Fuentes del derecho, ¿qué diantre es eso?

Estoy muerto de ganas de escribir aquí algo sobre el tema de los deshaucios y que me vengan mamporros del buenismo enerdecido, pero el maldito tiempo no me alcanza. ¡Y pensar que hay tanta gente que se aburre y no sabe qué hacer o que se apunta a clases de gaita para salir del tedio y tener unos ratos ocupados! No hay justicia y lo de la Providencia es un cuento chino o romano.

Entre las mil tareas de estos días (ay, esa ponencia que se acerca por esos mundos, ese artículo que no salió y para el que no queda plazo, aquel texto que debo entregar en navidades...), hay una que me he autoimpuesto, para más sufrir y menor gloria: redactar por entero los contenidos correspondientes a la asignatura de Teoría del Derecho que estoy explicando mis víctimas de primer curso del (Bel)Grado en Derecho. Así que hoy mismo me he puesto con el tema de las fuentes del derecho, enigmático y tontorrón donde los haya, mucho ruído y pocas nueces, fatuidad de iusteoría sin seso. 

Bueno, pues en primer intento y en puro borraodor, me ha salido de la introducción de dicho tema lo que a continución copio. Serán bienvenidos los comentarios de quienes, habiéndolo leído, sigan vivos o despiertos y conserven la moral que el caso requiere. 

El tema de las fuentes del derecho es de los más embrollados, caóticos y absurdos de los que se habla a los estudiantes del Derecho a lo largo de su carrera, no solo en Teoría del Derecho, en su caso (normalmente los de Teoría del Derecho decimos poco de eso, porque nos dedicamos a disertar sobre si los ángeles tienen sexo y cómo deberían usarlo si lo tuvieran[1]), sino prácticamente en todas y cada una de las disciplinas dogmáticas. En su configuración habitual, al menos en la que aparece en los manuales y tratados de Teoría del Derecho (y en otros), es un tema perfectamente inútil que no expresa más que gusto por las clasificaciones. Tratemos aquí, en lo posible, de exponer una noción con alguna utilidad y no demasiado oscura, remitiéndo a la doctrina tradicional a los que deseen mayores complicaciones u oscuridades más sugerentes.

                El sentido más evidente de la expresión “fuentes del derecho” alude a aquellos “lugares” de donde manan las normas jurídicas, aquellas instancias, voluntades o prácticas de donde pueden surgir normas de derecho. Así, por ejemplo, una clasificación de las fuentes del derecho es la que distingue entre fuentes-acto y fuentes-hecho[2]. Una fuente-acto la tendríamos cuando un sujeto o varios o un órgano del Estado produce una norma jurídica como resultado de una acción deliberada que tiene ese propósito y que se realiza con ciertos requisitos formales y, en su caso, materiales. Por ejemplo, la acción legisladora de las Cortes Generales, ejecutada según los requisitos sentados para ese fin por la Constitución y los Reglamentos del Congreso y el Senado, da lugar a leyes (ordinarias, orgánicas...). O la acción coordinada de dos sujetos particulares con capacidad jurídica y capacidad de obrar llevada a cabo con los requisitos de los preceptos correspondientes del Código Civil hace aparecer un contrato, contrato que entre las partes tiene valor de norma jurídica plena.

                Para que una fuente-acto pueda producir el tipo de normas de su competencia, se requiere la correspondiente habilitación y regulación en normas de ese sistema jurídico que sean normas de producción de normas.

                Una fuente-hecho la encontramos cuando el sistema jurídico liga el surgimiento de una norma jurídica a un hecho o acontecer social no deliberado. Es decir, hay en ese sistema jurídico una norma de producción jurídica que dispone que si se da el hecho H nace la norma jurídica N. El caso evidente es el de la costumbre jurídica, que emana meramente de hechos sociales y no es producida por la acción intencional de una persona, un grupo o un órgano del Estado.

                Podríamos entretenernos un buen rato, y no sin apreciables efectos didácticos, subclaficando las fuentes-acto. O podríamos glosar o inventar otras clasificaciones de las fuentes del derecho. Pero lo que haremos será improvisar nociones más sencillas para que al pasar por este tema clásico de las fuentes acabemos por comprender mejor la estructura de los sistemas jurídicos, empezando por el nuestro.

                Así pues, arrancamos de dos posibles nociones muy básicas de fuentes del derecho, la de fuente como órgano o sujeto con capacidad normativa y la de fuentes como categorías de soporte normativo de las normas jurídicas.

                Salvo la costumbre, todas las normas jurídicas de los sistemas actuales provienen de algún sujeto u órgano normador, es decir, habilitado por el respectivo sistema jurídico para producir normas de derecho. En ese sentido, son fuentes del derecho las Cortes Generales, el Congreso y el Senado, por sí tomados y autónomamente cada uno, en lo que se refiere a sus respectivos reglamentos, el del Congreso de los Diputados y el del Senado, los parlamentos autonómicos, el Gobierno central, los gobiernos autonómicos y las Administraciones Públicas, en sus diversas variantes y en la medida o con el alcance en que tengan potestad reglamentaria, los jueces y tribunales, en tanto creen jurisprudencia vinculante que contenga normas generales y abstractas o respecto de las normas individuales y concretas contenidas en los fallos de los particulares casos que resuelvan, las partes en los contratos, en cuanto a las normas individuales y concretas que los contratos significan, los empresarios y trabajadores que, a través de sus representantes, pactan los convenios colectivos de trabajo, etc.

                Una taxonomía completa de los órganos normadores o sujetos con capacidad normativa, según nuestro sistema jurídico, y de las relaciones que entre ellos mantienen nos ofrecería un excelente retrato de nuestro Estado, de su estructura normativa y del reparto de competencias y poderes dentro de él.

                Pero aquí vamos a elegir el otro punto de vista, el de observar las fuentes como categorías de “soportes” jurídicos de las que los cuerpos jurídicos son especies. Antes que nada, expliquemos esta noción y hagámoslo con un ejemplo cualquiera. El artículo 10 de la Ley 4/1996, de 12 de julio, de Caza, de Castilla y León, regula asuntos referentes a la propiedad de las piezas de caza, y dice esto en su apartado 4:

                 “El cazador que hiera a una pieza de caza dentro de un terreno donde le esté permitido cazar tiene derecho a cobrarla aunque entre en terrenos de titularidad ajena, siempre que fuera visible desde la linde, debiendo entrar a cobrarla con el arma abierta o descargada y con el perro atado, salvo en la caza de liebre con galgo. Cuando el terreno ajeno estuviese cercado o en el caso de que la pieza no fuera visible desde la linde, el cazador necesitará autorización del titular o propietario para entrar a cobrarla. Cuando éste negara la autorización, quedará obligado a entregar la pieza herida o muerta, siempre que sea hallada o pueda ser aprehendida”.

                ¿Estamos ante una norma jurídica? Sí, pocos lo dudarán. Además, es una norma jurídica[3] de estructura perfectamente habitual, con supuesto de hecho y consecuencia jurídica y que establece derechos y obligaciones de ciudadanos que se encuentran en determinadas situaciones, las que la norma describe en su supuesto de hecho.

                Conocemos de sobra que ese enunciado no es norma jurídica meramente por su contenido, porque dice lo que dice. Si en lugar de eso dijera otras cosas (por ejemplo, que el dueño del terreno que niegue al cazador la autorización para entrar a cobrar su pieza puede quedársela para él sin más requisito) sería igualmente norma jurídica y con el mismo valor. ¿Y cuál es ese valor de tal norma? Pues es una norma legal, tiene rango o valor de ley. ¿Y por qué tiene ese valor o rango y no otro valor jurídico -por ejemplo, el de norma constitucional o el norma reglamentaria- o ningún valor jurídico? Por el lugar en que se encuentra, en que está inserta. ¿Cuál es ese lugar? Pues es una ley autonómica, concretamente una Ley de Castilla y León.  Volviendo a la terminología que introducíamos en la lección anterior, tenemos que es la pertenencia a un cuerpo jurídico, en concreto al denominado “Ley 4/1996, de 12 de julio, de Caza, de Castilla y León” lo que hace que la norma del 10.4 sea jurídica y que, de entre las normas jurídicas dentro de nuestro sistema, sea una con valor o rango de ley.

                ¿Y si ese enunciado que hemos visto en el art. 10.4 de la Ley de Caza de Castilla y León estuviera en un artículo de la Constitución? Pues su rango o valor sería el de norma constitucional. ¿Y si se hallara nada más que en un reglamento? Pues tendríamos una norma reglamentaria.

                ¿Es dicho art. 10.4 una fuente del derecho? No, es derecho porque está en un cuerpo jurídico de nuestro sistema jurídico, en la Ley 4/1996 de Caza, de Castilla y León. ¿Es ese cuerpo jurídico fuente del derecho?  Lo es porque cada cuerpo jurídico es un ejemplar de una especie que es fuente del derecho. Explicado con nuestro ejemplo: la ley de Castilla y León 4/1996 es un cuerpo jurídico que contiene normas jurídicas, y sus normas son derecho por figurar ahí, en un cuerpo jurídico. De la misma manera, son cuerpos jurídicos también cada una de las siguientes normas, tomadas al azar: La Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León, la Ley 1/2011, de 1 de marzo, de Evaluación del Impacto de Género de Castilla y León, la Ley 14/2010, de 9 de diciembre, de Turismo de Castilla y León, o la Ley 8/2006, de 10 de octubre, de Voluntariado de Castilla y León. Esto es, cada una de esas concretas leyes es un cuerpo jurídico específico y todos ellos pertenecen a la misma especie o clase de cuerpos jurídicos: las leyes autonómicas.

                Vemos que hay toda una cadena. Las normas jurídicas (como la o las que se contienen en el art. 10.4 de la Ley 4/1996 de Caza de Castilla y León, antes citado) son jurídicas porque están en o se extraen de los cuerpos jurídicos[4]. Los cuerpos jurídicos (la ley ordinaria A, la ley orgánica B, la ley autonómica C, el reglamento D, el convenio colectivo E, el tratado internacional F…) son jurídicos porque constituyen ejemplares o casos particulares de fuentes del derecho. Así, la ley ordinaria A es y vale como ley ordinaria (lo que significa que sus normas tienen ese rango o valor propio de las normas legales) porque reúne los requisitos (órgano creador, procedimiento, competencia, requisitos materiales o de contenido) que las correspondientes normas de producción jurídica sientan para las leyes ordinarias; la ley orgánica B es y vale como ley orgánica (lo que significa que sus normas tienen ese rango o valor propio de las normas legales orgánicas) porque reúne los requisitos (órgano creador, procedimiento, competencia, requisitos materiales o de contenido) que las correspondientes normas de producción jurídica ponen para las leyes orgánicas; y así sucesivamente.

                Pues bien a eso, a esa categoría más amplia o genérica que agrupa los cuerpos jurídicos y permite ordenarlos y saber el valor o rango de las normas de cada uno, es a lo que aquí llamamos fuente del derecho. Así que la ley tal o cual de Castilla y León[5] no es fuente del derecho. Lo que es fuente del derecho es la ley autonómica (de la que esa ley X de Castilla y León o la ley Y de Andalucía son concreción o manifestaciones concretas). La Ley Orgánica Z no es fuente del derecho, sino que fuente del derecho es la ley orgánica. La Ordenanza Municipal M del Ayuntamiento A no es fuente del derecho, sino que fuente del derecho es la ordenanza municipal, como un supuesto particular de esa categoría más amplia que son los reglamentos. Y así sucesivamente.

                Lo que ocurre es que en el lenguaje jurídico se padece una tremenda equivocidad. En la manera ordinaria de hablar entre los juristas, si preguntamos si el art. 10.4 de la Ley de Caza de Castilla y León es una norma, se responderá que sí; si preguntamos si la misma Ley de Caza de Castilla y León es una norma, se responderá que sí; si preguntamos si las leyes de Castilla y León son norma, se responderá que sí; si preguntamos si las layes autonómicas en general son norma, se seguirá contestando que sí. Vemos que el concepto de norma es totalmente equívoco en la teoría jurídica. Y esa oscuridad terminológica y conceptual se extiende a la noción de fuente del derecho. Según por quién y para qué, cada una de esas “normas” puede ser considerada como fuente del derecho. Con lo que no se sabe muy bien ni lo que es una norma (se llama norma a todo) ni lo que es una fuente de normas (se llama fuente a cualquier cosa que con las normas jurídicas se relacione).

                Un intento más para que nos entendamos. En aplicación de esta teoría de las normas jurídicas y de sus fuentes, si nos preguntan si es fuente del derecho (en el sistema jurídico español actual) el art. 10.4 de la Ley de Caza de Castilla y León ¿qué debemos responder? Que no. Si nos preguntan si es fuente del derecho la Ley de Caza de Castilla y León, ¿cómo debemos contestar? Debemos contestar que no. ¿Y sin nos preguntan si son fuentes del derecho las leyes autonómicas[6]? A eso sí habrá que responder afirmativamente.

                La gran confusión doctrinal en materia de fuentes del derecho tiene distintas causas. Unas son históricas y atinentes a la mentalidad heredada de los profesores de derecho, muy dados a ver en lo jurídico algo mistérico que brota de manantiales ignotos o extraños en los que solo ellos se creen capaces de chapotear con algo de soltura. La doctrina jurídica moderna nace de una sucesión o acumulación de mitos, como el mito del espíritu del pueblo o el del ser de la nación en cuanto origen de las costumbres y tradiciones jurídicas de cada comunidad, y, luego, el mito de la ley como emanación de una suprema razón que, por un lado, tiene sus raíces en el iusnaturalismo racionalista y, por otro, en el llamado mito del legislador racional, que es la traducción positivista primitiva de aquel iusnaturalismo una vez que se consuman las llamadas revoluciones burguesas y que las pretensiones antes revolucionarias se plasman en las primeras constituciones y en los códigos civiles, como derecho positivo. Sea como sea, el derecho siempre se ve o se veía como racional y perfecto, en cuanto originado en instancias o “fuentes” que no yerran o que nos marcan el camino hacia la verdad, la justicia y el bien común o interés general: la naturaleza, la razón natural, la razón jurídica, la voluntad general, el espíritu del pueblo, el sano sentimiento popular, la identidad de la nación… En suma, si la raíz última de lo jurídico tiene esa connotación mítica o mistérica, la teoría de la “fuentes” o bases últimas del derecho ha de estar fuertemente impregnada de metafísica.

                A esa herencia se agrega, en las Facultades del Derecho y sus programas y enseñanzas, y en la correspondiente manualística, el factor gremial. En las Facultades de Derecho (y en las que de ellas “chupan rueda”) de nuestra época moderna y de nuestro marco cultural no se enseña derecho, sino que se diserta sobre Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, Derecho Internacional Público, Derecho Internacional Privado, Derecho Tributario, Derecho Mercantil… Y los profesores de cada una (con las excepciones de rigor, por supuesto) suelen explicarla como si fuera la única y no hubiera más derecho fuera del que le corresponde o como si fuera absolutamente especialísima. Hay que resaltar lo muy particular del respectivo objeto para justificar la especialización gremial o el desinterés tan grande por el sistema jurídico en su conjunto y por sus pautas generales de funcionamiento.

                Como consecuencia de todo ello, en cada “asignatura” se comienza por la explicación de las fuentes del derecho (de ese derecho, de esa rama o trozo o minúsculo fragmento del derecho de un determinado Estado o región, en realidad) y se resaltan las muy peculiares fuentes de ahí. Así, la mayor parte de los civilistas dirán que las fuentes son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho y que la jurisprudencia “complementará” y tal, pues de tal modo es como vienen las fuentes descritas en el Título Preliminar del Código Civil. Raramente se acordarán muchos civilistas de que existen los reglamentos o los convenios colectivos de trabajo o los tratados internacionales ¡y hasta la mísmísima Constitución!, y hasta más de uno se olvidará de explicar que donde el art. 1 del Código Civil dice “ley” solo puede dicho término significar algo así como derecho positivo o norma escrita, y aun ni por esas tiene apenas sentido. En cambio, habrá administrativistas que no vean más que reglamentos por todas partes y a los que no importe mayormente, al dar cuenta de las fuentes del derecho, si el contrato es fuente o si lo es el testamento o dónde se ubican los tratados internacionales o qué pintan las “fuentes” del Derecho de la Unión Europea. Cuando el estudiante llega a Derecho Laboral, descubre, fascinado, una nueva fuente, el convenio colectivo de trabajo, que para los iuslaboralistas es alfa y omega en la teoría de las fuentes, pero del que no habían tenido noticia antes los alumnos. Se habrá tirado la toalla cuando el profesor de Derecho Mercantil aparezca y tenga que situar en alguna parte o dentro de alguna categoría los usos del comercio y a nadie le quede claro si son fuente, manantial o grifo, o cuando quien enseñe Derecho Internacional hable de las funciones de “fuente” de la costumbre internacional, pero ya ni uno aventure si será una fuente como las otras o si de ella manará agua bendita.

                Expuesta así nuestra visión del tema de las fuentes del derecho, más coherente sería, quizá, eliminar por completo toda referencia a tan esquiva noción. Para qué hablar de las almas si somos materialistas, valga la analogía. Pensamos, sin embargo, que algún valor puede tener el concepto si lo acotamos con claridad y puesto que de algún modo habrá que llamar a esas categorías generales bajo las que se clasifican los cuerpos jurídicos que contienen las normas jurídicas. Pues, igualmente, llamar a todo norma es como llamar fuente a cualquier cosa: maneras de demostrar que no se entiende o no se estudian la estructura de los sistemas jurídicos o sus claves de funcionamiento.

                Ahora bien, cuanto acabamos de decir no tiene más función o utilidad que servir de introducción o presentación a lo que ahora tiene que venir: a una exposición de las fuentes (así entendidas) en nuestro sistema jurídico, exposición que persigue dos objetivos. Uno, el de que sea lo más completa posible, recogiendo todas o la gran mayoría de tales fuentes (constitución, variedad de leyes, normas del Derecho de la Unión Europea que están o se integran o se aplican en nuestro ordenamiento, normas de Derecho Internacional general, reglamentos y su diversidad, convenios colectivos de trabajo, jurisprudencia, negocios jurídicos…). No para entrar a fondo en el tratamiento de cada una, pues ni hay tiempo para tal empresa ni energías para semejante esfuerzo y, además, nos granjearía la comprensible enemistad o la aversión corporativa de los especialistas en cada campo, sino para ofrecer una imagen de conjunto que atienda sólo a estos dos propósitos: que se vean todos los elementos y que se entiendan las claves de sus interrelaciones (relaciones jerárquicas, de competencia, etc.). Y dos, segundo objetivo, darle su papel o su razón de ser a una Teoría del Derecho bien entendida, el de ofrecer esas perspectivas globales o sistemáticas y explicar los conceptos básicos que dan cuenta de la interrelación entre los elementos del sistema jurídico. Si no lo hace la Teoría del Derecho, no lo hace nadie, pues los otros tienen cometidos parciales y muy legítimamente especializados. Con ello, también estamos exponiendo nuestra concepción de la Teoría del Derecho como disciplina con razón de ser dentro de un plan de estudios en Derecho: debemos explicar teoría del sistema jurídico y no perder el tiempo con especulaciones sobre el sexo de los ángeles, sobre lo humanos que son los derechos humanos y qué derechísimos, o sobre lo maravillosa que sería la vida en una sociedad en la que todos resultáramos justos, benéficos y con alitas.

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[1] Naturalmente, hay excepciones y las hay muy valiosas. Pero una buena parte de los profesores de Filosofía del Derecho que explicamos Teoría del Derecho no sabemos qué papel desempeña en nuestro sistema una Directiva, cuál cumplen en el sistema de fuentes el recurso de unificación de doctrina o el recurso en interés de la ley, dónde se ubican en la jerarquía normativa los reglamentos parlamentarios o qué es lo del bloque de constitucionalidad. Eso sí, sobre derechos de las plantas lo sabemos todo. Y Tantas otras cosas.

[2] Uno de los mejores tratadistas actuales sobre esta materia de las fuentes del derecho define así la noción: fuentes del derecho son “los hechos y los actos jurídicos cuyo resultado es la creación de normas jurídicas” (Josep Aguiló Regla, Teoría general de las fuentes del Derecho, Barcelona ,Ariel, 2000, p. 50).

[3] En realidad, podemos ver que este enunciado del art. 10.4 contiene varias normas jurídicas, tres, cada una con su supuesto de hecho y su consecuencia.

[4] Con excepción de las normas consuetudinarias. Los iusmoralistas, iusnaturalistas o no, añadirán una excepción más: las normas de derecho natural o de la moral correcta que son derecho, además de ser lo otro que son (normas “naturales” o normas morales correctas).

[5] O la ley Tal de La Rioja, o la Ley (estatal) Cual, o determinada ordenanza municipal del Ayuntamiento de Cacabelos o…

[6] O las leyes orgánicas, o las leyes ordinarias del Estado, o las órdenes ministeriales o las ordenanzas municipales o los estatutos de las Universidades públicas, etc., etc., etc.