación evolutiva” y cuando echa mano del “in dubio pro legislatoris” como mejor fundamento para la constitucionalidad de la norma recurrida.

                No me da tiempo para mejores anotaciones sobre el fondo de la sentencia y de los votos particulares. Pero al ver la primera me vino a la cabeza un detalle que puede parecer elemental o hasta frívolo, pero que no deja de tener en el fondo su enjundia. Y a ver si me explico bien para que no me comparen con un primo de Franco: lo que voy a decir no es para atacar el que la normativa permita casarse entre sí a personas del mismo sexo, pues por enésima vez repito que por mí como si se casan entre sí personas de distinto sexo, allá cada cual con sus manías y que los dioses repartan suerte.

                Antes de la reforma del 2005, en España ya se casaban los homosexuales, aunque no se podían casar entre sí. Dejemos de lado lo impreciso de las fronteras entre homosexualidad y heterosexualidad, que no es tema que aquí importe mucho ahora.  A los homosexuales no les estaba prohibido casarse y muchos lo hacían, por distintas razones: presión social, necesidad de disimular y constituir una familia estándar para progresar socialmente o evitar críticas, interés económico, etc. Refrénense los críticos, no estoy diciendo que la situación no fuera discriminatoria, puede serlo sin duda y en cuestión de discriminación en estas materias yo manejo un criterio más amplio, muy amplio. Sólo afirmo lo que afirmo: que muchos homosexuales ya estaban casados y eran matrimonios perfectamente válidos para el derecho, salvo que se atacara esa validez por la otra parte alegando error esencial en las condiciones del cónyuge, lo cual no debió de ocurrir con demasiada frecuencia.

                Más todavía, son perfectamente imaginables, y sin duda ha habido más de cuatro, matrimonios entre hombre y mujer en los que eran homosexuales los dos. Tampoco por esa mera razón de orientación sexual de cada uno resultaba nulo el matrimonio, y más si no hubo engaño o error alegado y demostrable.

                Sigamos con la peculiar casuística. Después del 85, puede haber matrimonio entre dos mujeres o dos hombres de los que uno o los dos sean heterosexuales. ¿Deja por eso de ser matrimonio válido porque falle un elemento esencial del matrimonio, en este caso del matrimonio entre personas de igual sexo? No.

                ¿A dónde nos llevan esas consideraciones? Al tema de la naturaleza o esencia del matrimonio en cuanto institución jurídica. Antes y ahora, el matrimonio no ha sido para el derecho civil más que una institución cuyos elementos constitutivos son puramente formales. Es desde la moral personal de cada cual o desde la moral socialmente dominante, junto con razones económicas o políticas, desde donde la institución jurídica del matrimonio se rellena de otro tipo de razones o “esencias”, ese es un añadido ideológico, no constitutivo. Si miramos la evolución histórica o las variaciones culturales de la institución o cómo se organizaba en Grecia o Roma, queda todavía más claro.

                Tres tipos de esencias materiales del matrimonio se suelen invocar para darle una entidad sustantiva, no meramente formal o simplemente jurídica: la reproducción, la vinculación a un concepto sustantivo necesario de familia y la sexualidad y el afecto. Ninguna tiene sostén razonable y congruente en nuestro tiempo.

                Sobre la función reproductiva. Es perfectamente válido el matrimonio de personas de ochenta años que ya no van a generar prole. También el de hombre y mujer que excluyan el tener hijos y tomen todas las medidas para ello. O aquel en el que los cónyuges acuerden no tocarse ni un pelo. Por otra parte, con los medios científicos y médicos de ahora la reproducción es asunto que no requiere ayuntamiento carnal. Puede una mujer tener hijos sin yacer con varón y puede un varón tenerlos sin acoplarse con mujer. A lo que se agrega que la adopción es práctica de siempre admitida. Si lo que a alguien preocupa es que los matrimonios entre personas del mismo sexo vayan a dañar la tasa de natalidad, no se entiende por qué los inconvenientes que se aducen para la adopción por parejas del mismo sexo o para el reconocimiento de la filiación mediante “madres de alquiler” o maternidad subrogada. Además de que no se entiende la presunción de que los homosexuales que no se casen con otros homosexuales tendrían hijos y contribuirían al mantenimiento de la especie si se casaran con persona de otro sexo o se quedaran solteros.

                No, la objeción reproductiva es de carácter moral y, como tal, legítima. Pero, entonces, no es objeción jurídica. Conviene distinguir y llamar a cada cosa por su nombre. No es lo mismo decir que se tienen serias objeciones morales frente a la regulación jurídica de la institución X, que mantener que por razones morales no es posible esa regulación jurídica de tal institución.

                Sobre la función “familiar”. Si hubiera una vinculación necesaria entre matrimonio y familia y entre familia y matrimonio, tendríamos que poner en cuestión cuantas reformas en el derecho de familia de las últimas décadas han separado por completo familia y matrimonio. Por un lado, las que asignan plena consideración de familia a las familias monoparentales. Por otro, las que permiten que la filiación y su pleno reconocimiento se independice del vínculo matrimonial. Además, las que han hecho que los matrimonios se disuelvan vía divorcio, de manera que se crean situaciones de lo que podemos llamar “pluralismo familiar”. ¿Qué cambia en la situación jurídica de las familias en la actualidad por el hecho de que ya puedan casarse dos sujetos del mismo sexo? No cambia nada.

                Una vez más, podemos reconocer en su “derecho” al que por razones morales y religiosas sea contrario a esa disolución de la familia tradicional, basada en el matrimonio indisoluble y  en la filiación matrimonial, incluyendo al que objete a la equiparación en derechos de los hijos matrimoniales y los no matrimoniales, al que incluso ponga pegas a los procesos de reclamación de la filiación extramatrimonial y hasta a que se permitan las pruebas de paternidad. Pero también estamos en nuestro “derecho” los escépticos al reclamarle congruencia. La familia tradicional ya estaba jurídicamente rebasada y hasta “disuelta” jurídicamente antes de que se permitiera el denominado coloquialmente matrimonio homosexual.

                Sobre la sexualidad y el afecto. A nadie se la ha ocurrido jamás pensar que fácticamente solo quepa el sexo entre casados. Sí ha tenido gran impacto social la tesis moral de que el sexo solo debe, solo puede legítimamente, practicarse en el matrimonio. Pero estamos en las mismas, la moral es una cosa, los hechos otra y el derecho una distinta, aunque sean indudables las influencias que de hecho la moral dominante ejerce sobre los contenidos que en cada época el derecho asuma. Quedarán personas de bien que se sientan obligadas a reservar sus energías amatorias para después de las nupcias y que así procedan, pero pocos serán a día de hoy los que se casen para poder dar rienda suelta a sus impulsos sexuales. La esencia del sexo no es matrimonial, por así decir y se mire por donde se mire.                Tampoco es sexual la esencia del matrimonio, pues, como ya se ha dicho, el matrimonio sin sexo o con uno penoso es igual de matrimonio que los demás.

                Más intríngulis jurídico tiene en la actualidad lo del afecto. Precisamente ante la crisis total de los elementos que jurídicamente pueden identificar el matrimonio como institución, más allá del dato puramente formal de contraerlo bajo ciertos requisitos y con determinados trámites, la jurisprudencia busca a la desesperada un dato definitorio. ¿Por qué? Porque al equipararse en casi todos los efectos las parejas no casadas y los matrimonios, se necesita buscar ese elemento común para poder determinar cuándo una pareja no casada es tan pareja como la matrimonial y merece esos efectos, entre otras cosas para que no haya discriminación. También el derecho penal se topa con el problema, pues la agravación de la violencia del varón en ciertos ilícitos de la llamada violencia de género exige, tal como están ahora esas normas, poder diferenciar entre una relación puramente ocasional y una en que haya afecto de novios de verdad o “proyecto común”, aunque dure o haya durado poco.

                ¿Solución que se ha buscado en la legislación y en las sentencias? El afecto como dato dirimente y definitorio. Pareja equiparable a la matrimonial será aquella entre cuyos miembros haya o haya habido un afecto similar al de los casados, aunque sea un afecto pasajero. Hasta en esta sentencia del TC sobre la “ley de matrimonio homosexual” se transita por esta vía. En efecto, en el fundamento noveno se dice: “Tras las reformas introducidas en el Código Civil por la Ley 13/2005, de 1 de julio, la institución matrimonial se mantiene en términos perfectamente reconocibles para la imagen que, tras una evidente evolución, tenemos en la sociedad española actual del matrimonio, como comunidad de afecto que genera un vínculo, o sociedad de ayuda mutua entre dos personas que poseen idéntica posición en el seno de esta institución, y que voluntariamente deciden unirse en un proyecto de vida familiar común, prestando su consentimiento respecto de los derechos y deberes que conforman la institución y manifestándolo expresamente mediante las formalidades establecidas en el ordenamiento”.

                Pero el afecto ni ha sido ni es condición del matrimonio jurídicamente válido, y menos el afecto por parte de cada cónyuge hacia el otro. De hecho, son infinidad los matrimonios que se contraen sin cariño y que perviven mientras que los esposos se detestan. ¿O deja un matrimonio de ser tal para el derecho cuando empiezan a odiarse?  ¿O no vale y ha valido siempre, con todos los sellos de “calidad” y parabienes, el matrimonio de pura conveniencia? ¿O no han sido millones los que se han casado por presión social o familiar de algún tipo y sin rastro de afecto?

                Detrás de toda institución jurídica suele haber un mito como garantía de perdurabilidad de la institución misma. Cuando una institución socialmente es cuestionada y jurídicamente va quedando desleída, hay un tiempo en que a la desesperada se intenta mantenerla o revivirla mediante la sustitución del mito originario o anterior por uno de nuevo cuño. En esas estamos ahora con esta manía de colocar el núcleo de lo matrimonial en el afecto o en el “proyecto de vida en común” de base afectiva. Se puede convivir con sumo afecto sin ninguna semejanza con el matrimonio o coincidencia con sus requisitos y se puede ser matrimonio sin el más mínimo rastro de afecto, proyecto ni zarandajas propias del cancionero romántico.

                Si el diagnóstico anterior fuera acertado, y dejando aparte los debates morales, que son harina de otro costal, puede acabar sonando hasta chistoso lo de la “garantía institucional” del matrimonio en el art. 32 de la Constitución, asunto sumamente relevante en la sentencia del TC y en el recurso del que viene. Si la “garantía” lo es del matrimonio que los constituyentes tenían en la cabeza, no cabe la interpretación evolutiva y, de propina, habría que aplicar idéntica “garantía” a la “familia” del art. 39 CE y, en consecuencia, cargarse por inconstitucionales un buen puñado de las reformas iniciadas en los años ochenta.

                Si, por el contrario y tal como hace la sentencia, prescindimos de aquel anclaje histórico o ideológico de la institución y juzgamos desde la concepción social del mismo y en congruencia con las normas de este tiempo, la institución “matrimonio” será cualquier cosa o podrá llegar a ser cualquier cosa, sin más límite que lo que sea atentar contra derechos fundamentales de la persona que estén muy claros, empezando por el del art. 14 CE. Así que, en puridad, no es que el matrimonio entre personas del mismo sexo entre en el contenido de la institución que la Constitución garantiza, sino que no hay tal contenido, a no ser que nos creamos nuestros propios devaneos teóricos sobre afectos y otros mitos similares.

                Todo lo cual, vuelvo a aclararlo, no lo mantengo desde consideraciones morales ni lo lamento bajo ningún punto de vista. Tal vez alguno me va a interpretar mal, como si mi propósito fuera quitarle valor, importancia o sustancia jurídica al matrimonio precisamente ahora que pueden casarse entre sí los homosexuales y para fastidiarlos a ellos. No, no es ese mi objetivo. Reconozco el valor simbólico del matrimonio y entiendo a cualquiera que no quiera sentirse excluido de lo que es ya muy poco más que un símbolo. Yo diría que por fortuna, pero esa es otra discusión que podemos poner sobre el tapete otro día.