19 marzo, 2013

La sentencia de la semana. Contra el fin de protección de la norma como criterio de imputación objetiva en Derecho de daños.



                El criterio del fin de protección de la norma es uno de los llamados criterios de imputación objetiva. No es este momento ni lugar para repasar los orígenes y la historia de la teoría de la imputación objetiva, que nace en Alemania entre penalistas y que en la última década ha ido ganando mención e influencia en la jurisprudencia civil en España, en materia de Derecho de daños.

                La tesis que aquí voy a defender, sin detenerme en críticas más abarcadoras de la doctrina de la imputación objetiva[1] en Derecho de daños[2], es que este criterio del fin de protección de la norma es confuso y fuente de confusiones y que debe ser sustituido por una adecuada elaboración de los requisitos de la imputación de responsabilidad por omisión, por daño ligado a omisión.

                Lo primero en lo que debemos insistir es que en los casos de responsabilidad por omisión no hay relación causal en sentido propio entre la conducta omitida y el daño acontecido. Llamo causalidad en sentido propio a la causalidad empírica. Si un sujeto dispara una bala a la cabeza de otro y éste muere como consecuencia de tal disparo, la acción de disparar ha sido causal para tal muerte, pero si alguien no desvía la mano del que dispara, a tiempo para que yerre el tiro, o si alguno no coloca un escudo antibalas ante la víctima antes de que el disparo se produzca, tales omisiones no son de ninguna manera causales de dicha muerte. Así que cuando, con base en una omisión, a una persona se le imputa la responsabilidad por un daño, el elemento causal en sentido propio en modo alguno concurre. Esto debería ser motivo de sobra para que en la doctrina y la jurisprudencia de Derecho de daños dejara de repetirse, a modo de dogma inconmovible o de axioma, que no puede haber responsabilidad sin causación, sin nexo causal entre la conducta del responsable y el daño acontecido y por el que se responde. No hay nexo causal en los casos de responsabilidad por omisión ni en otros que aquí y ahora no es necesario recoger.[3] Salvo, claro, que nos empecinemos a identificar el uso propio del concepto de causación y un concepto puramente metafórico.

                Cuando por un daño se imputa responsabilidad a un omitente, las condiciones que se presuponen siempre y sin las que tal imputación no cabe son las siguientes:

                (i) El omitente estaba jurídicamente obligado a algo que no hizo, que omitió.
       (ii) El omitente podía haber hecho eso que omitió o podía haberlo hecho sin un coste desproporcionado o irrazonable.
            (iii) Se puede suponer razonablemente o con un elevado grado de certeza que la conducta omitida habría evitado el daño. La imputación de responsabilidad por omisión se hace sobre la base de un curso causal alternativo que es puramente hipotético. Yo no respondo por lo que mi omisión causó de hecho, pues de hecho el no hacer nada causa, ningún efecto empírico tiene, sino que respondo por lo que mi hacer podría haber causado y siempre y cuando que hubiera podido causar un estado de cosas que hubiera evitado probablemente el daño. Si yo soy policía, estoy de servicio y observo pasivamente y sin mover un dedo cómo un atracador se lleva el dinero de un peatón, yo no causo esa pérdida a la víctima, sino que no se la evito mediante mi acción de detener al atracador; es cosa bien distinta.
               
                Está en buena parte por hacer una teoría completa y congruente de la responsabilidad por omisión en el Derecho de la responsabilidad civil[4]. En cualquier caso, una distinción ineludible hay que mantener en cada caso en que se debata sobre responsabilidad civil por daño: en qué se responde por acción y en qué por omisión. Es fundamental esa diferencia, puesto que las condiciones de la imputación de responsabilidad son bien diversas. En la responsabilidad por acción propiamente dicha la relación causal entre  el hacer y el daño puede y suele ser un requisito de la imputación, condición necesaria, aunque no condición suficiente[5]. En la responsabilidad por omisión la cuestión causal que hay que observar es la otra que ya hemos citado, la relación causal alternativa hipotética: si al hacer lo debido el demandado habría evitado el daño con alta probabilidad.

                Ahí tenemos la clave del llamado criterio del fin o ámbito de protección de la norma, en que si aun habiendo hecho aquello a lo que estaba obligado el daño en cuestión no se hubiera evitado, el demandado omitente no responde. ¿Pero por qué no responde? Los usuarios de la doctrina de la imputación objetiva y, dentro de ella, del criterio del fin de protección de la norma sostienen que no se responde cuando el daño producido no es de los que la norma incumplida tiene como finalidad evitar y que en ese caso no procede la imputación porque no hay nexo causal entre la omisión del demandado y el daño acaecido. Como si en los casos en que por omisión se responde sí hubiera tal nexo causal directo entre el omitir y el dañar. En otras palabras, al situar el criterio del fin de protección de la norma en el plano habitual de los criterios de imputación objetiva, como excepción a la imputación causal o como elemento de ruptura del nexo causal, se persevera en la ficción dogmática de que en la omisión se responde por causación real y efectiva, a lo que se añade que los criterios de imputación objetiva en ciertos casos especiales excluyen la responsabilidad aunque la causación exista.

                En cambio, lo que aquí sostengo es que en todos los casos en que el criterio del fin de protección de la norma se invoca en cuanto criterio de imputación objetiva, estamos ante supuestos de responsabilidad por omisión y que, por tanto, el examen de la imputación no hay que hacerlo con extrañas consideraciones sobre causalidades imposibles y rupturas de nexos causales inexistentes, sino en clave de comprobación de que concurren aquellos tres requisitos de la responsabilidad del que omite. En particular, veremos que el elemento que está en juego es el de si el cumplimiento de su obligación de conducta por el demandado habría podido o no evitar el daño.

                Veamos primero unos esquemáticos ejemplos ficticios, antes de, más adelante, trabajar con casos reales de nuestra reciente jurisprudencia.

                Supongamos que soy socorrista en una piscina y que cuando estoy desempeñando mi trabajo en ella, veo cómo una persona cae a la piscina y da signos de estar ahogándose, pero no me muevo de mi asiento y dejo que perezca en el agua. Es evidente que seré responsable porque incumplí mi evidente deber legal de salvamento.

                Añadamos ahora al supuesto anterior el siguiente detalle: yo, el socorrista, no sé nadar. Así que aunque me hubiera lanzado al agua para salvar al otro, no lo habría logrado. Con todo, mi responsabilidad culposa es evidente y nadie la discutirá, ya que me he prestado para un trabajo tan comprometido aun a sabiendas de que no reúno las condiciones para él requeridas y que esa incapacidad mía puede incluso dar lugar a muertes. Mas supongamos que se demanda la responsabilidad del ayuntamiento o empresa propietaria de la piscina y que a mí me contrató para esa labor de salvamento. ¿Con qué base? Con la de que omitió comprobar que yo reunía las aptitudes legalmente requeridas para desempeñar ese puesto. ¿Hay relación entre esa omisión y el ahogamiento de aquella víctima que cayó a la piscina? Sin duda, puesto que si la entidad responsable de la piscina y de mi contratación hubiera cumplido con lo requerido, en lugar de omitirlo, habría habido un socorrista que supiera nadar y, por tanto, se habría podido rescatar a la víctima. Fijémonos en que la responsabilidad in eligendo e in vigilando son responsabilidades por omisión, aunque no toque ahora profundizar en ese tema.

                ¿De qué depende que, en el ejemplo, la empresa o el ayuntamiento respondan o no? De que hayan omitido el cumplimiento de una obligación y de que tal omisión tenga relevancia para el daño, ya que de haber cumplido con lo debido las cosas habrían seguido un curso distinto y con harta probabilidad el daño no se habría producido. De ahí que si al seleccionarme y mantenerme en mi puesto habían satisfecho todos los requisitos, no responderán (siempre que la responsabilidad exija culpa, que no haya para esas instituciones un régimen de responsabilidad objetiva[6]), y sí lo harán si incumplieron algún deber y resultó de importancia para el daño porque influyó en que el daño no fuera evitado, en que no se causara lo contrario a lo como daño sucedido. Profundicemos en este aspecto con un nuevo matiz del caso.
                                                                                                                                   
                Pongamos ahora que aunque la contratación del socorrista fue acorde con todas las normas y con el mayor cuidado, la empresa en cuestión no tiene en regla la piscina, pues las rejillas de sus desagües no son del tamaño legalmente requerido. Hay un incumplimiento, una omisión del debido hacer por parte de la empresa. Sin embargo, ninguna influencia tuvo el asunto de las rejillas en el ahogamiento de aquella persona y, por consiguiente, si ése es el fundamento único de la reclamación de responsabilidad, la demanda tendrá que ser desestimada. ¿Por qué? Los usuarios del criterio del fin de protección de la norma dirán que porque la norma que fija el tamaño de las rejillas no tiene como objetivo evitar los ahogamientos en la piscina. Pero esto puede perfectamente suponer una errónea interpretación teleológica de tal norma. No cuesta suponer que se fija un tamaño determinado a fin de que evitar el riesgo de que los pies de los bañistas se queden enganchados en ellas y puedan así perecer ahogados. No importa en nuestro ejemplo el fin de la norma, sino el otro dato: el de si la no omisión, el cumplimiento del deber de poner las rejillas de determinado tamaño, hubiera podido evitar este ahogamiento cuya responsabilidad se juzga. Aunque establezcamos que el fin de la norma era la evitación de ahogamientos, si nada tuvo que ver aquel dato de la dimensión de la rejilla con este concreto ahogamiento, no habrá responsabilidad, y no será por una cuestión de teleología de la norma, sino de ausencia de uno de los elementos imprescindibles de la responsabilidad del que omite un deber: que la no omisión tenga con el daño ocurrido una relación tal, que sea razonable pensar que de no haberse omitido ese deber el daño podría no haber tenido lugar.

                Pasemos a la puesta a prueba de esta tesis mediante el examen de alguna sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, en que se acude al criterio del fin de protección de la norma como criterio de imputación objetiva.

                La sentencia que examinaremos es la 545/2007, de 17 de mayo. Un vigilante jurado mata a la que había sido su pareja y hiere a una hermana de ella valiéndose de la pistola que para su trabajo le proporcionaba la empresa de seguridad de la que era empleado. Los hechos ocurren fuera del trabajo y de la jornada de trabajo del sujeto. El vigilante jurado fue condenado penalmente y lo que en vía civil se discute en esta sentencia es la posible responsabilidad de la empresa. ¿Por qué? Porque ésta no había dispuesto un armero para que sus trabajadores dejaran sus armas al terminar su jornada, e incluso les permitía llevárselas a sus casas, con flagrante incumplimiento de la normativa vigente, ya que el art. 10.4 del Real Decreto 6291/1978, de 10 de marzo, sobre Vigilancia y Seguridad, establece esto: “las armas se adquirirán por las Entidades o Empresas y serán de su propiedad, siendo entregadas y recogidas a los Vigilantes Jurados al principio y fin del servicio, estando, en tanto no se usen, en cajas fuertes o armeros que reúnan las suficientes condiciones de seguridad, a juicio de la Guardia Civil, que, en todo caso, podrá fijar las condiciones mínimas. En ningún caso el Vigilante Jurado podrá ser portador del arma, que tenga designada, fuera de las horas de prestación de su servicio, siendo responsables del cumplimiento de esta obligación las Empresas o Entidades de los que dependan”. A ese incumplimiento por la empresa se añade algo más, que la resolución recurrida recuerda y el Tribunal Supremo recoge, como es que el vigilante “ya tenía antecedentes siquiátricos y se encontraba aquejado de graves problemas familiares”.

                En esta su sentencia, el Tribunal Supremo declara la responsabilidad civil de la empresa y argumenta en términos de imputación objetiva, aludiendo al fin de protección de la norma. Y, cómo no, insiste en la desconcertante distinción entre causalidad empírica y causalidad jurídica: los hechos probados revelan “la existencia, no sólo de la causalidad material o física -primera secuencia causal para cuya estimación es suficiente la aplicación de la doctrina de la equivalencia de condiciones, para la que causa es ´el conjunto de condiciones empíricas antecedentes que proporcionan la explicación, conforme con las leyes de la experiencia científica, de que el resultado haya sucedido`-, sino también la causalidad jurídica, en cuya virtud cabe atribuir jurídicamente -imputar- a una persona un resultado dañoso como consecuencia de la conducta observada por la misma, sin perjuicio, en su caso, de la valoración de la culpabilidad -juicio de reproche subjetivo- para poder apreciar la responsabilidad civil, que en el caso pertenece al campo extracontractual”.

                Analicemos. Aquí no se está dirimiendo la posible responsabilidad del vigilante, que ya quedó establecida en la sentencia penal en todos sus aspectos, sino la de la empresa de seguridad para la que trabajaba. Recuérdese también que se da por sentado que los delitos cometidos por el empleado con el arma de la empresa tuvieron lugar fuera de la jornada de trabajo, por lo que no se aplica la responsabilidad de la empresa con base en el art. 1903 del Código Civil. Puesto que se habla de imputación objetiva y de causalidad jurídica como determinantes de la posibilidad de un juicio de imputación que es previo y distinto al juicio de culpabilidad, tendremos que pensar que se está haciendo referencia a un dato diferente del elemento culpabilístico o de reproche subjetivo de la empresa: que ésta no tenía armero ni caja de seguridad para las armas y que, en manifiesta contravención de la normativa vigente, permitía a sus empleados llevarse a casa la pistola. ¿Qué puede ser ese elemento objetivo y causal?

                Leamos del fundamento de Derecho segundo: “Para sentar la existencia de la causalidad jurídica, que visualizamos como segunda secuencia configuradora de la relación de causalidad, tiene carácter decisivo la ponderación del conjunto de circunstancias que integran el supuesto fáctico y que son de interés en dicha perspectiva del nexo causal. No sólo se toma en consideración la inexistencia del armero, aspecto al que reduce su discurso la parte recurrente, sino también la disponibilidad privada del arma, y las circunstancias personales que concurrían en el vigilante jurado, tanto más preocupantes por su relación con aspectos siquiátricos y de grave desarmonía con su pareja. No cabe comparar el arma de fuego, por su potencial mortífero y facilidad para la ejecución del hecho lesivo, con otras posibilidades de ejecutar el crimen, ni cabe prescindir de las relevantes circunstancias concomitentes [sic], no contradichas en casación, y especialmente teniendo en cuenta el tipo de arma utilizado y el sistema restrictivo para su tenencia y disponibilidad que rige en nuestro ordenamiento jurídico. Es cierto que el autor directo e inmediato del hecho ha sido el condenado penalmente como tal, pero no lo es menos que para la comisión utilizó un arma perteneciente a la entidad demandada- recurrente Segur Ibérica, SA, y que ésta no había controlado en su tenencia y disponibilidad con medida alguna, o cuando menos en lo que reglamentariamente le era exigible, y por ello contribuyó de modo relevante, transcendente [sic], a la creación del riesgo del resultado jurídicamente desaprobado. Se trata de una causalidad contributiva que ha favorecido decisivamente la causación final del daño. Las sentencias de instancia examinan el tema desde la óptica de la moderna doctrina de la imputación objetiva (referida aquí la expresión al ámbito meramente causal, y no como criterio, contrapuesto a subjetivo, de determinación de la responsabilidad), cuyos criterios o pautas extraídas del sistema normativo, han sido tomados en cuenta en diversas Sentencias de esta Sala (Sentencias, entre las más recientes, 2 5 enero2 y 9 marzo 3 abril, 22 julio SIC,  y 27 septiembre, 20 octubre de 2006). De esos diversos criterios, algunos de los cuales se enumeran por las resoluciones de primera instancia y de apelación, los denominados del "fin de protección de la norma fundamentadora de la responsabilidad" y del "incremento del riesgo" justifican la existencia de la causalidad jurídica que se niega en el motivo, pues si la entidad demandada hubiera cumplido la normativa reglamentaria habría evitado la disponibilidad del arma y el incremento del riesgo derivado de la posibilidad de utilización privada (...). Por consiguiente, ha habido la omisión de deber de cuidado que opera como contribución causal, y con la entidad suficiente para que la actuación del empleado no absorba en exclusiva el desencadenante causal, lo que se traduce en la exclusión de la doctrina de la prohibición de regreso que se aduce en el motivo. Y aún [sic] contemplando el caso a la luz de la doctrina de la causalidad adecuada (que sea de examen previo, o de aplicación en defecto de otra pauta, es también de imputación objetiva), invocada expresamente por la recurrente, no se excluye su responsabilidad -imputabilidad- porque, habida cuenta las circunstancias expuestas, no cabía descartar como extraordinariamente improbable ("ex ante" y por un observador experimentado, suficientemente informado) el resultado producido. Por otra parte, este Tribunal viene declarando (SS., entre otras, 24 mayo 200426 mayo 20059 febrero y 1 marzo 2007) que "no cabe considerar como no eficiente la causa que concurriendo con otras condiciona o completa la acción de la causa última", y tal carácter condicionante, en relación con las circunstancias concurrentes, debe atribuirse a la conducta de la entidad demandada que actuó con evidente negligencia, (recientemente la Sentencia de 7 de septiembre de 2006, apreció culpa "in vigilando" de la empresa porque el arma se utilizó fuera del servicio), y por ello también resulta incuestionable la concurrencia del requisito subjetivo -juicio de reproche de la culpabilidad- el cual, sin embargo, no es objeto de debate en el recurso”.

                Se entremezclan en completa promiscuidad los elementos objetivos y culpabilísticos, y todo por la radical ausencia de claridad sobre dos aspectos: sobre que se está juzgando la posible responsabilidad de la empresa por omisión y sobre cuáles son los requisitos de la responsabilidad por omisión.

                Que la responsabilidad posible lo es por omisión es claro desde el momento en que las circunstancias tomadas en consideración son todas atinentes a lo que la empresa no hizo: no dispuso armeros y cajas de seguridad para las armas ni en las sedes de la empresa misma ni en los centros en que los vigilantes realizaban su trabajo, no impidió que el vigilante llevara su arma a casa, en claro desconocimiento de la obligación legalmente establecida para la empresa, y no hizo un seguimiento de las circunstancias y el estado psicológico de su empleado ni una evaluación de los riesgos que tal estado suponía. Y, puesto que nada más que de omisiones se trata, no hay causalidad empírica, los delitos del vigilante con su arma no se siguen material o empíricamente, no son efecto causal de lo que la empresa no hizo. Visto de otra forma, digamos que no se plantea la responsabilidad de la empresa en términos de causación empírica y alegando que si la empresa no hubiera proporcionado la pistola para su trabajo al vigilante, éste no habría podido usarla para su atentado. No va por ahí el asunto, sino por la causalidad “jurídica” y con los desajustes de siempre, ya que la causalidad “jurídica” no es causalidad, sino imputación basada en criterios puramente normativos.

                ¿Concurren las exigencias para imputar a la empresa responsabilidad por sus omisiones? Sin duda:

                (i) Hay un palmario incumplimiento de un deber; o de varios. Por una parte, no atiende la empresa aquella obligación de disponer armeros ni la de evitar que sus empleados se lleven las armas cuando están fuera de servicio. Por otra, hay negligencia o culpa in vigilando, pues no se toma en cuenta la situación psicológica y familiar del trabajador, circunstancias que sin duda hacen arriesgado el que se le permita portar armas incluso fuera del trabajo.

                (ii) El respeto a tales obligaciones no habría supuesto para la empresa ninguna carga inviable, anormal o desproporcionada, de modo que no concurre en el caso ningún tipo de circunstancia exoneradora.

                (iii) Si el vigilante jurado hubiera sido por su empresa impedido, de acuerdo con la ley, para llevarse consigo tranquilamente el arma cada día al terminar su jornada de trabajo, es perfectamente razonable suponer que el homicidio y las lesiones del caso no se habrían producido. El argumento de la defensa, en el sentido de que también podría haber herido o matado con otro tipo de armas o con una pistola conseguida de otra forma no se sostiene como argumento de descarga de la responsabilidad de la empresa en el caso concreto. También cabría decir que el trabajador se podría haber llevado la pistola en contravención de la prohibición y las instrucciones contrarias de la compañía, pero eso no altera lo que en verdad sucedió: que se la llevó porque la empresa le permitía tenerla consigo de continuo.

                La conjunción de (i) y (ii) configura el elemento de culpabilidad o de reproche subjetivo que debe concurrir para la imputación de responsabilidad en casos de este tipo, de responsabilidad por omisión. Si queremos, podemos decir que (iii) constituye el dato objetivo, de causalidad “jurídica” o como queramos decir. Se trata del requisito de que el daño no se hubiera dado (con certeza o alta probabilidad) si la omisión no hubiera acontecido, si el hacer omitido se hubiera realizado, generando tal hacer un curso causal alternativo al que llevó al daño y que no desembocara en el daño. Pero el carácter “objetivo” de este tercer elemento o requisito no debe hacernos olvidar los aspectos siguientes:

                a) Que no hablamos de causalidad en sentido propio o empírico y ni siquiera estamos usando un criterio para restringir el alcance de la causalidad vista desde la equivalencia de condiciones o conditio sine qua non. Esa, la de restringir los alcances de la pura causalidad empírica, tal como es descrita desde la doctrina de la equivalencia de condiciones, es, se supone, la función de criterios de imputación negativos, como el de la causalidad adecuada o, en general, los llamados criterios de imputación objetiva (por ejemplo, el de la prohibición de regreso). Así que, si es cierta nuestra tesis de que el criterio del fin de protección de la norma sólo es aplicado en casos de responsabilidad por omisión, y si es cierto (como la doctrina repite) que los criterios de imputación objetiva restringen el alcance de la causalidad como factor de imputación, estaríamos ante esta sorprendente conclusión: o los criterios de imputación objetiva sirven para más cosas que para acotar los efectos de la causalidad empírica, en cuyo caso la teoría de la imputación objetiva tiene un error o incongruencia de base, o el del fin de protección de la norma no es un criterio de imputación objetiva, ya que juega donde no hay causalidad. Y, sea como sea, el fin de protección de la norma es asunto secundario para la imputación, como ya antes se indicó: no interesa qué pretendía la norma, sino si su cumplimiento en el caso habría impedido o no el daño.

                b) Que el primer elemento a analizar no es este elemento “objetivo”, sino el culpabilístico o de reproche subjetivo. Es decir, que si no hay incumplimiento de un deber normativo, incumplimiento no exonerable por imposibilidad o por suponer para el obligado tal cumplimiento una exigencia desproporcionada en el caso concreto, no hace falta ir más allá en el análisis: no cabe imputar responsabilidad por la omisión. 

                Lo que acabamos de mencionar lleva a dos consecuencias adicionales que aquí no serán desarrolladas. Una, que la responsabilidad por omisión tiene siempre un componente de antijuridicidad, lo cual no sucede en la responsabilidad por acción. Otra, que la responsabilidad objetiva o sin culpa siempre será responsabilidad por acción y nunca por omisión.

                Uno más de los tópicos que en la sentencia se emplean y que suele aparecer vinculado a la muy equívoca doctrina de la imputación objetiva es el de “la creación del riesgo del resultado jurídicamente desaprobado”. La creación de un riesgo de resultado jurídicamente desaprobado nunca es, por sí, un factor de imputación de responsabilidad. Para serlo se requiere el elemento de culpa, cuando estamos, como en este caso, en el ámbito de la responsabilidad por culpa[7].

                Un vecino viene a mi casa y me pide prestado el cuchillo jamonero y yo, en gesto de buena vecindad, se lo presto. He aumentado, sin duda, el riesgo de que con herramienta cortante tan larga y afilada mate a algún familiar o conocido, pero no por ello responderé. ¿Por qué? Porque ni lo he visto excitado ni me constaba que estuviera bajo tensión emocional especial ni le conozco antecedentes violentos ni he oído minutos antes discusiones fuertes en su casa... Si alguna de estas circunstancias concurriera, cabría imputarme responsabilidad por aquel uso de mi cuchillo con intenciones homicidas. ¿Por qué a qué título? Por negligencia, se daría un elemento de culpa por mi parte.

                Otro ejemplo, de los miles que podríamos sin esfuerzo elaborar: un pariente mío, que no tiene coche, me pide el mío prestado y se lo dejo. Qué duda cabe de que creo el riesgo de que ese pariente con mi coche provoque, por su mala conducción, un accidente con daños para otros. ¿Debo responder por esa creación de un riesgo consumado en daño jurídicamente desaprobado? De ninguna manera, salvo que en mi acción haya concurrido culpa: si sabía que mi pariente no tenía carnet de conducir, si vi que estaba borracho, si me consta que es un tremendo imprudente en el manejo de vehículos...

                ¿Queremos un ejemplo que no sea de creación de riesgo, sino de incremento de riesgo? Ese familiar que me pide el coche sí tiene disponible el suyo, pero el mío es mucho más rápido y potente. Eso quiere decir que con el mío se pueden provocar accidentes más graves que con el suyo, que el riesgo es mayor, se incrementa. ¿Debo yo responder en razón de tal incremento? Sin alguno de aquellos elementos que conviertan mi conducta en culposa, en modo alguno. Jamás se responde por creación de riesgo o por incremento del riesgo, sino que si no concurre culpa no hay responsabilidad[8], por mucho que el riesgo haya aumentado; y si concurre culpa, el elemento de riesgo es perfectamente trivial, ya que es absurdo imaginar que un daño ha sucedido allí donde no había riesgo de que pasara.

                ¿Preferimos un ejemplo de pura omisión? Pues veamos. Supóngase que yo jamás saludo a mis vecinos cuando los encuentro en el ascensor, en el portal en la calle o en cualquier otro lugar. Desatiendo un elemental deber de cortesía al omitir ese gesto del saludo. Pero deber jurídico de saludarlos no tengo. Sobre el papel cabe el riesgo de que alguno con propensión a la depresión acabe efectivamente deprimido de tanto encontrarse conmigo y no sacar de mí ni un simple gesto de saludo. O pongámoslo todavía peor e imaginemos que yo sé con toda certeza que mi vecino del quinto está bajo una fuerte depresión y que los encuentros conmigo y sin que yo lo salude pueden acabar de hundirlo. Me mantengo en mis trece e incremento así el riesgo de que aquella depresión de él vaya a peor. Y, efectivamente, un día se suicida y deja una carta en la que dice que es la existencia de gente tan descortés como yo la que lo llevó a tan trágica decisión. Mi conducta omisiva del saludo incrementó el riesgo y el riesgo se consumó en daño. ¿Respondo? No. ¿Pese al incremento del riesgo bien evidente y hasta por mí mismo reconocido? Aun así, no respondo. ¿Pese a que yo mismo pueda admitir que fue plenamente deliberada mi conducta descortés y aun a sabiendas del estado sicológico del otro? Pese a eso, no respondo. ¿Por qué? Porque no tenía yo ninguna obligación jurídicamente sentada de hacer eso que omití, el cortés saludo al vecino.

                Así que, en resumen, ni en la acción ni en la omisión se responde por creación de riesgo o por incremento de riesgo, sino porque concurran o no concurran los requisitos respectivos de la responsabilidad por acción o por omisión. Y punto. Lo del riesgo es literatura a mayor gloria dogmática.

                En el caso de la sentencia: la empresa no responde porque haya contribuido “de modo relevante, trascendente, a la creación del riesgo del resultado jurídicamente desaprobado”; responde porque incumplió los mandatos normativos de recoger las pistolas cada jornada en sitio seguro e impedir que los vigilantes se las llevasen a casa y de “vigilar” que sus trabajadores con armas estuvieran en las adecuadas condiciones psicológicas para poder portarlas. Dejarle una pistola al alguien siempre supone un incremento del riesgo, y también cuando una empresa de seguridad se la cede a un trabajador suyo. Pero si lo hace legalmente y sin culpa no hay responsabilidad, aunque haya riesgo incrementado. Y si hay responsabilidad no será porque se creara o se aumentara el riesgo, sino porque hubo culpa y se dieron los demás elementos determinantes del tipo de imputación de que se trate, por acción o por omisión.

                Así que, si estamos en lo cierto, no tiene más valor que el literario o metafórico hablar de que esa contribución a la creación del riesgo es “causalidad contributiva”[9] o decir que una omisión favorece “decisivamente” la causación final del daño. Menos aún hablamos con propiedad cuando, como la sentencia, decimos, en un caso de responsabilidad por omisión, que el tema ha de examinarse “desde la óptica de la moderna doctrina de la imputación objetiva”, estando esta expresión referida “al ámbito meramente causal”. Igualmente, ya he explicado por qué resulta extraordinariamente inexacta la afirmación de que los criterios del fin de protección de la norma y del incremento del riesgo “justifican la existencia de causalidad jurídica” en este caso, “pues si la entidad demandada hubiera cumplido la normativa reglamentaria habría evitado la disponibilidad del arma y el incremento del riesgo derivado de la posibilidad de utilización privada”.

                Esto último es muy cierto, pero no tiene que ver con el fin de protección de la norma o con el incremento del riesgo, sino con la concurrencia de aquel requisito de la responsabilidad omitida que venimos repitiendo: si la empresa hubiera hecho aquello a lo que estaba obligada y omitió, el vigilante no habría causado el daño que causó y del modo y con los medios que lo causó.

                Otra vez con un ejemplo para mostrar que lo determinante no es el fin de protección de la norma. Yo puedo responder por un daño derivado de mi incumplimiento de una norma cuyo fin no es proteger frente a ese tipo de daños, sino frente a otros. Un día de intensa lluvia voy con mi coche por una calle a velocidad claramente superior a la legalmente permitida. Por la acera circula una ciudadana con su blanco traje de novia, pues va a casarse. Al pasar mi coche a su altura, una rueda pisa un charco y produce una salpicadura que, por causa de mi alta velocidad, llega hasta la novia y le deja su vestido completamente sucio. ¿Debo yo responder? Creo que perfectamente se podría defender que sí. ¿Pero acaso el fin protector de la norma que limita la velocidad de los vehículos en las vías urbanas es el de evitar las salpicaduras en los días de lluvia o el que se arruine a las novias “el día más feliz de su vida”? No, no es ese, salvo que caigamos en la trivialidad de afirmar que cualquier norma prohibitiva tiene el objetivo de evitar cualquier daño. Yo podré responder porque incumplí una norma y se produjo un daño que no habría ocurrido si la hubiera cumplido. El fin de esa norma es asunto bien secundario, diría que irrelevante. Y no digamos lo extraño que suena mantener que debo responder porque con mi velocidad al circular por esa calle incrementé el riesgo de salpicar a una novia, un novio o cualquier otro viandante.

                En el largo párrafo de la sentencia que antes se citaba se concluye que también comparece la culpa o juicio de reprochabilidad, ya que la empresa demandada actuó con “evidente negligencia” e incurrió en “culpa in vigilando”. Se da a entender que este juicio subjetivo o de responsabilidad recae después de que por vía del juicio objetivo mediante los criterios de imputación objetiva ya ha quedado sentada la concurrencia de causalidad, pese a tratarse de un caso de omisión. Mas resulta que esos elementos culpabilísticos ya han sido citados y considerados en ese mismo párrafo como base para el análisis “objetivo”, para la aplicación de aquellos criterios de imputación objetiva. Pues, en efecto, vimos que se decía que lo que ha creado el riego es el incumplimiento del deber de disponer de armeros o cajas de seguridad para que los vigilantes depositaran sus armas al acabar su jornada, y que no se las llevasen consigo, y sobre esa base se ha dicho que hay “causalidad contributiva” en la conducta de la empresa debido a que en esta “ha habido omisión del deber de cuidado”. Si lo que se ha omitido es el deber de cuidado, no estamos hablando de causalidad, sino de culpa, aunque luego volvamos a razonar, muy confusamente, como si la culpa fuera causa[10]. Súmese que también se alude a la causalidad adecuada como base de la imputación “objetiva”, que no subjetiva, pero se dice que concurre tal “causalidad” porque, habida cuenta de las circunstancias, “no cabía descartar como extraordinariamente improbable (“ex ante” y por un observador experimentado, suficientemente informado) el resultado producido”. Si hablamos de previsibilidad del resultado dañoso como base de la imputación, nuestra perspectiva no es “objetiva” o causal, sino subjetiva: hay culpa, porque quien pudo prever el daño se mantuvo en su omisión antijurídica y en su actitud negligente.



[1] Una advertencia para el lector jurista pero poco avezado a la doctrina de la responsabilidad, especialmente la doctrina penal o la de la responsabilidad civil por daño extracontractual: la de imputación objetiva es noción completamente diferente de la de responsabilidad objetiva.
[2] Mis opiniones al respecto en: García Amado, J.A., “Sobre algunos mitos del Derecho de daños. Causas que no causan e imputaciones objetivas bastante subjetivas”, en Mariano José Herrador Guardia (dir.), Derecho de daños 2013, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2013, pp. 65-141, especialmente pp. 89ss.
[3] Vid., ibid., pp. 81ss.
[4] En materia penal, una obra imprescindible: Jacobo Dopico Gómez-Aller, Omisión en injerencia en Derecho penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006.

[5] Nunca funciona la causalidad como criterio único de imputación, siempre tendrá que ir acompañada de un criterio adicional.
[6] Ojo, matizar algo a propósito del 1903: la empresa responde por sus trabajadores.
[7] Y cuando nos hallamos en el de la responsabilidad objetiva se requiere el dato ineludible de la posición jurídica normativamente designada.
[8] Y en la responsabilidad objetiva no hay responsabilidad si no concurre en el demandado la situación normativamente prevista como base de tal imputación (fabricante, importador, propietario...).
[9] ¿Acaso existe una causalidad no contributiva? Todo lo que causa un efecto contribuye a  ese efecto, y cuanto no contribuya al efecto no puede denominarse causa.
[10] Cuando se dice, en esa parte de supuesto análisis objetivo previo al examen de la culpabilidad, que “Por consiguiente, ha habido la omisión de deber de cuidado que opera como contribución causal, y con la entidad suficiente para que la actuación del empleado no absorba en exclusiva el desencadenante causal”.

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