Hoy toca rollo largo y pesadito. No todo va a ser hablar de las miserias de estos partidos y estos gobernantes que nos tocan por verdadera mala suerte, de la que nosotros respondemos. Aquí va la segunda parte del post de 29 de diciembre pasado. Y con la misma advertencia de entonces: el que no tenga tiempo o ganas para disquisiciones teóricas puede pasar de largo sin sentir que se pierde algo importantísimo. En cualquier caso, he querido escribir esto con afán didáctico y, por consiguiente, estilo sencillo y comprensible. A ver si se ha conseguido.
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3. Accidentes y percances.
La suerte también gobierna mucho del transcurrir de nuestras vidas. Un día puede tocarnos un premio millonario en un sorteo, pero otro día puede que un coche nos atropelle o que un terremoto se lleve por delante nuestra casa. Tanto la filosofía moral y política como el derecho, éste aplicando las recetas de aquéllas, tienen que discernir quién corre con los resultados de la suerte de cada uno. Cuando es buena y se traduce en ganancia, la cuestión es si debe o no el afortunado repartir algo de lo que obtuvo, por ejemplo por vía de tributación. Pero, cuando vienen mal dadas por algún azaroso e inesperado acontecimiento, ¿quién corre con los gastos? Si un conductor borracho me atropella, o si lo hace uno sobrio que cumple con todas las normas de cuidado, si un médico me opera y se deja dentro unas gasas que me causan un nuevo padecimiento, si mi casa se cae porque el arquitecto no calculó bien el grosor de los muros, si a mi perro se lo come el perro del vecino, si mi mujer me abandona y se va con otro más elegante, ¿quién carga con los gastos y/o con los disgustos? Las respuestas pueden ser tres: la víctima de la desgracia, el que la provocó o la sociedad en su conjunto.
La casuística es infinita y no cabe aquí pararse en agotadoras clasificaciones. Así que pasaremos por encima con sólo algunas elementales distinciones.
Tenemos en primer lugar el Derecho penal. Si alguien me lesiona sin motivo lícito y, con ello, incurre en una conducta penalmente tipificada, el Estado le impone una pena como precio que paga por su inadmisible ataque. Es una vieja discusión de penalistas y filósofos la de cuál sea el fin principal de la pena. Unos dicen que la función de la pena es castigar al delincuente por lo que hizo, hacerle pagar, retribuir, su mal comportamiento. Esas son las teorías retribucionistas, que ven la pena como venganza, si bien en manos del Estado, que actuaría así para resarcir el mal que la víctima sufrió con un mal equivalente que al autor se le causa. Pero si yo perdí un brazo por obra de esa agresión, sin el brazo me quedo por mucho que el delincuente pague unos años de cárcel. Y aunque aplicáramos el viejo principio del ojo por ojo y al delincuente se le amputara un brazo por haberme arrancado el mío, ¿qué gano yo, salvo la dudosa satisfacción de verlo a él sufrir como yo he sufrido? Un mal no cura otro y la suma de dos males no da ningún bien, da dos males. ¿Acaso dos males son algo socialmente mejor que uno solo? Por eso otras doctrinas mantienen que lo que justifica la pena no es la retribución de un daño con otro, sino el escarmiento: con el castigo se le enseña al delincuente lo que no debe hacer (prevención especial negativa), o se le indica cómo debe comportarse en el futuro (prevención especial positiva). Mas la lección no la recibe sólo el condenado, también la sociedad aprende, escarmentando en cabeza ajena, qué cosas no deben hacerse (prevención general negativa) o cuál es el comportamiento debido (prevención general positiva). Todas estas teorías últimas reciben el nombre de teorías preventivas de la pena.
Pero supongamos que el que perdió el brazo de esa manera era un afamado director de orquesta. En el futuro ya no va a poder dirigir más, lo cual le provocará grandes pérdidas económicas y enorme sufrimiento si esa era su vocación y lo que daba sentido a su vida. Esos daños no se compensan con el encarcelamiento del malhechor. De ahí que el propio Código Penal prevea que los tribunales decidan también sobre la responsabilidad civil derivada del delito. Que el delincuente también responda civilmente significa que además de “pagarle” al Estado (o a la sociedad) la pena por su acción, tiene que indemnizar también a la víctima lo que el daño le haya “costado”, en un doble sentido: el precio del daño material (lo perdido y lo dejado de ganar) y el precio del sufrimiento o dolor (los alemanes llaman a esto, con expresión bien gráfica, Schmerzensgeld, dinero del dolor), lo que entre nosotros se llama daño moral.
Ahora pensemos en un daño que alguien me causa con una acción suya que no es delito. Por ejemplo, un amigo bromista pone sus manos llenas de grasa sobre mi corbata y deja para siempre una mancha en esa prenda que me había costado un dineral y que, además, tenía yo en gran aprecio porque con ella me había casado. ¿Tiene que pagarme la corbata? ¿Y el dolor que me causa su pérdida? Aquí nos movemos ya en el puro ámbito de la responsabilidad civil por daño extracontractual.
Dice el artículo 1902 del Código Civil español que “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”. Ese amigo bromista me ha causado un daño con su acción, ya sea por mala idea –tal vez tenía envidia de mi corbata o celos de lo lucido que se me veía con ella- ya por simplemente atolondrado. Sea como sea, tendrá que pagar si no le ampara una excusa legal.
El derecho de la responsabilidad civil tiene como función repartir los costes de los daños que alguien sufre como consecuencia de la conducta de otro. La ley y la jurisprudencia tipifican los supuestos en que debe ser el dañante el que corra con los costes y aquellos otros en los que debe ser la víctima la que cargue con ellos. Y ahí se halla la gran cuestión en términos de teoría de la justicia, en establecer en qué supuestos debe ser uno u otro el que “pague”. Unos ejemplos sencillos: ¿quién paga si mi amigo puso sus manos sucias en mi corbata cuando intentaba agarrarse a algo porque había tropezado y se estaba cayendo? Ahí hemos tenido mala suerte los dos. ¿Y si iba borracho? Hemos tenido mala suerte los dos, pero parece que de la suya él era en alguna medida responsable. ¿Y si yo lo estaba molestando con mi insistencia en que él nunca podría pagarse una corbata tan cara? Los supuestos pueden multiplicarse hasta el infinito, pero el derecho tiene que agruparlos si no quiere ser puramente casuístico, y a eso se llama tipificación legal.
Veamos algunas situaciones diferentes.
a) Alguien causa un daño con intención. Por ejemplo, mi amigo se lo pensó antes de mancharme la corbata y decidió hacerlo. En este caso cualquier sistema jurídico dispondrá la obligación de indemnizar del dañante.
b) Alguien no evita un daño que sí pudo evitar sin arriesgar nada suyo. Simplemente omitió el auxilio. Por ejemplo, mi amigo ve que yo he dejado mi corbata sobre el mostrador del bar y que se ha caído un café, café que va resbalando hacia mi corbata y pronto la va a impregnar. Pero en lugar de advertirme o apartar él mismo la corbata, se queda quieto, callado y sonriente. ¿Me causó él el daño? Difícilmente podrá afirmarse tal cosa, si hablamos con propiedad y no en sentido metafórico. El que, pudiendo, no salva la vida a otro, no lo mató, simplemente no evitó que se muriera. Pero si yo no evito que usted pise un charco, yo no soy el causante de que usted se haya mojado los zapatos. Ahora bien, existen numerosos supuestos en que el Derecho nos obliga a indemnizar aquellos daños que no hemos evitado, aunque tampoco los hayamos causado. Mi amigo no es el causante de la mancha de café en mi corbata, pero puede ser responsable. Así que el jurídicamente responsable de un daño no siempre es su causante. ¿Tendrá mi amigo, en este último ejemplo, que pagarme la corbata o la tintorería? Difícil será encontrar un ordenamiento que lo obligue a tal cosa en un caso así. Pues casi todos los sistemas jurídicos hacen responsables de los daños no evitados a aquel que pudo evitarlos cuando el mismo se encuentra jurídicamente obligado a prestar especial cuidado o se halla, dicho más técnicamente, en una posición especial de garante. Por ejemplo, si fue el perro del amigo el que me mordió mientras él contemplaba la escena tranquilamente y sin hacer nada por evitarlo, mi amigo tendrá que indemnizarme por ese daño; y no digamos si mi amigo era el médico de guardia cuando yo llegué al hospital con un infarto y no hizo nada por atenderme.
c) Ahora pongámonos en que esa corbata tan cara y que tanto aprecio se me deshilacha y se llena de pelusillas en dos días, pese a que yo la cuido con todo el esmero posible. Pero, qué mala suerte la mía, me vendieron una corbata defectuosa, con un defecto que no se podía apreciar cuando la compré. ¿Pierdo el dinero que gasté en ella o alguien debe compensármelo? Hablamos de casos en los que no hubo mala fe ni en el fabricante de la corbata ni en el comerciante. Debemos distinguir dos tipos de casos aquí.
El primer tipo de casos se da si el fabricante, aun sin intención defraudatoria, no se esmeró demasiado al hacer la corbata, o si el comerciante no se preocupó de a qué clase de fabricante descuidado le adquiría las corbatas que luego vendía. Estaríamos ante supuestos de negligencia, de falta del debido cuidado en la labor de cada uno. Y no poner el cuidado o diligencia debidos significa asumir que alguien puede resultar perjudicado por el mal hacer de uno, aunque uno no quiera propiamente hacer mal a nadie. Está de por medio el difícil problema de la prueba, pero, probada la falta de diligencia, nos encontraríamos ante un supuesto de responsabilidad por negligencia: tienen que pagarme la corbata. Parece que la justicia lo exige y cualquier ordenamiento jurídico lo aplicaría así.
El segundo tipo de supuestos es más complicado de dirimir en términos de justicia. Supóngase que un fabricante de corbatas produce una remesa utilizando la tela, el hilo y los tintes que unánimemente están considerados mejores y de mayor calidad, y que pone en el proceso de fabricación el mayor esmero imaginable. Pero una de ellas se decolora con el uso y, tras un par de puestas solamente, mancha para siempre una cara camisa del comprador, sin que pueda probarse que haya culpa de éste por descuido o mal uso ¿Alguien le pagará al usuario la camisa que con tan mala suerte se le dañó o es él quien sufre la pérdida porque ninguno es culpable de lo acontecido con ella y la corbata? Con arreglo a la vigente legislación española y europea en materia de responsabilidad civil por productos defectuosos, le tocaría al fabricante de la corbata abonar el daño de la camisa, pese a que ya hemos dejado claro que ninguna negligencia se dio en su actuación.
La responsabilidad sin culpa, es decir, la responsabilidad por un daño derivado de una actividad de un sujeto que no ha tenido intención de perjudicar y que, además, ha obrado con todo el cuidado que le era posible, se llama responsabilidad objetiva. En principio parece difícil de asimilar que alguien deba correr con los costes de un daño del que no tiene ninguna culpa. Y, sin embargo, los mecanismos de la responsabilidad de este tipo, la responsabilidad objetiva, se van extendiendo lentamente por todos los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno. Por ejemplo, y como ya hemos dicho, en el Derecho español (y el de la Unión Europea) el fabricante responde por los daños que su producto cause al consumidor (o a cualquier otro perjudicado) y que no sean imputables a mal uso, descuido o imprudencia de éste. En ocasiones incluso corre el fabricante con la responsabilidad por los daños derivados de una mala utilización del producto por parte del consumidor, cuando se estima que no informó suficientemente dicho fabricante de cuáles era los usos posibles y cuáles los indebidos de su producto. Un ejemplo extremo lo presenta aquel famoso caso de la jurisprudencia norteamericana, tan citado: una señora baña a su perrito y para secarlo lo mete en el horno microondas. El animal pasó a mejor vida, pero al fabricante le tocó pagarle por él a la señora, porque en el folleto con las instrucciones para el empleo del aparato no se indicaba que no se podían introducir en él bichos vivos, salvo que se quisiera cocinarlos.
¿Cómo se justifica en términos de justicia la responsabilidad objetiva? Sus partidarios acostumbran a invocar el argumento del riesgo unido al beneficio. Por ejemplo, quien fabrica coches asume tácitamente y lo quiera o no que de cada diez mil coches fabricados alguno va a tener algún fallo en algún mecanismo o pieza, y eso por mucho esfuerzo que se ponga en la calidad de las piezas y en el proceso de fabricación. El azar tiene sus leyes y los imprevistos son inevitables. Sólo hay dos alternativas principales para ver a cuenta de quién va una mala suerte así, el fabricante y el consumidor. Al fin y al cabo, si es el consumidor el que carga con los perjuicios también lo hace sin culpa por su parte (si la culpa es suya y se prueba así, él responde, no hay problema).
Pues bien, el argumento del riesgo más beneficio nos dice que quien pone en práctica una actividad que causa a otros algún riesgo de daños y, además, obtiene beneficios con esa actividad, debe responder por los daños cuando el riesgo se consuma en daño. Es la desventaja de su ventaja, es una compensación. Naturalmente, también podría defenderse que el que compra el producto, el coche, por ejemplo, disfruta y se beneficia con su uso y que al decidirse a utilizarlo está asumiendo el riesgo de que algo vaya mal sin que sea su culpa. Si un conductor daña su coche por puro azar y sin culpa ni afectar a otros (por ejemplo porque le sobreviene un desvanecimiento), nadie le paga los desperfectos si no lo tiene asegurado frente a tales eventos. En cambio el fabricante sí paga si el fallo fue de algún elemento del vehículo y no hubo culpa de nadie, tampoco suya.
Con este debate sobre la responsabilidad objetiva queda bien a las claras que las normas sobre responsabilidad extracontractual por daños se explican y se justifican desde la teoría general de la justicia, pues la cuestión a la que responden es la de cuál sea el modo más justo de reparto social de los costes de los accidentes, las desgracias y la mala suerte. Cuando el daño se puede explicar como resultado del proceder indebido de alguien, rige el viejo principio de que quien la hace la paga, secuela de una sociedad organizada sobre la idea de libertad individual y de responsabilidad por los propios actos. Pero, ¿quién responde cuando el perjuicio que yo sufro no es el resultado ni de la culpa ni del actuar descuidado ni de la pasividad de nadie que hubiera podido y debido evitarlo? Las normas de responsabilidad objetiva sirven para exonerar de los costes del daño, en ciertos supuestos, a las víctimas. Y esa es una manera de redistribuir recursos en la sociedad con arreglo a pautas generales. Por eso su justificación o crítica tienen siempre que partir de consideraciones sobre la más justa distribución de los bienes y las cargas en la sociedad, de la teoría de la justicia y la filosofía política, en suma. Y según la doctrina que al respecto cada cual abrace, se defenderán unos criterios u otros para tal reparto y se promoverá un espacio mayor o menor para la responsabilidad objetiva que acabamos de ver.
4) ¿Que pague la Administración Pública? O sea, a repartir entre todos.
Otras veces el origen de mi mala suerte se sitúa en este fantasmagórico ente que llamamos Administración. Dispone el artículo 106.2 de la Constitución Española que “Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Y la ley correspondiente, concretamente el artículo 139.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece que “Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, (sic) de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”. Puntualiza el apartado 2 de ese artículo que “En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas”. Vemos cómo juega aquí, cuando el daño proviene de una actuación administrativa, la responsabilidad objetiva en toda su plenitud.
Cuando la persona que se desempeña en su condición institucional de servidor de la Administración pública me daña por causa de su actuar culposo o negligente estamos al principio ya conocido de responsabilidad por culpa, a tenor del cual no tiene por qué correr la víctima con el coste de daños de los que es responsable la mala fe o el descuido de otro. En ese caso la Administración habría obrado de modo “anormal” en la prestación de sus servicios propios y seguramente se puede sostener que ha incumplido el mandato constitucional de que “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento a la Ley y al Derecho” (art. 103.1 de la Constitución Española). Pero, ¿qué ocurre si no hay culpa ni negligencia en la acción administrativa de la que se ha seguido un daño que la víctima no está jurídicamente obligada a soportar? (el artículo 141.1. de la Ley antes referida puntualiza que “Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”. ¿Dónde está el límite de la responsabilidad de la Administración y dónde el del deber de soportar de los ciudadanos?
Pensemos en los casos de funcionamiento “normal” de los servicios públicos, casos en los que en la prestación del servicio público no se ha dado ni ilegalidad, ni ningún vicio jurídico. Primero algunos ejemplos que buscan el absurdo de que no existan límites. Yo estoy ante un semáforo esperando para cruzar. Ha llovido y la calle está encharcada. Un autobús del servicio municipal de transporte público pasa a la velocidad reglamentaria y sin hacer ninguna maniobra reprochable, pero pisa con su rueda un charco y salpica de barro y grasa mi gabardina nueva. ¿Deberá la Administración municipal indemnizarme en aplicación del precepto legal mencionado? Otro caso. Yo soy un joven que quiere estudiar una carrera universitaria, concretamente Derecho. Voy a matricularme en la Universidad pública de mi elección y me encuentro con que hay numerus clausus para tales estudios, legalmente establecido, y que mi promedio de calificaciones no alcanza para superar la nota de corte. ¿Deberá la Administración compensarme por ese indudable daño que me produce y que no habría padecido si no existiera tal restricción impuesta?
Ahora vamos con un caso real de la jurisprudencia española, muy debatido en la doctrina. Se trata del asunto resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 14 de junio de 1991. Un paciente ingresa en un hospital público con un cuadro clínico de aneurismas gigantes en ambas carótidas. El caso era de gravedad extrema y el cirujano tuvo que decidir si reducía primero el aneurisma de la carótida izquierda o el de la derecha. Optó por el de la derecha y no dio resultado, pues el paciente murió por causa de un edema y una isquemia cerebral. La elección del médico no resultó la mejor, pues es posible que el paciente hubiera sobrevivido si hubiera reducido primero el aneurisma de la carótida izquierda. Pero eso el cirujano no tenía ninguna posibilidad de saberlo cuando hizo la operación y, además, todos los dictámenes periciales y todas las opiniones de expertos coincidieron en que su proceder había sido absolutamente correcto y adecuado a la lex artis. No obstante, el Tribunal condenó y estableció la responsabilidad de la Administración, con el argumento de que la opción del cirujano, aun siendo legítima y perfectamente acorde con los estándares de profesionalidad médica, resultó a posteriori desacertada y fue una de las causas de la muerte. Vemos, pues, que la Administración es condenada pese a que su funcionario obró con absoluta corrección y sin que quepa hacerle ni el más mínimo reproche. Simplemente no tuvo suerte, le jugó el azar una mala pasada, como al paciente. Se trataba de ver quién cargaba con las consecuencias del infortunio imprevisible, si el médico (la Administración en realidad) o los herederos del paciente fallecido. Ganaron los herederos.
¿Habría sido posible una sentencia de este tenor si la operación de urgencia se hubiera practicado en un hospital privado y en ejercicio privado de la medicina? Difícilmente, pues en esos casos en España se exige culpa para que se condene a indemnizar por el daño. Sólo unas pocas sentencias han aplicado en este ámbito de la medicina privada el artículo 28 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios para fundamentar el carácter objetivo de la responsabilidad médica. Si esto es así, cabe preguntarse por qué en las relaciones entre privados, en general, la responsabilidad por culpa sigue siendo la regla y la responsabilidad objetiva la excepción, por mucho que esas excepciones vayan aumentando de día en día. Puede que la respuesta se relacione con la idea de que la economía de la Administración no necesita de las cautelas que sí son necesarias con la economía privada, si no se quiere abocar a la ruina de las empresas privadas o al desmedido encarecimiento de sus servicios. Ahora bien, también el aumento indudable de costes que para la Administración significa la objetivación de su responsabilidad repercute en el ciudadano, en un doble sentido: en el sentido de que los recursos públicos provienen de los bolsillos de los ciudadanos y los ponemos entre todos; y en el sentido de que los medios públicos destinados a indemnizaciones a los particulares (o al pago de seguros) son medios que se detraen de la prestación de otros servicios públicos. De ahí que resurja también aquí, con nueva fuerza, la cuestión de la justicia y que debamos plantear si es más justo que sea el ciudadano el que cargue con su mala suerte cuando es perjudicado por el funcionamiento normal (no culposo) de la Administración, como contrapeso a los beneficios que normalmente obtiene de dichos servicios, o si, por el contrario, implica mayor equidad la socialización de los costes de dichos perjuicios. Pues no se debe perder de vista una diferencia decisiva: cuando la responsabilidad objetiva opera como criterio de asignación del coste de los daños entre particulares, caben justificaciones en términos de que la adscripción de responsabilidad por el daño causado sin culpa es el contrapeso de asunción de riesgos por el que realiza la correspondiente actividad potencialmente dañosa a cambio de la expectativa de beneficios; en cambio, el criterio del beneficio no puede aplicarse a la Administración, cuya prestación de servicios es puramente “altruista” y parte de su cometido definitorio al servicio de los “intereses generales” (art. 103 de la Constitución Española). La Administración pública no trabaja con la meta del beneficio económico para sí, y los beneficiados de su labor son los propios administrados, los ciudadanos. La paradoja aparece cuando esos mismos beneficiarios con carácter general reclaman que la Administración los indemnice cuando sufren perjuicio por una acción administrativa llevada a cabo con toda la legalidad, diligencia y celo que del hacer administrativo es exigible. Cabría pensar que ese pauta del beneficio como dirimente de la imputación de responsabilidad podría servir en estos casos para hacer recaer el coste del daño en el ciudadano perjudicado y no en el conjunto de la población. Pero, nuevamente, es éste un asunto dependiente de la teoría de la justicia que abracemos y, más concretamente, del modelo de ciudadano responsable y de distribución social de beneficios y cargas que en cada teoría se elabore.
Mas, ¿realmente funcionan las cosas tan al pie de la letra legal?, ¿en verdad se obliga a la Administración a indemnizar en todo caso en que el funcionamiento normal de los servicios públicos irrogue un daño a alguien? Realmente no. Pensemos en los ejemplos antes mencionados del autobús que me salpica la gabardina nueva o del numerus clausus. O veamos otro caso: me dirijo a tomar un avión que me llevará a una ciudad lejana a firmar dentro de diez horas un importantísimo contrato. Pierdo el avión por causa de un atasco monumental en las calles de la ciudad y pese a que he salido de mi casa con un margen de tiempo más que razonable, excesivo incluso. No llego a tiempo para firmar ese contrato y se lo lleva un competidor, de modo que pierdo la gran oportunidad de mi vida económica. Resulta que la razón del gran embotellamiento parece ser una avería en el sistema semafórico de la ciudad, unida a que la policía municipal no contaba con personal suficiente para regular la circulación en los cruces más difíciles y a que tampoco supo la municipalidad reaccionar a tiempo para establecer vías alternativas u otras soluciones. Y añadámosle al caso que esa avería no es muy sorprendente, pues el sistema de control de los semáforos va necesitando una renovación. ¿Obtendría yo indemnización de la Administración municipal por el daño que he sufrido? Me parece dudoso y basta pensar en la lluvia de reclamaciones que se interpondrían después de cada atasco, pues siempre la Administración pudo haber construido calles más anchas o pasos elevados en cada cruce, o siempre pudo haberse procurado más personal a su servicio para esos eventos. Si el criterio es que la Administración pudo haber evitado los daños con una gestión más adecuada, ese criterio operará siempre y no hay daño que no hubiera podido haberse evitado, salvo en los casos de verdadera y genuina fuerza mayor. Es decir, casi todos mis daños puedo cargárselos, por activa o por pasiva, a la Administración.
En la práctica no ocurre así, pese al declarado carácter objetivo de la responsabilidad administrativa, gracias a que en realidad los tribunales recortan tal carácter a base de pautas sentadas ad casum. Pero una jurisprudencia casuística es suprema fuente de injusticia, por serlo de desigualdad de trato. Y en esas estamos.
5. Otras desgracias.
La mala fortuna acecha de muchas maneras. Estamos expuestos a que un día nos dañe un terremoto, un huracán, una sequía grave, una inundación, cualquier fenómeno imprevisto de la pura naturaleza. ¿Deben las víctimas conformarse con su suerte o se han de poner en marcha reparaciones materiales y económicas por cuenta del Estado, que es tanto como decir de la sociedad en su conjunto? Este ha sido un tema tradicionalmente confiado a la caridad privada, al ejercicio de la solidaridad humana no mediada ni impuesta por el Estado. De hecho, cuando desastres de ese calibre se producen suelen muchas personas volcarse en el ofrecimiento de ayuda material y económica a sus expensas directas. Más aún, en nuestro tiempo las ONGs se han convertido en la vía por antonomasia para la canalización de esa solidaridad social que antes se llamaba caridad. Sin embargo, también es común que los Estados destinen importantes partidas económicas para aliviar las pérdidas de las víctimas. Cuando tal ocurre podemos decir que pagamos todos y no únicamente los que voluntariamente quieren hacerlo.
Pocos discutirán tales prácticas públicas, si no es al precio de argumentos tan rebuscados, perversos incluso, como que cada cual debe correr con su destino, ya que todo lo que a alguien le ocurre es resultado de un designio superior que no se debe combatir; o que en mano de cada uno está precaverse también de las fatalidades, por ejemplo evitando vivir en zonas sísmicas o en las proximidades de los ríos que puedan desbordarse. Sea como sea, estamos ante un nuevo campo de posible enfrentamiento entre quienes entienden la sociedad en clave radicalmente individualista, como agrupación de individuos movidos únicamente por su estricto interés personal y que asumen su destino como parte de su aventura vital, y quienes conciben el pacto social como engendrador de solidaridad forzosa ante las desgracias que a cualquiera pueden afectar.
Hay Estados, como el español, que prevén que esa solidaridad pública se plasme también en compensaciones públicas por los daños derivados de ciertos delitos, como los de terrorismo (Ley 32/1999, de 8 de octubre) o delitos violentos y contra la libertad sexual (Ley 35/1995, de 11 de diciembre). La Exposición de Motivos de esta Ley justifica esas medidas del siguiente modo: “Desde hace ya bastantes años la ciencia penal pone su atención en la persona de la víctima, reclamando una intervención positiva del Estado dirigida a restaurar la situación en que se encontraba antes de padecer el delito o al menos a paliar los efectos que el delito ha producido sobre ella.En el caso de los delitos violentos, las víctimas sufren, además, las consecuencias de una alteración grave e imprevista de su vida habitual, evaluable en términos económicos. En el supuesto de que la víctima haya sufrido lesiones corporales graves, la pérdida de ingresos y la necesidad de afrontar gastos extraordinarios acentúan los perjuicios del propio hecho delictivo. Si se ha producido la muerte, las personas dependientes del fallecido se ven abocadas a situaciones de dificultad económica, a menudo severa. Estas consecuencias económicas del delito golpean con especial dureza a las capas sociales más desfavorecidas y a las personas con mayores dificultades para insertarse plenamente en el tejido laboral y social”. Y seguidamente aclara que no se trata de prestar “indemnizaciones”, sino de “ayudas públicas”[1]. Nos hemos alejado ya por completo de los resortes de la responsabilidad del Estado y éste se proclama mero instrumento de una solidaridad social, solidaridad congruente con los mandatos constitucionales. Nuevamente se toman recursos sociales para proporcionar ayuda a las víctimas de ciertas desgracias, éstas no naturales, sino provocadas por la conducta dañina y dolosa de terceros; esto es, el valor económico de esos daños se socializa.
¿Qué casos debe cubrir esa solidaridad? Habrá quienes digan que ninguno, otra vez desde la idea de que el precio de la convivencia social en libertad y pluralismo es el riesgo de padecer agresiones de otros. Serían los riesgos generales de la vida social y deberían correr por cuenta de cada uno. Los que admitan ese manejo público de la solidaridad se verán forzados a plantear cuáles tienen que ser sus límites, donde se hace el corte, pues la garantía social frente a cualquier daño de una víctima inocente, incluso frente a cualquier víctima de un delito, resulta económicamente inviable, conduciría al colapso del propio Estado. De esto es consciente el legislador cuando en la Exposición de Motivos de la Ley últimamente citada se recuerda que ésta prevé ayudas económicas sólo para ese tipo de delitos dolosos, intencionadamente cometidos, pues extenderlas a los casos de comisión por imprudencia sería económicamente inviable[2] . Al estipular estas ayudas solamente para las víctimas de los delitos (dolosos) violentos cuyo resultado sea muerte, lesiones corporales graves o daños graves en la salud física y mental (art. 1.1), así como para “las víctimas de los delitos contra la libertad sexual aun cuando éstos se perpetraran sin violencia” (art. 2.1), está el poder político español estableciendo la jerarquía de los que considera supremos y más valiosos bienes de una persona: la vida, la integridad física, la salud física y mental y la libertad sexual. Y de esa forma volvemos al terreno de lo que se puede debatir desde distintas concepciones de la teoría justicia y de la teoría ética.
6. ¿Y la desgracia de ser pobre?
Con este último punto retornamos al principio, para interrogarnos sobre si debe el Estado prestar asistencia especial, a costa de los contribuyentes, a aquellas personas que, por las razones que sean, se encuentran en la indigencia, agravada a veces por razones de vejez, cargas familiares, etc. Expresado del modo más claro y brutal, ¿debe recibir la solidaridad pública alguien que no ha sido capaz o no ha querido procurarse los medios para una vida digna, incluso en la vejez, o que no ha gobernado su vida con cálculo suficiente para, por ejemplo, no engendrar más hijos que los que pueda alimentar? No será necesario repetir aquí los debates aludidos en los primeros apartados de este escrito. Baste recordar, meramente, que individualistas radicales e igualitaristas volverán a enfrentarse en este punto.
Muy difícilmente podrá una norma legal discernir entre quienes se hallan en situación de penuria porque sus circunstancias no les permitieron otra cosa, porque han sido víctimas de una suerte adversa o porque, sin más, no se animaron al trabajo y el esfuerzo. Así que las soluciones, si ha de haberlas, tendrán que ser generales, para todo el que esté bajo el grado de necesidad que se determine.
La universalización de ciertos servicios públicos esenciales, como educación o seguridad social, es una primera y clara manifestación del propósito de que la satisfacción de ciertas necesidades básicas no quede al albur del destino o la suerte de cada cual. Más allá, en Europa son muchos los Estados que establecen pensiones no contributivas para quienes se encuentren en situaciones de grave carencia, en la idea de que la más básica de las necesidades es la de contar con alimento y techo y de que debe ser el erario público el cauce para que todos disfruten de esos mínimos. Y en muchos países con fuerte desarrollo económico se está discutiendo con vehemencia la propuesta de instaurar una renta básica universal, una paga mínima que el Estado entregaría periódicamente a todo ciudadano por el mero hecho de tal y sea cual sea su situación personal y económica. Como se puede imaginar, la discusión es enconada, pues donde muchos ven la culminación de un Estado social y redistributivo, juzgan otros que tales rentas contradicen frontalmente los fundamentos de las políticas sociales y la justicia distributiva, pues no disciernen entre situaciones de necesidad y situaciones de bienestar y tratan igualmente a los desiguales, a costa del peculio común.
[1] “El concepto legal de ayudas públicas contemplado en esta Ley debe distinguirse de figuras afines y, señaladamente, de la indemnización. No cabe admitir que la prestación económica que el Estado asume sea una indemnización ya que éste no puede asumir sustitutoriamente las indemnizaciones debidas por el culpable del delito ni, desde otra perspectiva, es razonable incluir el daño moral provocado por el delito. La Ley, por el contrario, se construye sobre el concepto de ayudas públicas -plenamente recogido en nuestro Ordenamiento- referido directamente al principio de solidaridad en que se inspira”.
[2] “La presente Ley contempla los delitos violentos y dolosos cometidos en España. El concepto de dolo excluye de entrada los delitos de imprudencia cuya admisión haría inviable económicamente esta iniciativa legislativa”.
La suerte también gobierna mucho del transcurrir de nuestras vidas. Un día puede tocarnos un premio millonario en un sorteo, pero otro día puede que un coche nos atropelle o que un terremoto se lleve por delante nuestra casa. Tanto la filosofía moral y política como el derecho, éste aplicando las recetas de aquéllas, tienen que discernir quién corre con los resultados de la suerte de cada uno. Cuando es buena y se traduce en ganancia, la cuestión es si debe o no el afortunado repartir algo de lo que obtuvo, por ejemplo por vía de tributación. Pero, cuando vienen mal dadas por algún azaroso e inesperado acontecimiento, ¿quién corre con los gastos? Si un conductor borracho me atropella, o si lo hace uno sobrio que cumple con todas las normas de cuidado, si un médico me opera y se deja dentro unas gasas que me causan un nuevo padecimiento, si mi casa se cae porque el arquitecto no calculó bien el grosor de los muros, si a mi perro se lo come el perro del vecino, si mi mujer me abandona y se va con otro más elegante, ¿quién carga con los gastos y/o con los disgustos? Las respuestas pueden ser tres: la víctima de la desgracia, el que la provocó o la sociedad en su conjunto.
La casuística es infinita y no cabe aquí pararse en agotadoras clasificaciones. Así que pasaremos por encima con sólo algunas elementales distinciones.
Tenemos en primer lugar el Derecho penal. Si alguien me lesiona sin motivo lícito y, con ello, incurre en una conducta penalmente tipificada, el Estado le impone una pena como precio que paga por su inadmisible ataque. Es una vieja discusión de penalistas y filósofos la de cuál sea el fin principal de la pena. Unos dicen que la función de la pena es castigar al delincuente por lo que hizo, hacerle pagar, retribuir, su mal comportamiento. Esas son las teorías retribucionistas, que ven la pena como venganza, si bien en manos del Estado, que actuaría así para resarcir el mal que la víctima sufrió con un mal equivalente que al autor se le causa. Pero si yo perdí un brazo por obra de esa agresión, sin el brazo me quedo por mucho que el delincuente pague unos años de cárcel. Y aunque aplicáramos el viejo principio del ojo por ojo y al delincuente se le amputara un brazo por haberme arrancado el mío, ¿qué gano yo, salvo la dudosa satisfacción de verlo a él sufrir como yo he sufrido? Un mal no cura otro y la suma de dos males no da ningún bien, da dos males. ¿Acaso dos males son algo socialmente mejor que uno solo? Por eso otras doctrinas mantienen que lo que justifica la pena no es la retribución de un daño con otro, sino el escarmiento: con el castigo se le enseña al delincuente lo que no debe hacer (prevención especial negativa), o se le indica cómo debe comportarse en el futuro (prevención especial positiva). Mas la lección no la recibe sólo el condenado, también la sociedad aprende, escarmentando en cabeza ajena, qué cosas no deben hacerse (prevención general negativa) o cuál es el comportamiento debido (prevención general positiva). Todas estas teorías últimas reciben el nombre de teorías preventivas de la pena.
Pero supongamos que el que perdió el brazo de esa manera era un afamado director de orquesta. En el futuro ya no va a poder dirigir más, lo cual le provocará grandes pérdidas económicas y enorme sufrimiento si esa era su vocación y lo que daba sentido a su vida. Esos daños no se compensan con el encarcelamiento del malhechor. De ahí que el propio Código Penal prevea que los tribunales decidan también sobre la responsabilidad civil derivada del delito. Que el delincuente también responda civilmente significa que además de “pagarle” al Estado (o a la sociedad) la pena por su acción, tiene que indemnizar también a la víctima lo que el daño le haya “costado”, en un doble sentido: el precio del daño material (lo perdido y lo dejado de ganar) y el precio del sufrimiento o dolor (los alemanes llaman a esto, con expresión bien gráfica, Schmerzensgeld, dinero del dolor), lo que entre nosotros se llama daño moral.
Ahora pensemos en un daño que alguien me causa con una acción suya que no es delito. Por ejemplo, un amigo bromista pone sus manos llenas de grasa sobre mi corbata y deja para siempre una mancha en esa prenda que me había costado un dineral y que, además, tenía yo en gran aprecio porque con ella me había casado. ¿Tiene que pagarme la corbata? ¿Y el dolor que me causa su pérdida? Aquí nos movemos ya en el puro ámbito de la responsabilidad civil por daño extracontractual.
Dice el artículo 1902 del Código Civil español que “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”. Ese amigo bromista me ha causado un daño con su acción, ya sea por mala idea –tal vez tenía envidia de mi corbata o celos de lo lucido que se me veía con ella- ya por simplemente atolondrado. Sea como sea, tendrá que pagar si no le ampara una excusa legal.
El derecho de la responsabilidad civil tiene como función repartir los costes de los daños que alguien sufre como consecuencia de la conducta de otro. La ley y la jurisprudencia tipifican los supuestos en que debe ser el dañante el que corra con los costes y aquellos otros en los que debe ser la víctima la que cargue con ellos. Y ahí se halla la gran cuestión en términos de teoría de la justicia, en establecer en qué supuestos debe ser uno u otro el que “pague”. Unos ejemplos sencillos: ¿quién paga si mi amigo puso sus manos sucias en mi corbata cuando intentaba agarrarse a algo porque había tropezado y se estaba cayendo? Ahí hemos tenido mala suerte los dos. ¿Y si iba borracho? Hemos tenido mala suerte los dos, pero parece que de la suya él era en alguna medida responsable. ¿Y si yo lo estaba molestando con mi insistencia en que él nunca podría pagarse una corbata tan cara? Los supuestos pueden multiplicarse hasta el infinito, pero el derecho tiene que agruparlos si no quiere ser puramente casuístico, y a eso se llama tipificación legal.
Veamos algunas situaciones diferentes.
a) Alguien causa un daño con intención. Por ejemplo, mi amigo se lo pensó antes de mancharme la corbata y decidió hacerlo. En este caso cualquier sistema jurídico dispondrá la obligación de indemnizar del dañante.
b) Alguien no evita un daño que sí pudo evitar sin arriesgar nada suyo. Simplemente omitió el auxilio. Por ejemplo, mi amigo ve que yo he dejado mi corbata sobre el mostrador del bar y que se ha caído un café, café que va resbalando hacia mi corbata y pronto la va a impregnar. Pero en lugar de advertirme o apartar él mismo la corbata, se queda quieto, callado y sonriente. ¿Me causó él el daño? Difícilmente podrá afirmarse tal cosa, si hablamos con propiedad y no en sentido metafórico. El que, pudiendo, no salva la vida a otro, no lo mató, simplemente no evitó que se muriera. Pero si yo no evito que usted pise un charco, yo no soy el causante de que usted se haya mojado los zapatos. Ahora bien, existen numerosos supuestos en que el Derecho nos obliga a indemnizar aquellos daños que no hemos evitado, aunque tampoco los hayamos causado. Mi amigo no es el causante de la mancha de café en mi corbata, pero puede ser responsable. Así que el jurídicamente responsable de un daño no siempre es su causante. ¿Tendrá mi amigo, en este último ejemplo, que pagarme la corbata o la tintorería? Difícil será encontrar un ordenamiento que lo obligue a tal cosa en un caso así. Pues casi todos los sistemas jurídicos hacen responsables de los daños no evitados a aquel que pudo evitarlos cuando el mismo se encuentra jurídicamente obligado a prestar especial cuidado o se halla, dicho más técnicamente, en una posición especial de garante. Por ejemplo, si fue el perro del amigo el que me mordió mientras él contemplaba la escena tranquilamente y sin hacer nada por evitarlo, mi amigo tendrá que indemnizarme por ese daño; y no digamos si mi amigo era el médico de guardia cuando yo llegué al hospital con un infarto y no hizo nada por atenderme.
c) Ahora pongámonos en que esa corbata tan cara y que tanto aprecio se me deshilacha y se llena de pelusillas en dos días, pese a que yo la cuido con todo el esmero posible. Pero, qué mala suerte la mía, me vendieron una corbata defectuosa, con un defecto que no se podía apreciar cuando la compré. ¿Pierdo el dinero que gasté en ella o alguien debe compensármelo? Hablamos de casos en los que no hubo mala fe ni en el fabricante de la corbata ni en el comerciante. Debemos distinguir dos tipos de casos aquí.
El primer tipo de casos se da si el fabricante, aun sin intención defraudatoria, no se esmeró demasiado al hacer la corbata, o si el comerciante no se preocupó de a qué clase de fabricante descuidado le adquiría las corbatas que luego vendía. Estaríamos ante supuestos de negligencia, de falta del debido cuidado en la labor de cada uno. Y no poner el cuidado o diligencia debidos significa asumir que alguien puede resultar perjudicado por el mal hacer de uno, aunque uno no quiera propiamente hacer mal a nadie. Está de por medio el difícil problema de la prueba, pero, probada la falta de diligencia, nos encontraríamos ante un supuesto de responsabilidad por negligencia: tienen que pagarme la corbata. Parece que la justicia lo exige y cualquier ordenamiento jurídico lo aplicaría así.
El segundo tipo de supuestos es más complicado de dirimir en términos de justicia. Supóngase que un fabricante de corbatas produce una remesa utilizando la tela, el hilo y los tintes que unánimemente están considerados mejores y de mayor calidad, y que pone en el proceso de fabricación el mayor esmero imaginable. Pero una de ellas se decolora con el uso y, tras un par de puestas solamente, mancha para siempre una cara camisa del comprador, sin que pueda probarse que haya culpa de éste por descuido o mal uso ¿Alguien le pagará al usuario la camisa que con tan mala suerte se le dañó o es él quien sufre la pérdida porque ninguno es culpable de lo acontecido con ella y la corbata? Con arreglo a la vigente legislación española y europea en materia de responsabilidad civil por productos defectuosos, le tocaría al fabricante de la corbata abonar el daño de la camisa, pese a que ya hemos dejado claro que ninguna negligencia se dio en su actuación.
La responsabilidad sin culpa, es decir, la responsabilidad por un daño derivado de una actividad de un sujeto que no ha tenido intención de perjudicar y que, además, ha obrado con todo el cuidado que le era posible, se llama responsabilidad objetiva. En principio parece difícil de asimilar que alguien deba correr con los costes de un daño del que no tiene ninguna culpa. Y, sin embargo, los mecanismos de la responsabilidad de este tipo, la responsabilidad objetiva, se van extendiendo lentamente por todos los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno. Por ejemplo, y como ya hemos dicho, en el Derecho español (y el de la Unión Europea) el fabricante responde por los daños que su producto cause al consumidor (o a cualquier otro perjudicado) y que no sean imputables a mal uso, descuido o imprudencia de éste. En ocasiones incluso corre el fabricante con la responsabilidad por los daños derivados de una mala utilización del producto por parte del consumidor, cuando se estima que no informó suficientemente dicho fabricante de cuáles era los usos posibles y cuáles los indebidos de su producto. Un ejemplo extremo lo presenta aquel famoso caso de la jurisprudencia norteamericana, tan citado: una señora baña a su perrito y para secarlo lo mete en el horno microondas. El animal pasó a mejor vida, pero al fabricante le tocó pagarle por él a la señora, porque en el folleto con las instrucciones para el empleo del aparato no se indicaba que no se podían introducir en él bichos vivos, salvo que se quisiera cocinarlos.
¿Cómo se justifica en términos de justicia la responsabilidad objetiva? Sus partidarios acostumbran a invocar el argumento del riesgo unido al beneficio. Por ejemplo, quien fabrica coches asume tácitamente y lo quiera o no que de cada diez mil coches fabricados alguno va a tener algún fallo en algún mecanismo o pieza, y eso por mucho esfuerzo que se ponga en la calidad de las piezas y en el proceso de fabricación. El azar tiene sus leyes y los imprevistos son inevitables. Sólo hay dos alternativas principales para ver a cuenta de quién va una mala suerte así, el fabricante y el consumidor. Al fin y al cabo, si es el consumidor el que carga con los perjuicios también lo hace sin culpa por su parte (si la culpa es suya y se prueba así, él responde, no hay problema).
Pues bien, el argumento del riesgo más beneficio nos dice que quien pone en práctica una actividad que causa a otros algún riesgo de daños y, además, obtiene beneficios con esa actividad, debe responder por los daños cuando el riesgo se consuma en daño. Es la desventaja de su ventaja, es una compensación. Naturalmente, también podría defenderse que el que compra el producto, el coche, por ejemplo, disfruta y se beneficia con su uso y que al decidirse a utilizarlo está asumiendo el riesgo de que algo vaya mal sin que sea su culpa. Si un conductor daña su coche por puro azar y sin culpa ni afectar a otros (por ejemplo porque le sobreviene un desvanecimiento), nadie le paga los desperfectos si no lo tiene asegurado frente a tales eventos. En cambio el fabricante sí paga si el fallo fue de algún elemento del vehículo y no hubo culpa de nadie, tampoco suya.
Con este debate sobre la responsabilidad objetiva queda bien a las claras que las normas sobre responsabilidad extracontractual por daños se explican y se justifican desde la teoría general de la justicia, pues la cuestión a la que responden es la de cuál sea el modo más justo de reparto social de los costes de los accidentes, las desgracias y la mala suerte. Cuando el daño se puede explicar como resultado del proceder indebido de alguien, rige el viejo principio de que quien la hace la paga, secuela de una sociedad organizada sobre la idea de libertad individual y de responsabilidad por los propios actos. Pero, ¿quién responde cuando el perjuicio que yo sufro no es el resultado ni de la culpa ni del actuar descuidado ni de la pasividad de nadie que hubiera podido y debido evitarlo? Las normas de responsabilidad objetiva sirven para exonerar de los costes del daño, en ciertos supuestos, a las víctimas. Y esa es una manera de redistribuir recursos en la sociedad con arreglo a pautas generales. Por eso su justificación o crítica tienen siempre que partir de consideraciones sobre la más justa distribución de los bienes y las cargas en la sociedad, de la teoría de la justicia y la filosofía política, en suma. Y según la doctrina que al respecto cada cual abrace, se defenderán unos criterios u otros para tal reparto y se promoverá un espacio mayor o menor para la responsabilidad objetiva que acabamos de ver.
4) ¿Que pague la Administración Pública? O sea, a repartir entre todos.
Otras veces el origen de mi mala suerte se sitúa en este fantasmagórico ente que llamamos Administración. Dispone el artículo 106.2 de la Constitución Española que “Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Y la ley correspondiente, concretamente el artículo 139.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece que “Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, (sic) de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”. Puntualiza el apartado 2 de ese artículo que “En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas”. Vemos cómo juega aquí, cuando el daño proviene de una actuación administrativa, la responsabilidad objetiva en toda su plenitud.
Cuando la persona que se desempeña en su condición institucional de servidor de la Administración pública me daña por causa de su actuar culposo o negligente estamos al principio ya conocido de responsabilidad por culpa, a tenor del cual no tiene por qué correr la víctima con el coste de daños de los que es responsable la mala fe o el descuido de otro. En ese caso la Administración habría obrado de modo “anormal” en la prestación de sus servicios propios y seguramente se puede sostener que ha incumplido el mandato constitucional de que “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento a la Ley y al Derecho” (art. 103.1 de la Constitución Española). Pero, ¿qué ocurre si no hay culpa ni negligencia en la acción administrativa de la que se ha seguido un daño que la víctima no está jurídicamente obligada a soportar? (el artículo 141.1. de la Ley antes referida puntualiza que “Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”. ¿Dónde está el límite de la responsabilidad de la Administración y dónde el del deber de soportar de los ciudadanos?
Pensemos en los casos de funcionamiento “normal” de los servicios públicos, casos en los que en la prestación del servicio público no se ha dado ni ilegalidad, ni ningún vicio jurídico. Primero algunos ejemplos que buscan el absurdo de que no existan límites. Yo estoy ante un semáforo esperando para cruzar. Ha llovido y la calle está encharcada. Un autobús del servicio municipal de transporte público pasa a la velocidad reglamentaria y sin hacer ninguna maniobra reprochable, pero pisa con su rueda un charco y salpica de barro y grasa mi gabardina nueva. ¿Deberá la Administración municipal indemnizarme en aplicación del precepto legal mencionado? Otro caso. Yo soy un joven que quiere estudiar una carrera universitaria, concretamente Derecho. Voy a matricularme en la Universidad pública de mi elección y me encuentro con que hay numerus clausus para tales estudios, legalmente establecido, y que mi promedio de calificaciones no alcanza para superar la nota de corte. ¿Deberá la Administración compensarme por ese indudable daño que me produce y que no habría padecido si no existiera tal restricción impuesta?
Ahora vamos con un caso real de la jurisprudencia española, muy debatido en la doctrina. Se trata del asunto resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 14 de junio de 1991. Un paciente ingresa en un hospital público con un cuadro clínico de aneurismas gigantes en ambas carótidas. El caso era de gravedad extrema y el cirujano tuvo que decidir si reducía primero el aneurisma de la carótida izquierda o el de la derecha. Optó por el de la derecha y no dio resultado, pues el paciente murió por causa de un edema y una isquemia cerebral. La elección del médico no resultó la mejor, pues es posible que el paciente hubiera sobrevivido si hubiera reducido primero el aneurisma de la carótida izquierda. Pero eso el cirujano no tenía ninguna posibilidad de saberlo cuando hizo la operación y, además, todos los dictámenes periciales y todas las opiniones de expertos coincidieron en que su proceder había sido absolutamente correcto y adecuado a la lex artis. No obstante, el Tribunal condenó y estableció la responsabilidad de la Administración, con el argumento de que la opción del cirujano, aun siendo legítima y perfectamente acorde con los estándares de profesionalidad médica, resultó a posteriori desacertada y fue una de las causas de la muerte. Vemos, pues, que la Administración es condenada pese a que su funcionario obró con absoluta corrección y sin que quepa hacerle ni el más mínimo reproche. Simplemente no tuvo suerte, le jugó el azar una mala pasada, como al paciente. Se trataba de ver quién cargaba con las consecuencias del infortunio imprevisible, si el médico (la Administración en realidad) o los herederos del paciente fallecido. Ganaron los herederos.
¿Habría sido posible una sentencia de este tenor si la operación de urgencia se hubiera practicado en un hospital privado y en ejercicio privado de la medicina? Difícilmente, pues en esos casos en España se exige culpa para que se condene a indemnizar por el daño. Sólo unas pocas sentencias han aplicado en este ámbito de la medicina privada el artículo 28 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios para fundamentar el carácter objetivo de la responsabilidad médica. Si esto es así, cabe preguntarse por qué en las relaciones entre privados, en general, la responsabilidad por culpa sigue siendo la regla y la responsabilidad objetiva la excepción, por mucho que esas excepciones vayan aumentando de día en día. Puede que la respuesta se relacione con la idea de que la economía de la Administración no necesita de las cautelas que sí son necesarias con la economía privada, si no se quiere abocar a la ruina de las empresas privadas o al desmedido encarecimiento de sus servicios. Ahora bien, también el aumento indudable de costes que para la Administración significa la objetivación de su responsabilidad repercute en el ciudadano, en un doble sentido: en el sentido de que los recursos públicos provienen de los bolsillos de los ciudadanos y los ponemos entre todos; y en el sentido de que los medios públicos destinados a indemnizaciones a los particulares (o al pago de seguros) son medios que se detraen de la prestación de otros servicios públicos. De ahí que resurja también aquí, con nueva fuerza, la cuestión de la justicia y que debamos plantear si es más justo que sea el ciudadano el que cargue con su mala suerte cuando es perjudicado por el funcionamiento normal (no culposo) de la Administración, como contrapeso a los beneficios que normalmente obtiene de dichos servicios, o si, por el contrario, implica mayor equidad la socialización de los costes de dichos perjuicios. Pues no se debe perder de vista una diferencia decisiva: cuando la responsabilidad objetiva opera como criterio de asignación del coste de los daños entre particulares, caben justificaciones en términos de que la adscripción de responsabilidad por el daño causado sin culpa es el contrapeso de asunción de riesgos por el que realiza la correspondiente actividad potencialmente dañosa a cambio de la expectativa de beneficios; en cambio, el criterio del beneficio no puede aplicarse a la Administración, cuya prestación de servicios es puramente “altruista” y parte de su cometido definitorio al servicio de los “intereses generales” (art. 103 de la Constitución Española). La Administración pública no trabaja con la meta del beneficio económico para sí, y los beneficiados de su labor son los propios administrados, los ciudadanos. La paradoja aparece cuando esos mismos beneficiarios con carácter general reclaman que la Administración los indemnice cuando sufren perjuicio por una acción administrativa llevada a cabo con toda la legalidad, diligencia y celo que del hacer administrativo es exigible. Cabría pensar que ese pauta del beneficio como dirimente de la imputación de responsabilidad podría servir en estos casos para hacer recaer el coste del daño en el ciudadano perjudicado y no en el conjunto de la población. Pero, nuevamente, es éste un asunto dependiente de la teoría de la justicia que abracemos y, más concretamente, del modelo de ciudadano responsable y de distribución social de beneficios y cargas que en cada teoría se elabore.
Mas, ¿realmente funcionan las cosas tan al pie de la letra legal?, ¿en verdad se obliga a la Administración a indemnizar en todo caso en que el funcionamiento normal de los servicios públicos irrogue un daño a alguien? Realmente no. Pensemos en los ejemplos antes mencionados del autobús que me salpica la gabardina nueva o del numerus clausus. O veamos otro caso: me dirijo a tomar un avión que me llevará a una ciudad lejana a firmar dentro de diez horas un importantísimo contrato. Pierdo el avión por causa de un atasco monumental en las calles de la ciudad y pese a que he salido de mi casa con un margen de tiempo más que razonable, excesivo incluso. No llego a tiempo para firmar ese contrato y se lo lleva un competidor, de modo que pierdo la gran oportunidad de mi vida económica. Resulta que la razón del gran embotellamiento parece ser una avería en el sistema semafórico de la ciudad, unida a que la policía municipal no contaba con personal suficiente para regular la circulación en los cruces más difíciles y a que tampoco supo la municipalidad reaccionar a tiempo para establecer vías alternativas u otras soluciones. Y añadámosle al caso que esa avería no es muy sorprendente, pues el sistema de control de los semáforos va necesitando una renovación. ¿Obtendría yo indemnización de la Administración municipal por el daño que he sufrido? Me parece dudoso y basta pensar en la lluvia de reclamaciones que se interpondrían después de cada atasco, pues siempre la Administración pudo haber construido calles más anchas o pasos elevados en cada cruce, o siempre pudo haberse procurado más personal a su servicio para esos eventos. Si el criterio es que la Administración pudo haber evitado los daños con una gestión más adecuada, ese criterio operará siempre y no hay daño que no hubiera podido haberse evitado, salvo en los casos de verdadera y genuina fuerza mayor. Es decir, casi todos mis daños puedo cargárselos, por activa o por pasiva, a la Administración.
En la práctica no ocurre así, pese al declarado carácter objetivo de la responsabilidad administrativa, gracias a que en realidad los tribunales recortan tal carácter a base de pautas sentadas ad casum. Pero una jurisprudencia casuística es suprema fuente de injusticia, por serlo de desigualdad de trato. Y en esas estamos.
5. Otras desgracias.
La mala fortuna acecha de muchas maneras. Estamos expuestos a que un día nos dañe un terremoto, un huracán, una sequía grave, una inundación, cualquier fenómeno imprevisto de la pura naturaleza. ¿Deben las víctimas conformarse con su suerte o se han de poner en marcha reparaciones materiales y económicas por cuenta del Estado, que es tanto como decir de la sociedad en su conjunto? Este ha sido un tema tradicionalmente confiado a la caridad privada, al ejercicio de la solidaridad humana no mediada ni impuesta por el Estado. De hecho, cuando desastres de ese calibre se producen suelen muchas personas volcarse en el ofrecimiento de ayuda material y económica a sus expensas directas. Más aún, en nuestro tiempo las ONGs se han convertido en la vía por antonomasia para la canalización de esa solidaridad social que antes se llamaba caridad. Sin embargo, también es común que los Estados destinen importantes partidas económicas para aliviar las pérdidas de las víctimas. Cuando tal ocurre podemos decir que pagamos todos y no únicamente los que voluntariamente quieren hacerlo.
Pocos discutirán tales prácticas públicas, si no es al precio de argumentos tan rebuscados, perversos incluso, como que cada cual debe correr con su destino, ya que todo lo que a alguien le ocurre es resultado de un designio superior que no se debe combatir; o que en mano de cada uno está precaverse también de las fatalidades, por ejemplo evitando vivir en zonas sísmicas o en las proximidades de los ríos que puedan desbordarse. Sea como sea, estamos ante un nuevo campo de posible enfrentamiento entre quienes entienden la sociedad en clave radicalmente individualista, como agrupación de individuos movidos únicamente por su estricto interés personal y que asumen su destino como parte de su aventura vital, y quienes conciben el pacto social como engendrador de solidaridad forzosa ante las desgracias que a cualquiera pueden afectar.
Hay Estados, como el español, que prevén que esa solidaridad pública se plasme también en compensaciones públicas por los daños derivados de ciertos delitos, como los de terrorismo (Ley 32/1999, de 8 de octubre) o delitos violentos y contra la libertad sexual (Ley 35/1995, de 11 de diciembre). La Exposición de Motivos de esta Ley justifica esas medidas del siguiente modo: “Desde hace ya bastantes años la ciencia penal pone su atención en la persona de la víctima, reclamando una intervención positiva del Estado dirigida a restaurar la situación en que se encontraba antes de padecer el delito o al menos a paliar los efectos que el delito ha producido sobre ella.En el caso de los delitos violentos, las víctimas sufren, además, las consecuencias de una alteración grave e imprevista de su vida habitual, evaluable en términos económicos. En el supuesto de que la víctima haya sufrido lesiones corporales graves, la pérdida de ingresos y la necesidad de afrontar gastos extraordinarios acentúan los perjuicios del propio hecho delictivo. Si se ha producido la muerte, las personas dependientes del fallecido se ven abocadas a situaciones de dificultad económica, a menudo severa. Estas consecuencias económicas del delito golpean con especial dureza a las capas sociales más desfavorecidas y a las personas con mayores dificultades para insertarse plenamente en el tejido laboral y social”. Y seguidamente aclara que no se trata de prestar “indemnizaciones”, sino de “ayudas públicas”[1]. Nos hemos alejado ya por completo de los resortes de la responsabilidad del Estado y éste se proclama mero instrumento de una solidaridad social, solidaridad congruente con los mandatos constitucionales. Nuevamente se toman recursos sociales para proporcionar ayuda a las víctimas de ciertas desgracias, éstas no naturales, sino provocadas por la conducta dañina y dolosa de terceros; esto es, el valor económico de esos daños se socializa.
¿Qué casos debe cubrir esa solidaridad? Habrá quienes digan que ninguno, otra vez desde la idea de que el precio de la convivencia social en libertad y pluralismo es el riesgo de padecer agresiones de otros. Serían los riesgos generales de la vida social y deberían correr por cuenta de cada uno. Los que admitan ese manejo público de la solidaridad se verán forzados a plantear cuáles tienen que ser sus límites, donde se hace el corte, pues la garantía social frente a cualquier daño de una víctima inocente, incluso frente a cualquier víctima de un delito, resulta económicamente inviable, conduciría al colapso del propio Estado. De esto es consciente el legislador cuando en la Exposición de Motivos de la Ley últimamente citada se recuerda que ésta prevé ayudas económicas sólo para ese tipo de delitos dolosos, intencionadamente cometidos, pues extenderlas a los casos de comisión por imprudencia sería económicamente inviable[2] . Al estipular estas ayudas solamente para las víctimas de los delitos (dolosos) violentos cuyo resultado sea muerte, lesiones corporales graves o daños graves en la salud física y mental (art. 1.1), así como para “las víctimas de los delitos contra la libertad sexual aun cuando éstos se perpetraran sin violencia” (art. 2.1), está el poder político español estableciendo la jerarquía de los que considera supremos y más valiosos bienes de una persona: la vida, la integridad física, la salud física y mental y la libertad sexual. Y de esa forma volvemos al terreno de lo que se puede debatir desde distintas concepciones de la teoría justicia y de la teoría ética.
6. ¿Y la desgracia de ser pobre?
Con este último punto retornamos al principio, para interrogarnos sobre si debe el Estado prestar asistencia especial, a costa de los contribuyentes, a aquellas personas que, por las razones que sean, se encuentran en la indigencia, agravada a veces por razones de vejez, cargas familiares, etc. Expresado del modo más claro y brutal, ¿debe recibir la solidaridad pública alguien que no ha sido capaz o no ha querido procurarse los medios para una vida digna, incluso en la vejez, o que no ha gobernado su vida con cálculo suficiente para, por ejemplo, no engendrar más hijos que los que pueda alimentar? No será necesario repetir aquí los debates aludidos en los primeros apartados de este escrito. Baste recordar, meramente, que individualistas radicales e igualitaristas volverán a enfrentarse en este punto.
Muy difícilmente podrá una norma legal discernir entre quienes se hallan en situación de penuria porque sus circunstancias no les permitieron otra cosa, porque han sido víctimas de una suerte adversa o porque, sin más, no se animaron al trabajo y el esfuerzo. Así que las soluciones, si ha de haberlas, tendrán que ser generales, para todo el que esté bajo el grado de necesidad que se determine.
La universalización de ciertos servicios públicos esenciales, como educación o seguridad social, es una primera y clara manifestación del propósito de que la satisfacción de ciertas necesidades básicas no quede al albur del destino o la suerte de cada cual. Más allá, en Europa son muchos los Estados que establecen pensiones no contributivas para quienes se encuentren en situaciones de grave carencia, en la idea de que la más básica de las necesidades es la de contar con alimento y techo y de que debe ser el erario público el cauce para que todos disfruten de esos mínimos. Y en muchos países con fuerte desarrollo económico se está discutiendo con vehemencia la propuesta de instaurar una renta básica universal, una paga mínima que el Estado entregaría periódicamente a todo ciudadano por el mero hecho de tal y sea cual sea su situación personal y económica. Como se puede imaginar, la discusión es enconada, pues donde muchos ven la culminación de un Estado social y redistributivo, juzgan otros que tales rentas contradicen frontalmente los fundamentos de las políticas sociales y la justicia distributiva, pues no disciernen entre situaciones de necesidad y situaciones de bienestar y tratan igualmente a los desiguales, a costa del peculio común.
[1] “El concepto legal de ayudas públicas contemplado en esta Ley debe distinguirse de figuras afines y, señaladamente, de la indemnización. No cabe admitir que la prestación económica que el Estado asume sea una indemnización ya que éste no puede asumir sustitutoriamente las indemnizaciones debidas por el culpable del delito ni, desde otra perspectiva, es razonable incluir el daño moral provocado por el delito. La Ley, por el contrario, se construye sobre el concepto de ayudas públicas -plenamente recogido en nuestro Ordenamiento- referido directamente al principio de solidaridad en que se inspira”.
[2] “La presente Ley contempla los delitos violentos y dolosos cometidos en España. El concepto de dolo excluye de entrada los delitos de imprudencia cuya admisión haría inviable económicamente esta iniciativa legislativa”.
