Iusmoralismo y respuestas correctas

                He vuelto a debatir, esta vez en México, con queridos y admirados colegas que se afilian al antipositivismo jurídico o iusmoralismo. No voy a extenderme aquí en lo que el lector avezado a estos temas conoce de sobra. El iusmoralismo afirma que las normas de la moral verdadera u objetivamente correcta forman parte del Derecho mismo, de cualquier sistema jurídico, lo que acarrea varias consecuencias muy importantes. Una, que el juez debe aplicar también normas morales; pero no cualesquiera normas morales, no las normas de su moral personal o de la moral socialmente dominante, pues unas y otras pueden ser erróneas o inapropiadas para el caso que el juez decide. Las normas morales que, como parte del Derecho mismo, deben aplicarse son las normas morales objetivamente verdaderas o correctas, más allá de dónde vivan o con qué método quepa averiguar los contenidos de tales normas morales verdaderas o correctas. Aquí habría que diferenciar entre teorías materiales de la verdad moral y teorías objetivistas de tipo constructivista, pero no puedo ahora pararme en esto.

                La segunda consecuencia es que esas normas morales correctas y que son al mismo tiempo plenamente jurídicas, aunque no estén expresamente recogidas o positivadas en el respectivo sistema jurídico, ocupan una posición jerárquicamente superior entre las normas del Derecho, ya que en caso de que entren en conflicto con lo estipulado en una norma positivada, con una norma legislada, de derecho positivo, esas normas moral-jurídicas suprapositivas deben ser aplicadas en detrimento de las otras. Dicho de otra forma, en dichos casos la decisión tendrá que ser contra legem, pero no será contra ius si aplica la norma moral correcta. Eso es lo que toda la vida ha dicho el iusnaturalismo, pero actualmente no todos los iusmoralistas son propiamente iusnaturalistas, pues muchos se acogen al llamado constructivismo ético.

                Además, algunos de los que hoy se denominan (neo)constitucionalistas sostienen que esas normas de la moral verdadera o correcta se han incorporado completamente a las constituciones contemporáneas, con lo que ya no hay contraposición entre moral y derecho positivo, sino que el derecho positivo, en sus normas supremas, las constitucionales, es moral verdadera constitucionalizada.

                Hecho este sucinto y muy esquemático repaso, vamos a las ideas que hoy, aquí, pretendo debatir. Son dos y ambas las escuché de nuevo estos días. Una, que la moral es parte del sistema jurídico porque los jueces hacen razonamientos morales al decidir los casos; la otra, que la única decisión correcta para cada caso existe y está predeterminada en el sistema jurídico, puesto que apenas cabe imaginar un juez honesto que no se incline por la solución que le parezca la correcta y que no argumente su fallo con esa convicción de estar justificando la decisión correcta del caso.

                1. Desde Dworkin para acá vienen tantos iusmoralistas repitiendo que la moral es parte constitutiva de cualquier sistema jurídico porque el derecho positivo es incapaz de determinar al cien por cien la decisión debida de cualesquiera casos. Más en concreto, se mencionan dos circunstancias en las que tal indeterminación de lo  jurídico aboca al juez a tener que completar o complementar los materiales normativos con los que resuelve el litigio en cuestión. Por un lado, existen lagunas normativas, pues no es raro que no haya en el sistema jurídico norma (positiva) en la que los hechos del caso encajen y de la que salga la consecuencia jurídica debida para esos hechos. Por otro lado, la indeterminación semántica, que en el lenguaje de las normas es inevitable, hace que el juez deba escoger entre las interpretaciones posibles del enunciado normativo correspondiente e inclinarse por la que estime preferible, más correcta.

                En resumen, estamos ante la idea es que la moral forma parte del Derecho porque al decidir en Derecho los jueces hacen razonamientos morales y, en todo o en parte, sus decisiones dependen del resultado de sus juicios morales. Esta es la tesis que quiero examinar en este momento.

                Me permitiré unos ejemplos o comparaciones y quédese el lector con el que prefiera, si es que alguno le vale. Imaginemos un globo, uno de ésos que empleamos en las fiestas y celebraciones infantiles. Para que el globo cumpla sus funciones de adorno o diversión es imprescindible normalmente que lo hinchemos, es decir, que dentro le introduzcamos aire o cualquier gas. Además, al hincharlo de esa manera podemos hacer mayor o menor el volumen o tamaño del globo, o hasta reventarlo si la presión que le metemos es excesiva. La pregunta es: ¿el aire forma parte del globo? Depende de qué entendamos por “formar parte del globo”. El globo, ciertamente, no funciona sin en aire, pero cuando alguien va a la tienda y compra unos globos deshinchados nadie negaría que está comprando globos o nadie mantendría que esos globos no lo son propiamente porque están deshinchados. Dicho de otra forma, los globos se hinchan porque son globos, pero no son globos porque se hinchan. Un globo deshinchado es plenamente un globo. ¿O acaso sostendría alguien que un globo deshinchado no es un globo y que lo que ustedcompró en el kiosko –un globo deshinchado- no era un globo? ¿Qué sería, en tal caso, y cómo se llamaría eso que usted compró, entendiéndose pefectamente con el vendedor cuando usted pidió “un globo” y el otro se lo tendió diciéndole “aquí tiene su globo”?

                Otro ejemplo. Pensemos en cualquier legumbre de las que se venden secas, lentejas, alubias, garbanzos… Me referiré a los garbanzos. Usted va al supermercado y se compra una bolsa de garbanzos. Los garbanzos que se venden en los supermercados no pueden comerse así como vienen, secos, pues son durísimos; es más, probablemente sería peligroso para la salud intentar tragarlos así. Los garbanzos, como las demás legumbres secas, deben ablandarse en agua y/o cocerse hasta que se puedan masticar. Pues  bien, usted sale con su bolsa de garbanzos y se topa con un amigo que le explica que, si quiere comerlos, debe cocerlos antes, inevitablemente. Usted asiente, cómo no. Pero su amigo, crecido, va un paso más allá y le indica que usted puede cocerlos más tiempo o menos, según que los prefiera al dente o más blandos, con más o menos sal, etc. Usted, algo impaciente ya, le contesta que sí, que en efecto y que ya lo sabía, que no se preocupe. Mas él vuelve a la carga: que, además, con los garbanzos cocidos se pueden hacer muy variadas recetas, como cocido madrileño, ensaladas, purés, hummus, etc. Ciertamente, usted no deja de darle la razón. Cada vez más animado, él le explica ahora que en todas esas decisiones que usted tendrá que tomar con sus garbanzos (cuánto cocerlos, cómo salarlos o aderezarlos, con qué receta cocinarlos…) hay un juicio de valor suyo que es determinante, ya que sin tales decisiones nada se haría con los garbanzos y ni siquiera se podrían comer, resultarían inútiles del todo, al menos como alimento.

                Medio desesperado ya usted replica: mi querido amigo, todo eso es bien evidente, no se creerá usted que me está descubriendo la pólvora o un ignoto Mediterráneo. Así que dígame de una vez adónde quiere ir a parar. Y, al fin, su amigo formula su tesis revolucionaria: que sus juicios de valor, los de usted, forman parte de los garbanzos y que, bien mirado, están ya hasta en la misma bolsa de garbanzos. Y que como, en el fondo, todos o parte de esos juicios de valor no son meras preferencias personales caprichosas, sino que tienen un fondo moral (por ejemplo, cómo cocino los garbanzos para que no dañen la salud de mis invitados), la moral es parte de los garbanzos. Con una consecuenca adicional: si usted prepara los garbanzos según una receta insana o con el ánimo de que a sus comensale les sean indigestos, en realidad no serían garbanzos los que usted ha cocinado, por mucho que como tales los adquiriera en la tienda y en el paquete pusiera muy claro que eran garbanzos y aunque todo el mundo diga que esos garbanzos que usted cocinó sabían fatal o producían insoportables reacciones intestinales. ¿Alguien dirá que no eran garbanzos porque sabían fatal, tenían poca sal o causaron una indigestión a los invitados?

                Lamento ser reiterativo, pero voy a usar un tercer ejemplo más cercano a lo que llamamos la razón práctica. Si quieren, la versión picante del caso del globo. Pensemos ahora en un preservativo. El uso de un preservativo va ligado a decisiones personales que, seguro, tienen o pueden tener también claras connotaciones morales. Alguien puede considerar inmoral o no el uso de preservativos en las relaciones sexuales, caben razones morales que expliquen o justifiquen la opción de usarlo en tal o cual caso, por ejemplo para evitar el riesgo de contagio a la otra persona de una enfermedad que uno tenga o para evitarle a la mujer un embarazo que no desea. En suma, con los preservativos no vienen dadas, en el paquete o cajita, las decisiones personales sobre cuándo y cómo usarlos, pero el uso va acompañado o puede ir acompañado de razones morales determinantes. Ahora bien, ¿alguien se anima a decir que la moral forma parte de la naturaleza, ontología, esencia o composición de los preservativos? Evidentemente no, pues no confundimos un objeto con su uso y con las razones que justifican su uso. Las razones justificadoras, objetiva o subjetivamente, del uso de un objeto no forman parte del objeto. Mis razones para dispararle dos tiros de pistola a mi amigo pelmazo no forman parte de la pistola misma; tampoco si mis disparos son para salvarle la vida a mi amigo iusfilósofo, hiriendo al que venía a apuñalarlo en el corazón. Más obvias no pueden ser estas coas.

                Ahora al Derecho. Un juez debe decidir un asunto y ve que los hechos del mismo encajan como caso claro del supuesto de hecho de la norma N. Pero ocurre que de esa norma N caben muy razonablemente dos interpretaciones distintas, y según por cuál de ellas se opte, la consecuencia jurídica será una u otra. Por ejemplo se está juzgando un caso que puede ser de homicidio o asesinato, según cómo interpretemos la expresión “recompensa” del número 2 del art. 139 del Código Penal español. Con una determinada interpretación de “recompensa”, resultará que sí hubo recompensa y tendremos asesinato, pero con la otra interpretación no sería “recompensa” lo percibido por el acusado y estaremos ante el homicidio simple del art. 138 del Código Penal. Que sin interpretación no es posible la decisión nadie lo discute. Interpretar es optar entre dos (o más) significados o sentidos posibles de esa expresión (en nuestro ejemplo “recompensa”), vista en su contexto. Si la opción no se deja al azar (echando una moneda al aire, por ejemplo, u organizando cualquier forma de sorteo aleatorio), se trata de una decisión del juez, de una preferencia suya. Si hay preferencia, hay juicio de valor. Indiscutible también todo esto. Y si buscamos las razones de ese juicio de valor y los argumentos con que se justifica, podemos hallar razones de diverso tipo, pero también razones morales. Y no hay inconeniente para nadie, creo, en admitir que, vistas por él todas las razones que cabe sopesar, se va a inclinar por la opción interpretativa (y, por extensión, decisoria del caso) que le parezca más justa. ¿Significa todo esto que la moral es parte constitutiva del Derecho? No, quiere decir que la moral es parte concurrente en la práctica del Derecho, igual que lo es o puede serlo, si así queremos verlo, en el uso de un preservativo.

                Lo que la teoría jurídica positivista resalta es que el “objeto” Derecho o norma jurídica puede ser conocido y descrito al margen de juicios morales, aun cuando las relaciones con la moral (y con la política, la economía…) sean múltiples y variadas. Naturalmente que son razones morales (y políticas, y ecomómicas…) las que explican que tal o cual norma haya sido dictada y no derogada, claro que los juicios morales de los operadores jurídicos codeterminan el resultado de la aplicación de las normas jurídicas. Pero eso no convierte a la moral en parte definitoria o constitutiva de las normas jurídicas. También puede haber razones morales (y económicas y políticas…) para fabricar condones o fabricarlos de tal o cual manera (de colores, sabores…) y sin duda que podemos observar las razones morales concurrentes en el uso de los condones. Pero un condón no deja de serlo por el hecho de que alguien lo emplee inmoralmente o porque sean discutibles las razones del fabricante. Más aún, un preservativo con defecto o con agujeritos o poros sigue siendo un preservativo; averiado o inadecuado, pero preservativo. Igual que un coche averiado o con los frenos rotos es un coche, y también es un coche el que emplea el asesino para atropellar dolosamente a su víctima.

                ¿Por qué, entonces, la insistencia de los moralistas en el dato obvio de que la moral influye en los usos de las normas jurídicas como argumento en pro de que la moral es parte constitutiva y definitoria de las normas jurídicas y no meramente de su uso? Porque lo que el iusmoralista quiere justificar es que no se usen las normas jurídicas inmorales y para ello dice que por ser inmorales no son jurídicas. Pero el yerro de los moralistas o su falacia está en lo siguiente: un argumento sobre el uso de las normas no vale como argumento sobre su naturaleza. Igual que un argumento sobre el uso de los garbanzos o los preservativos en nada afecta a que un garbanzo o un preservativo lo sean o no. El uso de un condón en una relación sexual sin amor, y hasta muy inmoral, sigue siendo el uso de un condón; igual que la aplicación o inaplicación de una norma jurídica que sea jurídica será  aplicación o inaplicación de una norma jurídica con independencia de las razones morales dirimentes para el operador jurídico de turno o dirimentes de nuestro juicio sobre la corrección moral de su decisión.

                2. Las teorías de la única decisión correcta afirman que para cada caso que un juez tenga que decidir hay, siempre o por regla general, sólo una decisión verdaderamente correcta y objetivamente correcta, y que, en consecuencia, el juez tiene que averiguarla y plasmarla en su fallo, siendo buen juez o el mejor juez nada más que aquel que dé con esa única decisón buena para cada caso.

                Esas teorías resaltan que esa única decisión correcta el juez la encuentra en el sistema jurídico, no fuera de él. Esto es, siempre habrá una norma de ese Derecho que predetermine esa única decisión correcta y pertinente, razón por la que la discrecionalidad judicial en realidad no existe o no debería existir si todos los jueces fueran suficientemente sabios y capaces como para descubrir ahí afuera, en el sistema jurídico, tal decisión predeterminada y ajena a sus personales opciones y preferencias.             Lo de Dworkin con su Hércules y tal.    

                Dos son las visiones del sistema jurídico que subyacen, alternativamente, a las teorías de la única decisión correcta: o bien se cree que el sistema jurídico-positivo o de derecho “legislado” es perfecto, sin lagunas, antinomias o indeterminaciones semánticas (así lo veían, en buena medida, los franceses de la Escuela de la Exégesis en el siglo XIX), o bien se piensa que el derecho positivo o “legislado” es sólo una parte de lo jurídico, ya que lo esencial y determinante de todo sistema jurídico son elementos pre o suprapositivos, trátese de ciertas entidades cuasi-platónicas con contenido necesario y universalmente válido (propiedad, contrato, testamento, prenda…), como creía la alemana y decimonónica Jurisprudencia de Conceptos, trátese de valores morales plasmados en normas morales o principios morales (Dworkin…). Estructuralmente y bajo ese punto de vista, la analogía entre el positivismo metafísico e ingenuo del siglo XIX y las tesis tan exitosoas de Dworkin es clara: los sistemas jurídicos son, en su fondo, perfectos, por  lo que predeterminan la solución única correcta para cada caso y está de más hablar de discrecionalidad judicial: discrecionalidad es lo que ejercen los jueces torpes que no saben encontrar aquella solución única preestablecida en el sistema jurídico perfecto.

                A los iusmoralistas dworkinianos y alexyanos los escéptocos siempre les preguntamos esto: cómo, con qué método, puede conocerse el contenido exacto que para cualquier caso prescriben esos principios moral-jurídicos que cierran y culminan el ordenamiento jurídico. Cuando estoy entre iusmoralistas amigos me gusta plantear la cuestión de otra manera: ¿cómo es posible que ustedes dos –o tres o diez- convencodos por igual de que hay respuesta correcta para cada caso, de que el juez debe aplicarla y de que se cuenta con el método apropiado para descubrirla (el método de la ponderación), sin embargo discrepen sobre el contenido de esa única solución correcta? Por ejemplo, ustedes dos (o tres…), iusmoralistas de ese género ámbos, creen que sobre si es constitucional o no en España la norma que considera matrimonio válido el matrimonio entre personas del mismo sexo o la que declara legal el aborto voluntario dentro de cierto plazo hay una sola respuesta correcta…, pero no se pone de acuerdo sobre cuál es. ¿Cuál de ustedes aplica mal el método o no sabe ponderar como Dios manda?

                En este punto, es común que pase lo que recientemente me sucedió: que se conteste que no es que la solución esté ahí afuera y pueda ser descubierta con plena objetividad, sino que lo que ha de verse es que resulta inimaginable un juez honrado que no quiera hallar el fallo más correcto y que no esté convendido de que las razones con que motiva su decisión son mejores y más convincentes que las que podrían avalar la decisión opuesta.

                Ahí vemos otro salto mortal sin red o lo que muchos llamarían una obvia falacia, si fuera un servidor el que así argumentara. Que todo juez honesto se incline por la decisión que le parece más correcta o por la que juzga la única correcta nada prueba sobre la existencia de dicha única decisión correcta, en cuanto cierta y objetivamente predeterminada en y por el sistema jurídico con anterioridad a tal decisión de ese juez. De la misma manera, pongamos, que el que muchos creyentes religiosos muy sinceros y honrados recen a su dios convencidos de que existe y es el dios verdaero no constituye prueba ninguna de que dios exista o de que  si alguno existiera, fuera ése el verdadero dios.

                La creencia, por definición, no es ni puede ser constitutiva de la verdad de lo creído ni de la existencia objetiva de lo afirmado. Que millones de personas creen que existen los marcianos o seres inteligentes extraterrestres es tan indiscutible como que ello nada prueba de que en verdad haya en algún lado tales seres. Que cuando yo me caso con mi esposa esté seriamente convencido de que es la mujer más a mi medida y que más me conviene ni es prueba de que objetivamente así sea (¿cómo se mide y se prueba eso?) ni, mucho menos, es prueba de que sea verdadera la teoría amorosa de la media naranja, la que dice que para cada persona hay una y sólo una pareja ideal y para él predeterminada en el mundo. Y que a mí me resulte muy ben el matrimonio tampoco acredita que sea verdad la teoría de la media naranja, simplemente habré acertado yo con esa señora o habré tenido suerte.

                Si lo anterior vale, también valdrá decir que la creencia de buena fe del juez que busca la decisión correcta del caso y que piensa que la encontró no es constitutiva ni probatoria de la existencia objetiva de una única solución correcta del caso, predeterminada en el sistema jurídico y que el juez descubre gracias a que sabe poderar de maravilla.