Si
hay una cuestión que aparentemente separa de modo radical a iuspositivistas y
iusmoralistas es la de la ley injusta. En dicha cuestión urge diferenciar dos
aspectos o preguntas independientes: cómo calificar, en términos de validez
jurídica, la ley injusta, y cómo debe obrar el jurista y en particular el juez,
ante o con la ley injusta.
Antes
de entrar en el tratamiento detallado del tema, permítase una precisión.
Asumamos como evidente que cualquier persona o grupo puede calificar en un
momento dado una norma jurídica como justa o injusta. Mas también entendemos
todos que hay una escala que va desde la norma cuya justicia nadie discutiría a
aquella otra sobre cuya injusticia puede haber también gran acuerdo en un
momento histórico determinado. Entre esos dos extremos de la escala, hay muchos
grados intermedios y existen normas de las que sin duda una gran parte de la
sociedad afirmaría su indudable justicia y otra su indiscutible injusticia.
Bástenos, a día de hoy, pensar en una norma legal que permita en aborto
voluntario dentro de los tres meses iniciales del embarazo.
En
pro de la claridad y para no enredarnos simultáneamente con demasiados temas,
aquí voy a suponer una norma (N) que reputarán como injusta la gran mayoría de
las personas de bien. Pensemos en una que autorice a las fuerzas de seguridad
del Estado para el internamiento sin juicio y en campos de concentración de los
miembros de un determinado grupo étnico o nacional o de un cierto partido
político o de una confesión religiosa en particular. Y, para que no tengamos
que entremezclar también problemas intrasistemáticos o formales de validez,
supongamos o bien que esa norma está en la cúspide formal de la jerarquía
normativa del respectivo Estado, en la Constitución o equivalente, o que,
siendo infraconstitucional, ha sido declarada válida por el órgano encargado
del control de constitucionalidad, bien porque no ha visto antinomia con lo que
la Constitución dice, bien porque se
ha ponderado y ha salido que los principios que se ponen en el otro platillo de
la balanza (seguridad ciudadana general, orden público, defensa del Estado…)
pesan más que el derecho de los integrantes de tal grupo a no padecer dicho
tratamiento. Si no nos apetece quedarnos en simples hipótesis teóricas,
pensemos en la decisión del Tribunal Supremo de EEUU en el viejo caso Korematsu vs. United States, de 1944.
Creo que puede verse como un caso de ponderación.
Hechas
tales precisiones, vamos al tema.
En
el lenguaje habitual de la Teoría del Derecho, decir que una norma es válida es
tanto como afirmar que es propiamente norma de Derecho, norma jurídica, y que
lo es porque posee las propiedades o condiciones que, dentro del sistema
jurídico de referencia, se exigen para que una norma sea Derecho y, por tanto,
pertenezca al sistema jurídico de que se trate. No hace falta que aquí y ahora
entremos en las complicaciones de la relación entre validez, vigencia y
aplicabilidad de las normas en Derecho. Pensemos en una situación en la que N
está formalmente vigente (no ha sido formalmente derogada, no ha caído en
desuso y tampoco ha perdido su eficacia el sistema jurídico en que se inserta)
y es aplicable, según sus términos, a los casos que se consideran.
Lo
primero que llama la atención, pese a ser poco menos que indiscutible, es que
un iuspositivista y un iusmoralista tanto pueden estar de acuerdo como discrepar
sobre la justicia o injusticia de N, juzgando del asunto cada cual desde su
sistema moral personal. Llamemos P al iuspositivista y M al iusmoralista. Las
combinaciones posibles de coincidencia o discrepancia pueden retratarse así:
(i)
P y M están por completo de acuerdo en que N es plenamente justa.
(ii)
P y M están por completo de acuerdo en que N es plenamente injusta.
(iii)
P estima que N es justa y M estima que N es injusta. Hay, pues, desacuerdo.
(iv)
P estima que N es injusta y M estima que N es justa. Hay, pues, desacuerdo.
¿Es
sorprendente lo anterior? En modo alguno, para nada. Sólo hay que acudir a los
abundantes y variados testimonios de la Historia. Hay positivistas que apoyaron
la justicia de leyes que a muchos nos parecerán absolutamente inicuas y hay
positivistas que las combatieron por injustas, igual que hay iusmoralistas que
aplaudieron su justicia y otros que contra ellas lucharon por ser injustas,
porque así las consideraban.
En
todo caso, no sé si hay mucho equilibrio en las posturas que la Historia enseña.
En España y bajo el franquismo, y entre los iusfilósofos al menos, positivistas
hubo muy pocos, si acaso uno o dos, y no consta que defendieran la justicia de
las normas franquistas más incompatibles con la filosofía de los derechos
humanos, por ejemplo. En cambio, la inmensa mayoría de los que como
iusfilósofos o asimilados ejercieron en tiempos de Franco sí eran fuertemente
iusmoralistas, unos como iusnaturalistas claros y confesos y otros bajo otros
paraguas doctrinales. Y, de ésos, la gran mayoría apoyó la justicia de aquellas
leyes de Franco y del sistema como un todo. Y en la Argentina de la dictadura
feroz, por ejemplo, ¿cuántos iuspositivistas y cuántos iusmoralistas aplaudían
o rechazaban la legislación y la práctica jurídica de los Videla y compañía? Hoy
mismo, ¿son en su mayoría postivistas o antipositivistas los que con entusiasmo
respaldan los ataques que ciertos regímenes autoritarios de América Latina
están haciendo contra libertades y derechos fundamentales tan básicos como la
libertad de expresión, la libertad de información, el principio de legalidad
sancionatoria, el debido proceso, el derecho a un juez imparcial e
independiente predeterminado por la ley, etc., etc.?
Sea
como sea y salgan esas comparaciones como salgan, aquí lo que importa resaltar
es que ni ser positivista equivale a que no se pueda considerar injustísima
alguna norma jurídica, ni ser iusmoralista equivale que no se vaya a valorar
como muy justa hasta la ley para muchísimos perfectamente aberrante. Se dirá lo
que se quiera, pero los Frank, Schmitt, Schaffstein, Dahm, Eckhardt,
Koellreuter, Larenz, Henkel, Huber, Siebert, Forsthoff, etc., líderes de la
doctrina jurídica del nazismo, antes de 1945 no sólo muy difícilmente podrían
ser calificados como positivistas, sino que abominaban expresamente del
iuspositivismo en los términos más radicales y se acogían, contra el
positivismo, a los valores subyacentes al Estado y el Derecho alemanes, si bien
esos valores que ellos sacaban a relucir no eran precisamente los nuestros de
ahora.
Alguien
puede pensar que si el iusmoralista es aquel que pone precisamente la justicia
como supremo valor y salvaguardia del Derecho, garantía de que el sistema
jurídico no se torne aberrante y descaradamente abusivo, es raro que un
iusmoralista apoye la norma injusta. Pero, evidentemente, el iusmoralista no
apoya la norma injusta, sino que apoya la norma que a él le parece justa.
Cuando Tomás de Aquino respaldaba la justicia y necesidad de la esclavitud
obraba, seguro, de buena fe y firmemente convencido de que sus conclusiones no
eran inicuas ni equivocadas.
La
gran mayoría de los iusmoralistas, si no todos, expresa o tácitamente se acogen
al objetivismo moral. Esto es, piensan que existen y existen objetivamente las
normas de la moral verdadera, que además pueden ser descubiertas por la razón
de cada cual y con el adecuado método. Pero si asumimos el objetivismo moral,
lo que tendremos que admitir es que a lo largo de la historia ha habido muchos
iusmoralistas que objetivamente se equivocaron y tomaron por justo lo
objetivamente injusto, como iuspositivistas que acertaron, de modo que sus
personales juicios sobre lo justo e injusto coincidían con la verdad moral
objetiva. Esto es, ni el proclamarse con convicción objetivista en ética y
antipositivista en teoría jurídica es garantía ninguna de decencia o acierto
moral del sujeto, ni el decirse no objetivista en ética y positivista en
Derecho equivale a que no se pueda acertar con la decisión y la valoración
personal más justa de acciones o normas. Más justa a juicio de la mayoría o a nuestro juicio ahora mismo. Si
comparamos las opciones morales que a lo largo de su vida tomaron, en muy
diversos temas, un positivista confeso como Kelsen y un antipositivista
declarado como Karl Larenz, seguro que nos vamos a sentir casi todos los de
bien más cercanos a Kelsen que al arribista Larenz.
Si
se permite la analogía, y tomándola en lo que valga, es como si comparamos
desde el punto de vista moral o de la justicia las acciones de los creyentes y
las de los ateos. Es de toda evidencia que ha habido grandísimos criminales
ateos y grandísimos criminales con gran fe religiosa (pensemos, todavía, en
tanto sicario con la imagen de la Virgen en su pulsera, o en tanto ladrón de
guante blanco que llena ahora mismo las iglesias españolas), igual que han
existido muy virtuosos y loables sujetos, con fe y sin ella, cuyo sacrificio
por su prójimo y cuya generosidad sin tacha no admiten dudas. Volveré sobre
esto.
Hablábamos
del juicio de validez jurídica de normas como aquella del ejemplo y que
llamamos N. Para el iuspositivismo, la
validez de una norma de un sistema jurídico depende nada más que de las
condiciones puestas por ese sistema jurídico, en las normas del mismo relativas
a la creación, modificación y derogación de normas de ese sistema jurídico.
Para el iusmoralismo, además de esas condiciones intrasistemáticas de validez,
hay una más, y capital: la norma (radicalmente) injusta no puede ser jurídica,
carece de validez como Derecho y, por tanto, jurídicamente no obliga a sus destinatarios
a cumplirla ni a los jueces a aplicarla.
Dejemos
de lado aquí también el tema de si puede un sistema jurídico poner entre las
condiciones expresas de validez de
sus normas, por ejemplo en la Constitución, la de que sean justas. Este asunto
es el que da pie, dentro del positivismo, a los debates entre los llamados
positivismo excluyente y positivismo incluyente.
Aplicada
la diferencia a nuestro ejemplo, podemos decir que para P, el iuspositivista, N
será norma válida si cumple con los requisitos internos de su sistema jurídico
(órgano y modo de creación, no antinomia con norma superior, etc.), y lo será
aunque P piense que es injusta o aun cuando, adscribiéndose P al objetivismo
moral, esté convencido de que N es demostrablemente y objetivamente injusta.
¿Y
qué pasa con M, el iusmoralista? M dirá que si N es injusta, o muy injusta, N
no es ni puede ser norma jurídica válida. Porque para el iusmoralismo la
justicia (o la no injusticia fuerte) es condición adicional de validez de las
normas jurídicas. Bien, pero ¿qué sucederá si M piensa, con pleno
convencimiento, que N es una norma objetivamente justa? Entonces afirmará que
se satisface también esa condición de validez y que, dado el cumplimiento igualmente
de las otras, de las intrasistemáticas o formales, N es norma jurídica
plenamente válida.
En
resumen, que para P, dadas las condiciones intrasistemáticas, N será siempre
jurídicamente válida, pero para M sólo lo será cuando piense que es justa (o no
fuertemente injusta). Aquí se capta ya de sobra una circunstancia
desconcertante: si los iusmoralistas por regla general son objetivistas
morales, ¿cómo es posible que consideren N, que es aberrantemente injusta, como
norma justa y, por tanto, válida? Por una sencilla razón: la adscripción de un sujeto al objetivismo moral, como doctrina, en
nada garantiza que se sujeto no pueda sostener juicios de justicia
horripilantes; o, en otros términos, que no pueda errar en sus juicios
morales, por mucho que se pretendan muy objetivos. Bien objetivista moral es la
Iglesia católica, con su iusmoralismo iusnaturalista, y hasta la propia Iglesia
acabará admitiendo que se equivocó de plano cuando condenó por radicalmente
inmoral el uso de pantalones por las mujeres, o como inválida por injusta la
norma que permitía el divorcio, incluso en el matrimonio no eclesiástico. Y
tantísimas otras, como la plena libertad de expresión, la información sin
censura o la libertad sexual entre adultos que consienten.
Entre
los positivistas son posibles y probables estos acuerdos: “bien, estamos de
acuerdo en que esta norma jurídica es válida; ahora debatamos si nos parece
justa o injusta y, si lo segundo, veamos qué hacemos”. Pero entre los
iusmoralistas no caben así, ya que su acuerdo es sólo en la premisa abstracta:
es inválida la norma injusta. Pero ante una norma en concreto, discrepan
siempre, y mientras que el uno dice que es válida por justa y que hay, pues que
cumplirla, ya que satisface la doble condición de validez jurídica y validez
moral, el otro iusmoralista proclama que es injusta y por consiguiente ni es
Derecho ni hay por qué acatarla. Todo iusmoralista pretende objetividad para
ese tipo de juicios suyos, pero los iusmoralistas se encuentran en plena
perplejidad y aporía cuando no se ponen de acuerdo sobre la justicia o injusticia
de una norma o acción. Es evidente, para ellos, que alguno de ellos se
equivoca, pero ¿cuál? Si deciden votando y por mayoría, usan un procedimiento
formal para ellos bien impropio y que parece más apto para los positivistas.
¿Cabe
que alguien sea al mismo tiempo objetivista moral y iuspositivista? Cabe
perfectamente. Llamemos S a tal sujeto. S, en cuanto objetivista, está convencido
de que hay verdades morales objetivas y normas que las recogen, que son, pues,
normas morales verdaderas o normas de la verdadera moral. S está, así, en las
antípodas de cualquier forma de escepticismo o relativismo ético. Además, cree
que esas normas de la moral objetivamente verdadera pueden ser conocidas
mediante la razón humana, a base de buen método y esfuerzo honesto. Mas ese objetivismo de S para nada le
compromete a dar el paso de sostener que la norma jurídica contraria a dichas
norma morales objetivamente verdaderas no es en verdad norma jurídica,
carece de validez y de obligatoriedad como Derecho. A S le basta perfectamente
sostener que tales normas jurídicas son objetivamente injustas o inmorales,
pero su objetivismo moral no le fuerza a aseverar que si son, así, contrarias a
la moral verdadera, aquellas normas que pretenden ser de Derecho no son en
verdad jurídicas.
S,
entonces, será iuspositivista aun cuando en ética sea objetivista y
cognitivista. ¿Por qué? Porque sin incoherencia ninguna mantiene que la norma N
es a la vez jurídicamente válida y moralmente incorrecta, inmoral, injusta o
muy injusta. Además, con tal postura en modo vincula su acción de obedecer o
desobedecer N. Lo único por lo que queda condicionada es por esto: si opta por
no cumplir N, no podrá decir que su conducta es jurídica; sino que tendrá que
admitir la antijuridicidad de su acción, acción que será, además y para él, la
moralmente debida. Ningún iuspositivista, ni éste ni ningún otro, está por tal
doctrina comprometido a dar prioridad a la norma jurídica sobre su conciencia
moral, en cuanto base y guía de su acción. Es más, la Historia más bien insinúa
que, al menos en la época moderna, hay más desobedientes al Derecho entre los
positivistas que entre los otros.
Ahora
pensemos en el iusmoralista. Si lo que acabo de sostener (que es posible y no
descabellado ser objetivista moral y iuspositivista) no es desacertado, se
desprenden consecuencias interesantes. El
objetivismo moral no es por sí razón determinante para ser iusmoralista. El
objetivismo será, si acaso, una razón coadyuvante, no una razón determinante o
suficiente. Entonces, el iusmoralista lo será por otras razones y su
iusmoralismo deberá justificarse por otras razones. Son esas razones las que
hemos de demandar al iusmoralista. En otras palabras, la tesis de que la norma jurídica N es objetivamente injusta no le
bastará al iusmoralista para justificar su afirmación de que N no es norma
jurídicamente válida.
De
nuevo las combinaciones posibles. Sobre el papel, un sujeto S puede ser:
(i)
Objetivista y iusmoralista.
(ii)
Objetivista y iuspositivista.
(iii)
No objetivista y iuspositivista.
(iv)
No objetivista y iusmoralista.
Históricamente
las combinaciones más frecuentes son la (i) y la (iii). La (iv) –no objetivismo
y iusmoralismo- es la que encierra mayor complicación teórica. Sin embargo,
también cabe. Sería el caso de quien sostenga que no es Derecho la ley injusta,
pero para sustentar la justicia o injusticia de las normas formalmente
jurídicas apele a una moral cuya objetividad es relativa a una determinada
sociedad o a la moral subyacente a cada sistema jurídico. Podría ser este el
caso de Dworkin. Pero, entonces, ese elemento de relatividad impide señalar la
invalidez por injustas de las normas jurídicas que estén perfectamente en
consonancia con la concreta moral subyacente al respectivo sistema jurídico.
Por ejemplo, no sería inválida por injusta la norma que discrimine por razón de
raza en un sistema de apartheid en el
que el racismo de la ley se corresponda con el racismo de la moral social
dominante en la población de ese Estado y que inspira y da sentido a su
legislación. O sea, la moral social que da sentido y contenido a los principios
subyacentes a ese sistema jurídico, una moral racista, haría que no pudieran
tildarse de inválidas por injustas las normas jurídico-positivas que hacen ese
sistema jurídico racista.
Pero
situémonos en el caso más claro, el del objetivista moral pleno o clásico que
es también iusmoralista. Llamémoslo nuevamente M. La pregunta decisiva es ésta:
¿qué razones tiene M para negar validez jurídica a la norma que, desde su
objetivismo, tilda de objetivamente injusta?
Una
primera razón puede ser de pragmática conveniencia. M puede mantener que, una
vez conocida con objetividad la moral verdadera, los verdaderos contenidos
objetivos de la justicia, será mucho mejor y más deseable una sociedad cuya
organización, en lo que del Derecho depende, se corresponda con tal justicia;
en suma, que una vez que conocemos cuáles son los contenidos justos del
Derecho, esos son, obviamente los contenidos deseables del Derecho. Pero esa no
parece una razón decisiva para negar validez al Derecho injusto. A M su
objetivismo le da buenos motivos para dos cosas: a) para no acatar, él, la
norma jurídica injusta, aun cando sea válida; o, si M es juez, para negarse a
aplicarla; b) para usar los medios de actividad política y social a su alcance
para luchar en pro de la derogación o modificación de la norma jurídica
injusta. Esas son valiosas razones para oponerse a tal norma, pero
intelectualmente o “lógicamente” no fuerzan a negar validez jurídica a la
norma. Además, dichas razones las puede compartir plenamente el iusmoralista
con un iuspositivista que también crea en la injusticia de esa norma, ya sea un
iuspositivista objetivista, ya sea un iuspositivista no objetivista. Pues,
evidentemente, los no objetivistas también tienen sus convicciones personales
sobre lo justo y lo injusto, aunque no den el paso de entender que sus
convicciones sobre la justicia se correspondan con lo que la justicia
objetivamente es.
Una
segunda razón puede estar en que M, al negar validez a la norma injusta, quiera
convencer a los ciudadanos y a los jueces para que no la cumplan y apliquen,
haciéndoles ver que eso que cumplen y aplican en verdad no es Derecho. Así, lo
que M en cierta forma pretende es ser “legislador negativo”. Pero en un Estado
Democrático de Derecho ningún ciudadano está legitimado como “legislador
negativo”.
Por
muy convencido que M esté de la verdad objetiva de sus convicciones morales, ha
de saber que su pretensión de ser “legislador negativo” es incompatible con la
Constitución de un Estado democrático de Derecho y hasta con los valores
morales subyacentes a esa Constitución. Primero, porque las propias
constituciones especifican qué personas y órganos están legitimados para anular
por inconstitucionales las leyes que se opongan a los preceptos, los principios
o, incluso, los valores constitucionales esenciales. Segundo, porque M tiene
que saber y sabe que, de hecho, convive con ciudadanos que creen en otros contenidos
morales bien diferentes de los suyos; y que, además y sobre todo, allí donde
las constituciones consagran como principio básico el del pluralismo, que es
también pluralismo moral, y, correspondientemente, derechos como los de
libertad de creencias, libertad ideológica, libertad religiosa y similares,
ningún ciudadano puede arrogarse el derecho a, desde su personal moral, ser
“legislador negativo”, pues lo será a costa y en contra de lo ciudadanos con
creencias morales diferentes, incluso de ciudadanos que son objetivistas
morales pero que tienen por moral verdadera una diferente de esa de M.
Pues
es un hecho incontestable no sólo el de la pluralidad de morales concurrentes,
sino también este otro: que entre objetivistas morales, que creen que hay una
sola moral objetivamente verdadera, hay discrepancias radicales acerca de
cuáles son, en general o para casos concretos, los contenidos de la moral
objetivamente verdadera. Para evitar el desorden social consiguiente y hasta la
“guerra” entre objetivistas morales, es para lo que las constituciones de los
Estados de Derecho instituyen la democracia, la legitimación democrática de las
normas jurídicas. Cuando M pretende hacer de “legislador negativo” no sólo va
contra la legitimación democrática de la norma jurídica, sino que trata también
de anular a los otros objetivistas morales que no comparten sus mismas
creencias en los contenidos de la moral objetivamente verdadera.
Se
dirá que no es para tanto y que M lo único que intenta es que entre todos se
hable y se decida si la norma es justa o injusta y si debe cumplirse y
aplicarse o no. A lo cual podemos replicar dos cosas. Una, ¿acaso la democracia
no consiste precisamente en ese diálogo y cuando M “invalida” la norma jurídica
democráticamente legitimada no trata de anular los resultados de tal diálogo?
Dos, si M, a falta de acuerdo sobre la justicia o no de la norma, sigue
manteniendo, desde su objetivismo, que es inválida, ¿no está negando lo que
afirmaba sobre el diálogo, su carácter dirimente?
El
objetivismo que hoy vemos entre los iusmoralistas es de dos tipos principales.
Uno, el viejo modelo iusnaturalista. El otro, el que se corresponde con el
llamado constructivismo ético. Refirámonos brevemente a éste.
El
constructivismo viene a indicarnos que lo objetivamente justo para cada caso u
ocasión no está predeterminado o preestablecido en ningún espacio ontológico u
orden metafísico, sino que sería aquello que, en la situación de referencia,
acordaría el auditorio universal, es decir, cualquier conjunto de seres humanos
racionales, perfectamente informados y que argumentaran y decidieran con pleno
respeto a las reglas de la argumentación racional. Por tanto, si M es
constructivista, para establecer si la norma jurídica N es justa o injusta y
si, en consecuencia, debe ser aplicada o inaplicada, no tendrá que guiarse por
su personal convicción sobre lo justo, sino que habrá de imaginarse qué
considerarían justo en ese caso aquellos sujetos ideales puestos en aquella
ideal situación de diálogo perfecto.
El
objetivismo de los constructivistas es sui
generis, y bien diferente del de los iusnaturalistas, por ejemplo. El
constructivista en realidad no puede decirnos qué considera objetivamente
justo, sino que siempre habrá de empezar por respondernos así: espere a que en
mi cabeza me represente qué consentirían como justo un grupo G de sujetos que
argumentan y razonan bajo condiciones que aseguran perfectamente la
racionalidad del proceso discursivo y la imparcialidad del acuerdo resultante.
Lo
malo y triste está en dos datos. Primero, que siempre el constructivista llega
a pensar que cualesquiera sujetos en condiciones argumentativas ideales
acabarían concluyendo unánimemente que es justo lo que a él de mano le parecía
justo. Segunda, que entre quienes aplican o pretenden estar aplicando tal
método constructivista para llegar a la verdad moral o verdadera y objetiva
justicia para cada caso, no suele haber acuerdo, sino desacuerdo. Más que nada,
porque vaya usted a saber cómo puedo yo averiguar qué pensaría yo si en lugar
de ser yo, con mis prejuicios y mi biografía y en mi particular tesitura, fuera
yo un sujeto colocado en aquella situación ideal de diálogo y donde todos razonáramos
de modo inmaculadamente imparcial.
Sea
como sea, supongamos por un momento que con el método constructivista el sujeto
M fuera capaz de hallar la solución justa y de saber con verdad si es conforme
a la justicia objetiva la norma N o su aplicación a un determinado caso, el
caso C. Podría decir M y podríamos decir nosotros que M conoce la solución
justa sobre esa norma o tal caso de su aplicación. ¿Estamos racionalmente
compelidos a aceptar que M tiene plena autoridad para negar la validez de M, en
general o para ese caso C? Si así fuera, M podría afirmar que N no es norma
jurídica o que no es conforme a Derecho aplicar N a C. En mi opinión, una cosa
n se sigue de la otra.
De la verdad del enunciado “N es injusta” o
del enunciado “N es injusta para C” no se desprende la verdad del enunciado “N
no tiene validez jurídica” o del enunciado “Es antijurídica la aplicación de N
a C”. Salvo, por supuesto, que asumamos la validez de una premisa adicional: la
de que las normas jurídicas injustas no son jurídicas, no tienen validez como
Derecho” o la de que la aplicación de una norma jurídica a un caso no es una
solución jurídica, sino antijurídica, cuando es injusta la consecuencia
jurídica de N para tal caso. Así pues, o caemos en un razonamiento
perfectamente circular o que pide el principio,
o lo que el iusmoralista M debe justificar es la verdad o corrección de
esa premisa adicional, para lo cual no le valdrá simplemente afirmar, a modo de
peculiar tautología, que lo que hace que no sea válida una norma injusta es que
es injusta, o que lo que provoca que no sea conforme a Derecho la aplicación de
una norma que provoque un resultado injusto es que el resultado es injusto.
Se
podrá decir, frente a lo anterior, que en las mismas está el positivista, que
tampoco puede justificar por qué es Derecho una norma jurídica o por qué es jurídicamente
válida la aplicación de una norma a un caso. Pero en su descargo el
positivista puede aducir que no es él quien aporta o se inventa la juridicidad
de una norma o de una solución normativa de un caso, sino que él simplemente
recoge y describe un hecho, un hecho social: que esa norma es, aquí y ahora y
en este sistema social y
jurídico-político, reconocida generalmente como jurídica, y por eso hablamos
del problema moral que plantea tal norma jurídica;
y que, por lo mismo, la sentencia que aplica tal norma jurídica es considerada
sentencia, un tipo de acto jurídico, en lugar de un mandato o pretensión de otro
tipo, y de ahí que para una sentencia cualquiera, una vez reconocida como tal,
podamos preguntarnos si es justa o injusta, moral o inmoral. Subrayando,
adicionalmente, que el reconocimiento de tales datos o hechos objetivos no es
óbice, bien al contrario, para que cualquier norma o aplicación de ella puedan
ser calificadas, desde el sistema de normas morales que se tome como referencia,
como justas o injustas, o de económicamente convenientes o inconvenientes, si
las “reglas” que consideramos son las de la Economía, o de virtuosas o
pecaminosas, desde el punto de vista de los mandamientos o reglas de una
determinada religión, etc.
Un
matiz más, para acabar. Hace poco tiempo, escuché a un amigo fuertemente
iusmoralista afirmar esto: “Fulano, que es un profesor iuspositivista y de
orientación antiobjetivista, reconoció expresamente que está objetivamente mal
asesinar niños”. Mi amigo traía esa frase a colación como argumento a favor del
objetivismo y del iusmoralismo. Pero no es así, por las razones que siguen.
Primera.
Un antiobjetivista o un iuspositivista pueden ser incongruentes o hacer
razonamientos inconsistentes. Pero eso es un indicio de la falta de coherencia
teórica de tal persona, no del error de las doctrinas en cuestión. De igual
manera, puede ser incongruente un objetivista o un iusmoralista, pero eso no
nos autoriza a afirmar, sin más, que sean erróneos el objetivosmo o el
iusmoralismo.
Segunda.
Aunque alguien, objetivista o no, exprese su convicción de que es injusto
asesinar niños, esto no supone admitir que no sea jurídica la norma de un
sistema jurídico que autorice el asesinato de tales o cuales niños. Hoy y aquí
estaremos de acuerdo todos en que se trata de una norma inicua dentro de un
sistema jurídico que también lo es.
Eso con independencia de cómo fundamente cada uno de nosotros tal convicción
moral. Pero vuelvo a decir que no se sigue de esa tesis moral, aun cuando sea objeto
de acuerdo general entre nosotros, que no sea Derecho aquella norma que dentro
de tal sistema era o es vista como jurídica.
El
Derecho chino no hace tanto que permitía que se matara a las niñas al nacer y
en ciertas culturas estaba permitido jurídicamente matar a los niños
pelirrojos. O a los infieles, o a las adúlteras, o a los esclavos o a los de
otras tribus o los extranjeros… Si la norma injusta o que hoy vemos así no es
jurídica, disciplinas como el Derecho Romano o la Historia del Derecho deberían
expurgar gran parte de sus contenidos, de las normas que explican como “Derecho”
romano o como “Derecho” de antaño. Y cuando, ahora mismo, explicamos los
sistemas jurídicos de la sharía, deberiamos
hacer ver que, aunque como Derecho funcionen, en realidad no son Derecho, o que
no son jurídicas muchas de las normas que como jurídicas valen y se aplican
regularmente en tales sistemas. O, quedándonos más cerca, que no son parte del
Derecho del respectivo Estado las normas que en algunos estados de EEUU
prescriben para algunos delitos la pena de muerte. Etc., etc., etc.
¿Tanto
problema hay en admitir que puede ser jurídica la norma injusta sin que por
ello nadie esté moralmente obligado a
cumplirla o aplicarla?
