¿Qué tiene de particular el Derecho penal? (Con perdón de los penalistas)?

Hace unos días, por algún entrelazamiento de temas que ahora no recuerdo, intenté explicar a mis alumnos novatos las claves de la división del Derecho en sus distintas ramas de estudio y trabajo (Derecho público y Derecho privado, como grandes grupos, y las subdivisiones de cada uno). Casi me lío. Es obvio que son distinciones heredadas y convencionales y que necesitan más de un repasito. No en vano vienen diciendo muchos que gran parte del considerado Derecho público se está “privatizando” y que sectores del Derecho privado se “publifican” en estos tiempos.

Si la disciplina de todos nosotros, los profesores, fuera el Derecho, y no tal o cual era, fundo o huertecillo, sería distinto y habría perspectivas de conjunto. Dirán algunos, no necesariamente con mala intención, que para eso estamos los de Filosofía del Derecho, pero me pondrían en la necesidad de responder que la especialidad de la mayoría de mis colegas –con unas pocas excepciones notabilísimas; si me pican, hasta puedo dar nombres sin cortarme ni un pelo- es la inopia o la masturbación alevosa de derechos humanos, que viene a ser lo mismo. Como mínima profilaxis doctrinal y académica, habría que quitarnos los derechos humanos a los de Filosofía del Derecho. No me refiero a dejarnos, en tanto que ciudadanos o individuos, sin la titularidad de esos derechos en cuanto derechos fundamentales –a lo mejor también, déjenme meditarlo unos días más- o lo que leches sean, sino a evitar que nos dediquemos a dar la matraca como si fueran nuestros y no de todos. La Constitución y sus fundamentos son comunes y lo que el Derecho tenga que ver con esos derechos importantísimos es materia de todas las ramas de su estudio. Humanos somos todos, al fin y al cabo –aunque a veces cueste creerlo, al ver a algunos capos que parecen hechos con sustancia de dioses con mantequilla-, y donde esos derechos tan relevantes se la juegan es en los pleitos penales, civiles, laborales, contencioso-administrativos o ante tribunales internacionales, etc. Lo demás, lo “nuestro”, son pamplinas para no estudiar y fardar de experto sin dar palo al agua. He dicho.

Pero no voy a ese tema, sino a otro, al de cómo, con qué criterio, diferenciamos sustancialmente una rama o sector del Derecho de otra. En particular me interesa especular un ratito sobre la especificidad del Derecho penal, aprovechando que mis buenos amigos penalistas –una de mis experiencias académicas más gratificantes ha sido el trato frecuente con penalistas- no dudarán en ponerme en mi sitio si con esta disquisición a vuela pluma pierdo el norte o gloso obviedades. Sea.

Creo que el fundamento sustantivo que tradicionalmente se presta al Derecho penal tiene carácter moral, en sentido amplio de la expresión. El Derecho penal sanciona, mediante ciertos castigos de especial intensidad y que suponen particular reproche, las conductas que atentan contra bienes básicos. Ahí sigue, resistiendo, la teoría del bien jurídico como base de la penalística más ortodoxa. El carácter básico de un bien, que lo hace merecedor de esa salvaguardia especial o de última frontera, está ligado a patrones morales. Un bien es básico, es un bien jurídico penal, cuando su negación constituye alta inmoralidad. El Derecho penal castiga el mal, como mal moral, y a los malos, como grandes inmorales.

Luego vino el funcionalismo y cambió el énfasis, al señalar que dichos bienes lo son por su relevancia para el mantenimiento de las estructuras sociales establecidas. Ya no es tanto que algo sea malo en sí, por contrario a reglas más o menos objetivas de la moralidad, sino que algo es malo por sus efectos disolventes de entramados fundamentales de la convivencia aquí y ahora.

En realidad, la perspectiva clásica o “moralista” (permítaseme llamarla así) y la funcional se complementan. Si sólo se aplica una, ciertos delitos tienen difícil justificación. Desde la óptica primera se tornan discutibles delitos que protegen estructuras estatales, políticas e institucionales. Pensemos en delitos contra los símbolos y los poderes del Estado. Desde un punto de vista funcionalista, atentados contra bienes estrictamente individuales y sin clara o directa implicación social no se justificarían como delitos fácilmente. De ahí que autores radicales en su funcionalismo, como Jakobs, terminan por señalar que el único bien que la norma penal protege es la otra norma, cualquier norma, no el bien que ésta a su vez ampara. Si la violación es delito no se debe a que socialmente la libertad o dignidad sexual sea imprescindible, sino que lo imprescindible es que haya normas, las que sean, y para eso está el Derecho penal, para velar por las normas como bien en sí. El orden social es moralmente aleatorio pero jurídicamente absoluto, ése podría ser el lema de ese funcionalismo penal extremo.

Si nos resulta complicado hallar la clave de lo penal en la materia o sustancia de los ilícitos que se sancionan, pues parece que siempre hay algún tipo de delito que “se nos sale” del criterio “moral” o funcional que manejemos, podemos cambiar el enfoque y no fijarnos en los supuestos de hecho de las normas característicamente penales, sino en la consecuencia jurídica. El Derecho penal se ocuparía de los ilícitos sancionados con penas. Pero aquí también se presenta algún inconveniente. Si no queremos caer en un nominalismo radical (pena se llama al castigo, cualquiera que sea, a los delitos, que son tales precisamente por estar sancionados con penas y no de otra manera) o en un formalismo extremo (Derecho penal es la rama del Derecho que se ocupa de las conductas castigadas con el tipo peculiar de sanción que es la pena), tendremos que dar con un criterio sustantivo (no meramente nominal o formal) que distinga las penas de otras sanciones negativas. Téngase en cuenta, además, que si decimos que pena es el tipo de sanción que corresponde, proporcionalmente, a los atentados graves contra ciertos bienes muy relevantes, volvemos al punto anterior y a los problemas en él señalados.

Así que el candidato más idóneo para delimitar las penas, que a su vez diferenciarían el delito como objeto del Derecho penal, sería la peculiaridad o gravedad de ese tipo de sanción. Mas, a día de hoy, ese criterio no sirve, ya que, por un lado, hay sanciones, como la multa, que tanto son penales como administrativas, y, por otro lado, existen ilícitos administrativos con sanción más alta –por ejemplo, multa más alta- que algunos delitos. Lo cual lleva aneja una consecuencia bastante preocupante: que las garantías para esas sanciones administrativas más graves son garantías más leves que las penales.

En mi obnubilación, no veo salida fácil. O bien reelaboramos la noción de bien jurídico-penal, noción que tiene connotaciones morales que no casan fácilmente con una sociedad plural y pluralista así reconocida por la Constitución misma, o bien redefinimos con coherencia y buen sistema el juego combinado de sanciones administrativas y sanciones penales, de manera que: o graduamos la gravedad de unas y otras para que sus círculos no se corten, o bien se elabora una especie de Derecho procesal sancionatorio común que aplique garantías idénticas a sanciones igual de graves, al margen de nominalismos. En mi modesta opinión, esta última sería la solución preferible.

En fin, no sé. Palabra de honor que mientras leía algo sobre Kelsen –cada cual tiene sus vicios- se me vino esta idea y la solté así, a pelo. Me disculpo si desbarro gravemente y solicito aclaración de tantos colegas y amigos capaces de brindármela. Algunos días está uno muy raro. Y eso que ganó el Sporting, que si no quién sabe qué podría haber salido hoy por estas teclas. Y que ha vuelto mi mujer, caray. Así que me despido a toda prisa.