¿Seré capaz de escribir un manualillo, ahora que soy más libre?

Albricias, ayer fue un día histórico. Para mí, digo. Lo de Zapatero ya ven, me trae al fresco. Lo del Sporting en Madrid no tanto, pero tampoco estaba pensando ahora en tal hazaña en tierra de infieles y portugueses.

A lo que iba es a que al fin envié mi último escrito de compromiso, el último de la larga lista de encargos aceptados. Ya no me quedan más ni asumiré otros en una buena temporada. Y conste que este último fue muy interesante y divertido, pues se trataba de mediar en una amistosa polémica tremenda entre dos amigos muy queridos y muy capaces, mediación mía de la que cabe esperar que origine nuevos daños colaterales.

No es que vaya a soltar el teclado esta temporada, esto es mucho vicio; pero quiero, por ejemplo, escribir un manualillo"fumable" sobre la asignatura nueva y boloñesa que ando impartiendo y que se llama "Razonamiento jurídico y argumentación". Unas pocas páginas ya tengo y les voy a adelantar aquí, pacientes amigos, el último fragmento que he perpetrado. Ya me dirán, si quieren, si algo se entiende y si por ahí vamos bien; o si convendría más oscurecer las cosas un poco, para que parezcan mayores el seso y la erudición de uno.

Ahí va:

Ya sabemos algo de las dificultades que convierten un caso en difícil, sean dificultades referidas a la norma (problemas de posibles lagunas o antinomias, problemas de interpretación, unidos a los problemas de selección de la norma aplicable al caso...), sean problemas de la prueba y de su valoración. Sobre los hechos y su prueba volveremos más adelante. Ahora, para no mezclar todo, hablaremos solamente de lo que se refiere a los problemas con las normas y nos centraremos en las cuestiones de interpretación.

Podemos plantearnos esta pregunta: ¿existe algún método que, recta y disciplinadamente aplicado por el juez, pueda conducir a la mejor y más correcta solución de cualquier caso que presente problemas de interpretación de las normas?

Tolérese una comparación bien simple. Si usted quiere hacer una buena tortilla de patata, se encontrará con dificultades. Para que salga bien hay que saber hacerla, la elaboración de ese plato tiene su método. En un buen recetario le indicarán cuál es ese método apropiado, qué pasos y detalles deben atenderse para hacer una buena tortilla. Si tal método o receta es adecuado y usted cumple con cada indicación, cabe esperar que la tortilla salga muy rica. Lo que andamos preguntándonos es si hay igualmente un método o receta para que las sentencias sean correctas, buenas.

¿Buenas o correctas para quién? Cada cual hablará de la feria según le vaya en ella y quien gane el pleito dirá que la sentencia es magnífica. Pero no hablamos de opiniones subjetivas, sino que andamos averiguando si existen pautas objetivas de corrección, si entre observadores independientes puede haber un acuerdo razonable sobre cuándo una sentencia es correcta o incorrecta, racional o irracional, admisible o inadmisible, y sobre qué distingue objetivamente unas de otras. Comprobaremos dentro de un momento que han sido muchas y muy variadas las respuestas que la doctrina ha venido dando a tan fundamentales interrogantes.

Buscamos un método que guíe la juez hacia la correcta resolución de los casos que se le someten, hacia la sentencia objetivamente mejor. Etimológicamente “método” significa camino hacia alguna parte, hacia alguna meta. Hay disciplinas que se llaman metodológicas. Son las que se ocupan de los métodos de las ciencias o de las actividades prácticas. Así, por ejemplo, la Metodología de la Ciencia estudia y propone los métodos mejores para el cultivo de la ciencia (la Física, la Química, la Biología..), a fin de que las leyes científicas que elaboren las llamadas ciencias naturales o ciencias duras sean leyes verdaderas y contengan las mejores explicaciones de los hechos que analizan, de la parte del mundo empírico que constituye su respectivo objeto de estudio. Por ejemplo, la Metodología de la Ciencia dice cómo ha de formularse una hipótesis científica, cómo puede contrastarse experimentalmente, cuándo una hipótesis puede darse por empíricamente demostrada, cómo debe formularse una ley científica, etc., etc. La meta ahí es la brindar descripciones verdaderas del mundo empírico, y los métodos que la metodología propone son como indicadores que marcan la ruta hacia dicha meta.

Pero hay campos y disciplinas en donde no se trata primordialmente de describir el mundo de “ahí afuera”, de los hechos o fenómenos empíricos, tal como es y funciona, sino de decidir qué se debe hacer cuando caben distintas alternativas y respecto de esas alternativas concurren preferencias diferentes en unas u otras personas. La pauta principal no la dan en estos ámbitos los hechos y su verdad, sino las valoraciones personales. Imaginemos que usted tiene un amigo muy querido al que esta mañana han operado de peritonitis y está en el hospital, reponiéndose de la operación. Usted considera que estaría muy bien por su parte ir a visitar y confortar a su amigo, a hacerle un poco de compañía y entretenerlo un rato. Pero también es hoy el día en que un sobrino suyo juega con su equipo de fútbol juvenil un partido importante en una ciudad vecina y le ha prometido usted que irá a verlo y el muchacho está muy ilusionado. No le da tiempo a hacer las dos cosas y tiene que decidir: o hace la una o hace la otra. No hay ningún laboratorio ni aparato ninguno que le pueda resolver su dilema. Si usted duda sobre si ese lápiz que tiene en la mano pesará veinte gramos o pesará treinta, sólo necesita una balanza con suficiente precisión para conocer objetivamente si pesa lo uno o lo otro. Si usted duda qué hacer en el caso del amigo operado y el sobrino futbolista, no tiene más salida que valorar y decidir... usted mismo.

Cuando se trata de materias en las que lo determinante va a ser una decisión relacionada con deberes, estamos en el campo de lo que se denomina razón práctica. Hay materias o disciplinas, como el Derecho, la Ética o la Política, que caen dentro del campo de la razón práctica. Entra en juego la razón práctica cuando es necesario elegir entre alternativas de comportamiento bajo condiciones de incertidumbre. Se elige bajo condiciones de incertidumbre cuando no hay un método o procedimiento objetivo (por ejemplo, pesar el lápiz en una balanza) que nos saque de dudas. Lo que nos hace decidir ahí no es una certeza plenamente objetiva, sino una preferencia subjetiva, una valoración personal. Y el gran tema de la razón práctica es si entre tales valoraciones se puede distinguir cuál es la objetivamente mejor o si sólo caben opiniones puramente subjetivas: para cada uno la objetivamente mejor será la que subjetivamente él siguió.

Ese que acabamos de plantear es el asunto capital de la razón práctica. Por ejemplo, es el problema central de la Ética, que es aquella disciplina o rama del conocimiento que se ocupa de la diferencias entre el bien y el mal, entre lo justo y lo injusto, entre lo que puede o debe hacerse, porque no está mal o está bien, y lo que no debe hacerse, porque está mal. Para comprender mejor lo que luego diremos del Derecho, detengámonos en un pequeño esquema de las corrientes de la Ética.

Planteemos un importante dilema ético ante el que puede encontrarse una persona. Una mujer ha quedado embarazada sin desearlo y preferiría, con mucho, no tener ese hijo. Se plantea un aborto voluntario. ¿Es moralmente admisible o no dicha acción de abortar voluntariamente? Démonos cuenta de que no nos estamos preguntando qué dice al respecto el Derecho, que aquí y ahora permite tal aborto bajo ciertas condiciones, fundamentalmente de plazo. Lo que ahora analizamos es si moralmente está bien, está mal o es indiferente abortar así. Esos son los asuntos de los que se ocupa la Ética, de esa clase de juicios y de si esas preguntas tienen una respuesta objetiva y verdadera o si no caben más que opiniones personales inconmensurables y entre las que no se puede dirimir con objetividad. En otras palabras: para ese tipo de cuestiones ¿hay o no hay balanza en la que pesar con objetividad las alternativas?

Las teorías éticas podemos clasificarlas según cómo respondan a estas dos cuestiones: si hay o no pautas objetivas del bien y del mal y si, de haberlas, podríamos conocerlas. Así es como, respectivamente, se contraponen el objetivismo y el antiobjetivismo éticos y cognitivismo y el no cognotivismo éticos. Los objetivistas dicen que sí existen tales pautas objetivas y que están “ahí afuera”, predeterminadas, preestablecidas a cualquier juicio nuestro. Los antiobjetivistas tildan a los objetivistas de metafísicos que se pierden en fantasmagorías, y no creen que haya tales baremos objetivos de lo bueno y lo malo. Los cognitivistas dicen que no sólo existen objetivamente esos baremos, sino que, además, nuestra razón, guiada por el método adecuado, pensando como es debido, puede conocerlos y aplicarlos para dirimir en esos dilemas morales, como el del aborto. Los no cognitivistas mantienen que no se puede conocer de modo intersubjetivamente coincidente aquello que no existe o de cuya existencia no tenemos constancia, los patrones o baremos objetivos del bien, y que por eso discrepamos en estos temas de razón práctica, porque no hay más criterios que los criterios puramente personales y cada uno tiene los suyos.

Pero un asunto como el del aborto voluntario no es sólo un tema personal, también lo es social. Quiere decirse con esto que ha de haber una regla socialmente vinculante que diga si, al margen de lo que cada uno considere bueno o malo, moral o inmoral, abortar voluntariamente está permitido o está prohibido. Esas reglas socialmente vinculantes y que resultan de decisiones deliberadas son las que dan lugar al Derecho, a las normas jurídicas, o al menos a su inmensa mayoría, las normas dictadas por algún órgano con competencia para hacerlas[1]. Tales decisiones se toman desde la Política y la Política es otra materia que cae dentro de la razón práctica, como es evidente. Desde la moral o la ética (usemos en este momento ambos términos como sinónimos) cada individuo, en tanto que individuo dueño de sus acciones, decide en conciencia qué es lo que puede o no puede hacer, lo que le parece permitido, debido o prohibido. Esas decisiones y su fundamento posible es lo que estudia la Ética. Desde la Política colectivamente se decide lo que a cada ciudadano, en tanto que ciudadano, como miembro de la “polis”, puede, debe o tiene prohibido hacer. Las ciencias de la política estudian esas decisiones y su posible fundamento.

También en la Política podemos toparnos con actitudes más o menos escépticas en cuanto al papel de una razón práctica con pretensiones de objetividad. Algunos han pensado o piensan que la Política ha de estar al servicio de la verdad sobre cómo debe ser la sociedad y que sus decisiones han de estar guiadas por la búsqueda de esa verdad y de su realización. Según este punto de vista, habría un modelo objetivamente justo y debido de sociedad y los gobernantes deben dar con él e imponerlo mediante sus decisiones. En España, así pensaban, por ejemplo, los dirigentes de la dictadura franquista, empezando por el propio Franco.

Otros son escépticos y opinan que cada ciudadano tiene sus opiniones y sus preferencias y que ninguno puede presumir de estar en plena posesión de la verdad y ninguno ha de gozar de más posibilidades que los otros a la hora de imponer colectivamente sus valores personales. Así, habrá ciudadanos que vean en el aborto voluntario suprema inmoralidad y otros que no lo consideren de esa forma o den preferencia a otros bienes o intereses individuales o sociales. ¿Qué hacer? Que decida la mayoría. Así es como se justifica la democracia. Ya que no sabemos quién o quiénes tienen la razón, que gobiernen y tomen las decisiones colectivamente vinculantes los que tengan más votos. No gobernarán por tener razón, por estar en la verdad, sino porque los respaldan los más. Pero la minoría de hoy puede ser mayoría mañana y con idéntico derecho. Por eso en democracia se ha de respetar a las minorías, porque “su verdad”, porque su opinión vale en sí lo mismo que la de los vencedores. La minoría no gobierna por no tener razón, sino por tener menos votos, que es muy distinto.

Y llegamos al Derecho. Esas decisiones colectivamente vinculantes que se toman desde la Política pasan al Derecho bajo la forma de normas jurídicas, esas que encontramos en constituciones, leyes, reglamentos, etc. Una norma jurídica podemos verla desde tres puntos de vista que son, a su vez, normativos. Desde el punto de vista del propio sistema jurídico en el que esa norma se inserta, será válida o inválida. Será válida, tendrá validez si ha sido creada con arreglo a lo que al respecto ese mismo sistema normativo estipula: por el órgano que, según ese sistema, es competente para crear una norma de ese tipo (una ley, un reglamento...), conforma al procedimiento que para tal tipo de normas ese sistema prescriba, etc. Podríamos trazar aquí otras distinciones intrasistemáticas, por ejemplo entre validez, vigencia, aplicabilidad, etc., pero no es este el lugar ni el momento para ello.

Desde el punto de vista de la Política o del sistema político, las normas pueden calificarse como legítimas o ilegítimas. Y desde el punto de vista del (o de algún) sistema moral las normas pueden calificarse como justas o injustas.

Esas tres clasificaciones, que hemos expuesto aquí con ánimo puramente analítico, pueden juntarse, interpenetrarse y hasta confundirse, y según se relacionen de un modo u otro, estaremos ante diferentes corrientes de la Teoría del Derecho. Así, para el positivismo una norma jurídica puede ser válida aunque sea (o a alguien le parezca; o a muchos) muy injusta; en cambio, para el iusmoralismo (del que el iusnaturalismo es el ejemplo clásico, pero no el ejemplo único), si una norma jurídica es muy inmoral, por muy injusta, no puede tampoco considerarse y aplicarse como Derecho válido, como norma válida, como norma propiamente jurídica. Pero tampoco ese es nuestro tema aquí.

Sí podríamos preguntarnos, ya que este epígrafe habla de métodos y metodologías, si es posible dar con un método del correcto legislar, una metodología que nos indique cómo hacer bien las leyes (y las normas jurídicas en general) o cómo hacer las leyes mejores y más objetivamente correctas. De tal tema se ocupa una “joven” rama de la Teoría del Derecho, la Teoría de la Legislación, y que tiene su núcleo metodológico en una subdisciplina denominada Técnica Legislativa. No corresponde ahora ocuparse de ella y bástenos tomar conciencia de que el legislar también puede tener su método.

Lleguemos al fin a lo que buscábamos, al método de aplicación de las normas jurídicas cuanto con ellas, vinculados a ellas, los jueces resuelven litigios, casos. Ya sabemos que esas normas nunca serán perfectas. No sólo porque pueden estimarse más o menos justas y más o menos legítimas, sino porque, justas o injustas, su materia prima es el lenguaje ordinario y adolecerán siempre (o casi) de problemas de indeterminación que provocarán serios dilemas interpretativos. ¿Hay método para esto? ¿Se cuenta con algún método para que la interpretación sea la objetivamente correcta o más correcta y para que, consiguientemente, el fallo sea el objetivamente debido?

Algunos defienden que para cada caso el Derecho contiene una única solución correcta. Por ejemplo, Ronald Dworkin, en su famoso libro Los derechos en serio, mantiene esa tesis y defiende que un juez perfecto y totalmente sabio[2] daría con esa solución única y perfectamente correcta para cada caso, solución que, por tanto, no resulta de preferencias o valoraciones personales del juez, sino que se encuentra preestablecida en el Derecho mismo. Cuando algún autor sostiene una teoría de la única respuesta correcta debemos de inmediato buscar cuál es el método que propone para que dicha solución pueda descubrirse o para que, al menos, pueda el juez de carne y hueso acercarse a ella o verle al menos las enaguas.

Otros creen que no existe o no se puede conocer cuál es la única solución correcta para un caso, o al menos para uno de esos casos que llamamos difíciles por los tipos de dificultades que ya conocemos, pero que como mínimo sí sirve un buen método para evitar soluciones incorrectas. Es decir, aunque no haya una solución correcta única y quepan razonablemente decisiones distintas entre las que el juez ha de optar discrecionalmente, sí habría algunas decisiones que serían claramente erróneas o incorrectas, y para evitarlas servirá que el juez aplique en sus razonamientos un buen método.

Por fin, hay también quien opina que no hay nada que hacer y no queda más que la resignación: que la decisión judicial es y no puede dejar de ser una decisión eminentemente personal y puramente subjetiva, que los jueces siempre pueden decidir y deciden como a ellos mejor les parece y más les apetece y que cuando cualquiera, una parte o un observador “independiente” u “objetivo”, dice que tal sentencia es buena o mala, no hace más que aportar una opinión subjetiva más, coincidente o divergente con la del juez, pero también mera opinión personal al fin y al cabo. Según este planteamiento, que denominaremos irracionalista, no hay método que valga, ninguno vale para encauzar el razonamiento del juez hacia una corrección objetiva y una decisión racional. Darle método al juez sería como ponerle puertas al campo o querer meter agua en un cesto: una quimera, algo perfectamente inútil.

Ahora que ya conocemos qué significa método y cómo se plantea el problema metodológico en lo concerniente a la decisión judicial, podemos pasar a ver qué corrientes metodológicas han predominado en el pensamiento jurídico contemporáneo y qué métodos ha propuesto cada una, en su caso, para encauzar la decisión judicial hacia la racionalidad, hacia la corrección objetiva o algún grado mínimo de tal.

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[1] Estamos dejando al margen aquí las normas consuetudinarias y su naturaleza peculiar, que en este momento no nos importa gran cosa.

[2] A ese imaginario juez ideal, perfecto, conocedor hasta de los más íntimos recovecos del Derecho, lo denomina Dworkin “El juez Hércules”.