DE CUANDO LOS PROFESORES NAZIS DE DERECHO SE VOLVIERON DEFENSORES DEL CONSTITUCIONALISMO, DE CÓMO MINTIERON SIEMPRE, DE LO MUY PROLÍFICA QUE ES SU HERENCIA Y DE CUAN SORPRENDENTE SU LEGADO DOCTRINAL

Hay muchos lados oscuros en la historia del pensamiento jurídico del siglo XX que no se han analizado como es debido. El caso más claro, no único, es el de los autores que primero fueron nazis convencidos y desde 1949 pasaron por cultivadores de un constitucionalismo axiológico y fingidos adalides de los derechos humanos. Hasta 1968 no aparece el primer gran estudio sobre esa gente o una parte de ella y prácticamente hasta los años ochenta se quiso ocultar todo. Esos fueron los autores de la leyenda negra del positivismo jurídico y los que siguieron detestando y vilipendiando al Kelsen demócrata, socialdemócrata y, sobre todo y para ellos, judío. Y lograron que su Jurisprudencia de valores y su constitucionalismo axiológico se entendiera como la quintaesencia del pensamiento jurídico moral y comprometido con los derechos humanos y que quedara oculto su tufo ultraconservador y muy poco democrático.

Ese fue el pensamiento que en Latinoamérica prendió cuando constitucionalistas de allá y de acá, infinitamente más schmittianos que kelsenianos y escasísimamente proclives a la democracia deliberativa con todas las garantías, se dedicaron a construir constituciones populista y demagógicas que acabaron funcionando, tristemente, como puro engañabobos, como lampedusiano trampantojo. A los puros y tristes hechos me remito.

Les voy a comentar un caso, entre tantos, y ya saben muchos que el más conocido es el de Theodor Maunz, cuya cínica vida cuento en mi introducción al libro de B. Rüthers, "Derecho degenerado", que yo mismo traduje hace unos años.

Hablemos de Ulrich Scheuner. En 1973 se publica en Alemania el libro homenaje con ocasión de su septuagésimo cumpleaños, del que son editores Horst Ehmke, Joseph H. Kaiser, Wilhelm A. Kewenig, Karl M. Meessen y Wolgang Rüfner. La breve dedicatoria con que el libro comienza lo presenta como referente del pensamiento constitucional alemán y jurídico en general y es tratado como maestro.

En 1939, Scheuner escribió esto (traducción mía): "Una concepción del Derecho en la que la igualdad es un derecho de cada uno no tiene ninguna cabida en nuestro pensamiento jurídico actual. Toda la idea de los derechos fundamentales y la contraposición que plantean entre el individuo y el Estado, esa idea de ámbito de libertad originaria e inatacable de cada persona y cuya protección se dice que es la suprema misión del Estado contradice por completo el ideario nacionalsocialista, que parte de la prioridad del pueblo como entidad, de la obligación y necesidad de que cada integrante del pueblo quede subordinado al Estado. Así pues, la idea de derechos fundamentales recibe hoy el rechazo unánime del constitucionalismo alemán. Esta idea se realiza en la exclusión de los judíos de toda espacio jurídico, de la familia, de la política y de la actividad económica, de las relaciones sociales, y así se realiza el pueblo alemán en su derecho como comunidad. Ninguna otra medida ha servido tanto a la construcción del derecho racial alemán, como esa diferenciación entre los que merecen la igualdad como pueblo, para que no diferenciemos así de las democracias occidentales" (tomado de aquí: https://www.bpb.de/shop/zeitschriften/apuz/archiv/533712/universitaet-und-zeitgeist-im-dritten-reich/#footnote-reference-11)

Fin de la cita. Y pienso que muchos de los que hoy escriben ciertas cosas en ciertos lados apuntan maneras similares. Ojalá la historia acabe siendo con ellos y sus doctrinas aborrecibles mucho más inclemente de lo que fue la historia alemana con sus más cínicos profesores de Derecho. Estoy pensando en los que en el lugar de los judíos ponen ahora a los delincuentes presuntos y todavía no condenados, a los que no quieren que los tribunales traten igual a todos, sean de un partido u otro, de un sexo y otro, de una fe u otra, a los que no quieren que los jueces sean independientes, imparciales e inamovibles, imitando también en esto a los Scheuner, Maunz, Larenz, Henkel, Weinkauff, Fohrstoff, Shaffstein, Dahm e tutti quanti de aquellos que solo dejaron de ser nazis cuando Alemania perdió la guerra y que luego culparon a Kelsen y se fingieron militantes estrictos de la dignidad humana. Eran unos malnacidos. unos resentidos y unos hipócritas y nunca creyeron en nada, en nada que no fuera el poder académico y el poder político a cualquier precio.

Ellos fueron los que forjaron aquella tesis que larvadamente perdura y que cada día reaparece con más fuerza en algunos países que yo me sé: la suprema fuente del Derecho es la voluntad del Führer y los jueces deben aplicar las normas haciéndolas compatibles con los estatutos del partido.

De aquellos polvos vienen estos lodos. Dejaron sus genes doctrinales, quedó su herencia académica, marcaron un estilo que subsiste y se recrea de década en década y de siglo en siglo. Mientras ellos, sus descarados herederos y su tropilla de hiperprudentes, sean la voz y el gobierno de las facultades de Derecho, no tendremos garantías de nuestros derechos.