Misterios del neoconstitucionalismo latino (fragmento de un prólogo)

(Un querido amigo de allende los mares me ha pedido un prólogo para un magnífico libro que ha escrito sobre constituciones y constitucionalistas. Copio aquí un fragmento de tal prólogo, para ir haciendo ambiente).

Con el neoconstitucionalismo suceden algunos fenómenos que, bajo el prisma de una cierta sociología del conocimiento jurídico, resultan en verdad llamativos. Uno de ellos es la sintonía neoconstitucionalista entre teóricos de orientación ideológica aparentemente opuesta, fuertemente conservadores y tradicionalistas unos y altamente progresistas y deseosos de cambios sociales los otros. ¿Qué puede explicar que de tan hondas discrepancias políticas y morales salga un acuerdo tan intenso respecto a la esencia axiológica, moral, de la Constitución, respecto a la prioridad de esos valores constitucionales sobre los resultados de la soberanía popular o de la justicia “objetiva” sobre la política democrática?

En mi opinión, se trata de una tregua y de un desplazamiento del campo en el que ha de darse la batalla definitiva. Unos y otros se remiten a los jueces y confían en hacer valer sus valores y su sistema moral por medio de la judicatura y a base de controlar y manejar a quienes integren los más altos tribunales. Yo estoy de acuerdo con usted en que lo que ha de dirimir el conflicto que nos ocupa no es ni la letra de la ley ni la de la Constitución, en lo que tengan de claras, y tampoco la pura e inevitable discrecionalidad judicial en lo que haya de indeterminado en textos constitucionales y legales, sino que han de hallar los jueces la respuesta única y objetivamente correcta a la luz de los valores superiores de la Constitución y de los más excelsos principios constitucionales; pero..., voy a luchar para nombrar yo a esos jueces o para que sean de mi cuerda.

Al neoconstitucionalista le suelen ocurrir dos cosas que para un “observador externo” y algo escéptico resultan bien llamativas. Una, que pese a su confianza en valores y principios constitucionales y en la “fuerza de irradiación” de la Constitución material, nunca desdeña la ocasión para luchar por los nombramientos de magistrados afines para las cortes constitucionales o los tribunales superiores. Diríase que esa Constitución moral, armónica y objetiva, que con tango rigor y certeza aporta para cada caso las soluciones indubitadamente correctas o de peso más claro a tenor de la debida ponderación, en realidad le habla nada más y sólo le muestra el camino debido al magistrado bien escogido, al de nuestro bando o de nuestro partido. Ese neoconstitucionalista que desdeña la política legislativa y que descree de que de las deliberaciones sociales puedan seguirse leyes que encierren una mínima justicia o que no desmerezcan de los ideales constitucionales, se lanza con pasión a la política judicial, diserta y conspira para que los magistrados de las últimas cortes sean unos u otros, en la convicción de que sólo una exigente política de nombramientos de jueces podrá servir para que la Constitución, con sus valores y principios, hable por sí misma y haga verdad el plan social de justicia y beatitud que encierra. ¿Por sí misma? Al parecer, la Constitución habla por sí misma, pero no a través de cualquiera: hace falta una especial cualificación política del médium. Por lo que se ve, los derechos pesan lo que pesan en cada caso, pero para ponderarlos no vale la báscula de cualquiera. La Constitución es muy precisa, pero muy suya.

La otra peculiaridad de los neoconstitucionalistas es que no suelen dudar de que su moral personal coincide, al menos en lo fundamental, con la moral objetiva que a la Constitución da su razón de ser y su aliento y que las cortes constitucionales y la judicatura en general ha de hacer valer en cada caso y ocasión. No recuerdo haber oído nunca a un neoconstitucionalista afirmar una cosa como esta: “discrepo de esa sentencia porque mi lectura o mi ponderación de los valores o principios constitucionales en juego es diversa de la del tribunal, pero reconozco que la del tribunal también puede ser correcta”; o como ésta: “yo había ponderado, pero mi ponderación era errónea y, sin duda, es más acertada la que con mayor precisión o mejor método ha llevado a cabo el tribunal en su sentencia”. No, su razonamiento acostumbra a ser de este otro tenor: “obviamente, el tribunal ha errado al ponderar o al calcular el alcance de la moral constitucional para el caso, y cualquier observador imparcial colocado en mi lugar llegaría a la misma conclusión que yo mismo: el tribunal se equivocó por no pensar como el observador imparcial y como yo mismo”. A ese juego pícaro entre observadores imparciales y parciales se le suele llamar constructivismo ético en estos tiempos de gatos pardos. El neoconstitucionalista nunca, por definición, hace ponderaciones constitucionales erróneas; las erróneas son, si acaso, las de los tribunales o los colegas que no coincidan con las suyas.

Otro fenómeno que en sede de sociología del conocimiento jurídico merecería un análisis detenido es el siguiente: el neoconstitucionalismo ha encontrado en muchos países de Latinoamérica su recepción más entusiasta en las universidades más elitistas y caras, en las que suelen estudiar los vástagos de las clases económica, política y socialmente dominantes. No será ésta regla sin excepción, pero sí tendencia que como hipótesis lanzo para su examen y, si es el caso, refutación: cuanto más cara y exclusiva una universidad, tanto más y con mayor empeño se darán sus constitucionalistas al neoconstitucionalismo y a la lectura moral de la Constitución y de sus derechos. ¿Por qué ocurrirá tal cosa?

Puede que buena parte de las peculiares circunstancias que acabamos de reseñar halle su explicación en lo que podríamos denominar elitismo populista: las élites académicas, sociales y jurídicas mantienen su preeminencia y su control sobre los resortes básicos del sistema jurídico a base de adueñarse de la interpretación constitucional y de aparentar que en la Constitución se encuentra el cimiento para la construcción de una sociedad al fin justa y equitativa, sociedad justa y equitativa que ellos, expertos en principios y valores y armados con las herramientas de la más exquisita dogmática constitucional -a ser posible adquirida en el extranjero-, al fin van a traer al país y a los más menesterosos de sus conciudadanos. También podríamos hablar del complejo académico-judicial: la judicatura se nutre, en lo personal y en lo doctrinal, desde la academia; en la academia, a su vez, tienen su mejor voz y su mayor influencia esas universidades de las élites económicas y políticas; y los profesores que ocupan la vanguardia doctrinal del constitucionalismo son aquellos que se legitiman con títulos extranjeros y terminologías importadas. Todo ello para explicar y hacer valer que la revolución definitiva que conducirá a la implantación plena del Estado social de Derecho en países plagados de miseria, infestados de desigualdades hirientes y hasta desangrados por las violencias de todo tipo, será una revolución pacífica que se hará desde arriba y gracias al humanismo y las luces de lo más selecto de la sociedad y la academia.

Entiéndaseme, no es que me parezca mal que el profesorado más granado de las universidades más costosas pretenda implantar la justicia social y los derechos de tercera y cuarta generación a golpe de principios y sentencias; bien al contrario, me parece de lo más loable y estimulante. Lo que se me hace raro es que no lo consiga, pese a que en sus aulas y bajo su magisterio se forman los grupos rectores y las clases dominantes. Quizá es culpa de los viejos y rancios positivistas que quedan en alguna universidad más popular, más barata y, en consecuencia, menos comprometida con la liberación de los oprimidos.