Matrimomios y derecho matrimomial (no son erratas)

                Tenía pendiente decir alguna cosa sobre la polémica que sobre matrimonios y pensiones compensatorias mantuvieron aquí hace unos días mi buena amiga Etelvina (un fuerte abrazo, querida Etelvina, sabes de mi aprecio y mi admiración y no se nos olvide que tenemos en espera alguna comilona) y un buen amigo de este blog, Juan Carlos Sapena. El pretexto lo dio el dineral que debe pasarle Berlusconi a su antigua esposa, pero es evidente que Berlusconi no nos da pena a ninguno, el tema es otro.

                1. Es bastante ocioso ponerse a discutir a estas alturas (no lo hacían esos dos apreciados interlocutores) si el matrimonio es una institución natural o cosa por el estilo. Naturales son otras pulsiones e inclinaciones, que se manifiestan tanto dentro del matrimonio como fuera de él, y no solo las sexuales o afectivas.

                No existen instituciones jurídicas naturales. Una institución jurídica natural es un oxímoron, es como decir un producto natural fabricado. Puede haber, eso sí mayor o menor correspondencia entre lo que las normas jurídicas regulan y las inclinaciones naturales o espontáneas de los seres humanos. Por ejemplo, la agresividad en ciertas situaciones o bajo determinados estados de ánimo es una pulsión muy natural en las personas, pero el derecho la reconoce más que nada reprimiéndola, como cuando se castigan penalmente las agresiones. Otras veces los sistemas jurídicos convierten en derechos esos apetitos originarios y muy definitorios de lo humano, como cuando se protege la libertad de expresión o la inviolabilidad del domicilio. Así pues, no es que el derecho respete o tenga que respetar nuestras tendencias o apetitos más originarios o naturales. El derecho, como la moral social o las reglas de cortesía sirve para organizar la convivencia precisamente a base de encauzar o reprimir dichos impulsos o de fijar turnos para su ejercicio.

                Cuando la idea de naturaleza se liga al derecho para formar la noción de derecho natural, el proceso es idéntico. A estos efectos, es indiferente que el derecho natural se considere auténtico y genuino derecho, como hacen los iusnaturalistas, o que se tenga por conjunto de preceptos morales de carácter no jurídico, tal como lo ven los iuspositivistas. Tanto el derecho natural como la moral catalogan las conductas con arreglo a un patrón normativo y, como tal, no natural, “artificial”. En otras palabras, el derecho natural no es en modo alguno natural, puesto que no traduce las humanas tendencias más originarias a normas jurídicas, sino que practica una selección con arreglo a pautas normativas. También para el derecho natural habría conductas “naturales” que por naturales son debidas y deben ser amparadas, como otras, igual de naturales que se tienen por indeseadas y para las que se propone la represión, como el matar o el apropiarse de lo ajeno y determinadas prácticas sexuales. Si alguien se empeña en que es natural querer y ser sexualmente fiel toda la vida a la misma pareja (de otro sexo), por lo que el matrimonio monógamo, heterosexual e indisoluble es una institución de derecho natural, mientras que el amar a varias personas del mismo o distinto sexo, mantener relaciones sexuales con ellas y convivir con ellas simultánea o sucesivamente es contrario a natura e incompatible con los mandamientos del derecho natural, está confundiendo con la naturaleza un determinado sistema de normas. Confunde lo natural con lo normativamente indebido a tenor de ese sistema de normas que él abraza. Exactamente igual que haría un positivista que pensara que es natural y naturalmente debido lo que un cierto sistema jurídico-positivo disponga sobre esas o sobre cualesquiera otras cuestiones. El truco del iusnaturalismo de base religiosa está en diferenciar entre una naturaleza pura y primera y una naturaleza caída, resultante del pecado original. Pero esa caída ya es mucho caer para que el no creyente pueda quedarse con el cuento.

                Volviendo al matrimonio, pensar que se trata de una institución natural y para la que la naturaleza misma brinda los patrones regulativos insoslayables tiene tan poco sentido como ver de esa manera la sociedad anónima o la de responsabilidad limitada o el comodato o la sucesión intestada o el legado de cosa mueble o el interdicto de obra nueva.

                2. Así son las cosas, pero socialmente no conviene nada que las cosas se vean así, salvo que pensemos muy idealistamente en una sociedad de ciudadanos enormemente maduros y reflexivos. Las normas sociales todas, y especialmente las jurídicas, se acatarán más y mejor cuanto menos parezcan fruto del azar, las coyunturas de todo tipo, las determinaciones históricas o el humano designio y más se crean, tanto por sus destinatarios directos como por los que velan por su cumplimiento, como naturales de alguna manera, como ancladas en ontologías necesarias, en configuraciones cosmológicas o en la voluntad de algún ser superior que con pleno derecho nos crea y nos gobierna. No hay derecho (ni moral social) eficaz sin ideología legitimadora de los contenidos de sus normas, sin esa creencia en que lo que la norma manda o prohíbe lo manda o prohíbe no de resultas de la voluntad del legislador o de los cálculos de utilidad o conveniencia de un grupo social, sino porque lo debido es debido en sí y porque no hay vuelta de hoja. De ahí también que la eficacia del derecho (y de la moral) requiera el adoctrinamiento constante de los sujetos mediante toda una larga serie de instituciones y prácticas: la educación, la religión, la doctrina política y jurídica, los medios de comunicación, las obras artísticas, etc.

                Podría formularse una tesis bien razonable y que se comprueba con facilidad echando mano de la historia, la antropología, la sociología o la psicología social: cuanto más los sistemas normativos, empezando por el derecho, reprimen por razones de orden social las pulsiones más naturales o básicas o comunes de los individuos, tanto mayor es el esfuerzo necesario para dotar de respaldo ideológico esa represión, para que la represión de lo natural parezca de lo más natural, exigencia de la naturaleza misma, dictado de la “naturaleza de las cosas” o congruencia con una naturaleza superior o más auténtica. Lo que se hace es desdoblar el concepto de naturaleza, superponiendo a la naturaleza primara o elemental, la única empíricamente constatable, una “naturaleza artificial”, impostada, ideológicamente construida. No se necesita un fuerte edificio ideológico de ese tipo como respaldo o soporte de la noción jurídicamente establecida de sociedad anónima o de préstamo hipotecario o de servidumbre de vistas, mas es esencial para que haya un modelo de familia o de matrimonio jurídicamente impuesto y regulado. Cuando ese cimiento ideológico es discutido y decae masivamente, ese tipo de instituciones padecen una crisis de la que no se recuperan, y o desaparecen o son reemplazadas por otro modelo institucional con nuevo y correspondiente apoyo ideológico.

                En tales casos, la desaparición de aquella institución jurídica anterior no tiene lugar abruptamente, sino que hay una etapa de transición que es una etapa de lucha ideológica y de incongruencia en las regulaciones, en los sistemas normativos. Por una parte, se manifiestan fuertes resistencias en los defensores del modelo antiguo, y estos “conservadores”, cuando sufren derrotas en la práctica y en la realidad de los hechos sociales, proponen adaptaciones del patrón anterior, cediendo en lo accesorio para mantener el núcleo esencial de la institución. Por otra parte, los críticos de la regulación pretérita sucumben a veces a una peculiar nostalgia, pues quieren conservar la institución y participar en ella y de ella, pero difuminando sus perfiles básicos y proponiendo reformas que en verdad la derogan o la dejan sin justificación o razón de ser.

                Dos excelentes ejemplos de esto los ofrecen a día de hoy instituciones de tanta solera como el matrimonio y el Estado soberano. En algunos pueblos o grupos o naciones culturales (si algo de sentido tienen todavía estos conceptos) se pide la autodeterminación para librarse del Estado al que jurídicamente pertenecen y convertirse en Estados soberanos, a fin de, inmediatamente y logrado tal objetivo, solicitar su ingreso en alguna institución internacional y supraestatal de las que están dejando en papel mojado y puro símbolo político la soberanía nacional, la soberanía del Estado-nación. Es decir, se trata de escapar de la pertenencia a un Estado solo nominalmente soberano ya, para disolverse en el mismo entramado jurídico-político e institucional que está desmantelando la soberanía del Estado de origen y que hará flor de un día la soberanía del Estado nuevo: el día o los días que tarde Cataluña, por ejemplo, en solicitar y lograr su ingreso en la Unión Europea.  Más que una respuesta a la dominación ajena, se trata de un resultado de la melancolía por los tiempos idos, melancolía que aúna por igual a muchos catalanes y a muchos castellanos: nos estamos quedando sin nación, sin Estado “nuestro” y sin patria, pero haremos lo posible para que un par de generaciones más sigan hablando la lengua del terruño. De ahí no pasa, de dos generaciones más, como mucho.

                3. En cada cultura suele imperar un modelo de familia y de unión matrimonial, constituyéndose así instituciones respaldadas por la presión social y sancionadas por el derecho. Que se lo pregunten a nuestras abuelas o a las madres de los que peinamos ya algunas canas. Tampoco para los varones era un chollo, no nos engañemos, aunque para ellos hubiera más licencias y se permitieran ciertas vías de escape. Si se pudiera hacer una encuesta a aquellas señoras de hace cien o setenta años y les preguntáramos por qué pensaban ellas que debían atender la casa, cuidar a los niños, dar satisfacción sexual al marido, pero a ser posible con escaso disfrute propio, someterse a la autoridad del esposo y hasta conformarse con su ocasional violencia, ninguna nos diría que porque así lo dispone el derecho, ni siquiera porque tal ordena la recta moral. Contestarían que eso es lo natural o que tal es lo que Dios quiere para sus criaturas. Por eso el derecho sobre esas cuestiones se cumplía, era altamente eficaz. Ahora bien, si no hubiera estado el derecho ahí, reforzando con la coacción y los castigos, ese régimen habría durado cuatro días. El derecho precisa de aquella ideología para ser eficaz, pero la ideología no pervive sin la porra, sin la salvaguarda jurídica.

                En cuanto institución jurídica, el matrimonio (dejemos de lado el tema más amplio de la familia y su derecho, para no enredarnos más) está en una crisis terminal. ¿Quiere decirse con esto que dentro de alguna década ya no habrá una institución jurídica llamada matrimonio? No, lo que implica es que, perdido aquel anclaje ideológico anterior, el del matrimonio como institución natural y con perfiles “ontológicamente” ineludibles, ya se podrá llamar jurídicamente matrimonio a cualquier cosa. Podrá darse el matrimonio unipersonal, el matrimonio entre hermanos o entre padres e hijos, por supuesto el matrimonio poligámico o poliándrico, el matrimonio post mortem, el matrimonio por horas o días…, lo que se nos ocurra.

                ¿De qué dependerá que siga existiendo jurídicamente, bajo las formas que sea, la institución matrimonial? De que continúe habiendo gente que quiera casarse. ¿He dicho casarse? No, precisemos, de que haya personas que deseen tener el estatuto simbólico o los derechos que se reconocen a los cónyuges. Ahora mismo, y cuestiones nominales aparte, ya hay dos tipos básicos de matrimonio: el matrimonio de los casados y el matrimonio de las parejas no casadas. A unos y otros se les reconoce prácticamente el mismo estatuto jurídico, entendiendo por estatuto jurídico antes que nada un haz o conjunto de derechos. Y ese estatuto se adquiere en ambos casos con base en datos formales, como no podía ser de otro modo si de derecho hablamos: o bien el acto jurídico de contraer matrimonio, o bien la concurrencia de ciertos datos en esa pareja (tener un hijo en común, convivir bajo el mismo techo, haberse registrado como pareja, estar empadronados en el mismo domicilio, tener “posesión de estado” (se les ve juntos y amorosos y “parece como si estuvieran casados”), abrir cuentas bancarias en común o compartir determinados gastos…

                ¿Por qué puede haber, pues, ciudadanos que deseen ese estatus matrimonial, por una vía o por la otra? Por dos tipos de motivos. Uno, el interés, el legítimo interés de los dos (o tres o los que puedan ser) o de cada uno o de alguno por acceder a determinadas ventajas que el sistema jurídico reserva para las parejas reconocidas (pensión de viudedad, subrogaciones, pensión compensatoria, beneficios fiscales, etc.). Otro, el acceso a un cierto estatus social o simbólico, especialmente si antes a esos sujetos les estaba vedado. Así se explica, supongo, el afán de las parejas homosexuales por casarse. Es muy significativa la doble tendencia habida de hace unos decenios para acá. Mientras que las parejas heterosexuales han luchado para no tener que casarse y para que, sin matrimonio formal, tuvieran reconocidos los derechos de los casados, las homosexuales no se han conformado con el reconocimiento pleno como pareja con los mismos derechos que los matrimoniales, sino que han reivindicado el derecho a casarse.

                Sea como sea, de la vieja ideología del matrimonio como institución “natural” no queda absolutamente nada. No solo porque aquellos atributos que del matrimonio así se predicaban como constitutivos y esenciales fueran un cúmulo de falsedades, pues ninguna de tales condiciones de lo matrimonial eran condición de validez jurídica del matrimonio: ni el afecto, ni la fidelidad sexual, ni la reproducción, ni el mutuo auxilio, ni la convivencia bajo el mismo techo… Es más, en cuanto el Derecho penal y el Derecho civil dejaron de sancionar, cada uno a su manera, cosas tales como el adulterio o el abandono de familia, quedó al desnudo la cruda realidad: lo que hace, por ejemplo, de la fidelidad una condición “natural” del matrimonio es la pena o sanción que se aplica al infiel. El artificio jurídico como verdadera “naturaleza” de la institución. Represión de lo natural para hacerlo aparentemente natural. La puntilla definitiva la dieron la ciencia y la moral social. La ciencia, al permitir cosas tales como que la mujer sea dueña de su sexualidad y su reproducción, pues de su voluntad pasa a depender sobre todo el quedar embarazada o no, además de que puede reproducirse sin varón, sin cópula, si le da la gana. La moral social, porque aquella revolución de las costumbres que empezó en los años sesenta del pasado siglo hizo de la sexualidad algo parecido a lo que siglos antes había ocurrido con la religión, valga la comparación en lo que valga: la vida sexual de cada uno pasa a ser cuestión de cada uno y rige la propia conciencia donde antes mandaban las normas sociales. La moral sexual hoy dominante en nuestra cultura es la de que cada cual ha de poder hacer con su cuerpo lo que quiera y que no dañe a otro, y en la relación de a dos (o tres, o…) no hay más límite que la capacidad para consentir del otro o lo que con el otro se pacte.

                4. Por todo lo dicho, el matrimonio se ha “desnaturalizado” y se ha “individualizado”. Ya sabemos qué significa todo ello, pero insistamos en la “individualización”. El interés que el sistema jurídico ha pasado a considerar es el de un individuo por tener el estatuto jurídico de casado. Un gran número de pleitos de hoy en materia matrimonial versan sobre la reclamación de un sujeto que no se casó o, incluso, que discutiblemente tiene el estatus jurídico de miembro de “pareja de hecho”, para que se le aplique alguno de los beneficios que no se le podrían discutir si su unión hubiera sido matrimonial: la pensión de viudedad, por ejemplo. Una vez que ni va quedando huella (por fortuna) de la compulsión social para casarse y que tampoco la hay para formar “unión de hecho” reconocida por el derecho, ahora que el tener esposo o pareja ya no es elemento positivo esencial de la identidad social de los ciudadanos, solo por un tipo de razones puede una persona querer casarse por la vía A o la vía B, al margen de aquel valor simbólico que el matrimonio tiene para algún grupo antes discriminado, como los homosexuales: por interés. Pero a eso vamos, ¿por qué tiene el derecho que amparar ese interés que ya es meramente individual? Cuando el matrimonio en sí no puede ser objeto de protección, porque su sustancia anterior, real o imaginaria, ha quedado completamente diluida, ¿qué motivos razonables restan para que el sistema jurídico haya de otorgar a unos ciudadanos derechos que a otros niega?

                Manejemos algunos ejemplos bien simples. Si yo estoy “casado”, como casado en sentido estricto o como unión de hecho, cobro pensión a la muerte de mi cónyuge si este cotizó lo necesario, y la cobro tanto si soy un gran ricachón como un pobre de solemnidad. Pero si no he tenido o tengo pareja, no percibo esa pensión aunque me muera de hambre. Es una discriminación muy poco “social”. El día que la pensión deje de ser de viudedad y sea de asistencia a quien no tiene medios, se terminó una razón bien principal para los matrimonios. Y bendita sea.

                Si un señor, pobre y menesteroso, se casa con ricachón y ricachona y se tira veinte años metido en casa haciéndose las uñas o cardándose los pelos del sobaquillo, pues la riqueza de la contraparte permite tres criados, dos cocineras, un mayordomo y media docena de institutrices inglesas, amén de chófer y masajista a tiempo completo, no solo vive ese paisano como los dioses durante ese tiempo, sino que le pueden caer tras el divorcio seis mil o veinte mil euros mensuales de pensión compensatoria. ¿Compensatoria de qué? Si laboró en el hogar duramente, que se le compense ese trabajo para evitar el enriquecimiento injusto de la otra parte, pero entonces que sea pensión por reparación por enriquecimiento injusto y no pensión compensatoria donde nada hay que compensar. Si ese hombre que en casa se mantuvo renunció a un futuro profesional o a una formación que sin duda quería y se le impidió de alguna manera, que se le repare por lo que pudo ser y no fue, por su sacrificio. Pero si el sacrificio no fue tal, pues en la puñetera vida quiso ni estudiar ni currar, nada hay que compensarle a él, más bien al revés si vivió del cuento porque con la familia no arrimaba el hombro y si jamás se propuso estudiar algo o tener un oficio. Esto es, si hubo daño, que se indemnice el daño, y más si existió culpa del otro, y para esto nos podríamos arreglar con el 1902 del Código Civil y poco más.

                En resumen, que si suprimimos la pensión compensatoria quedan vías con las que “sancionar” al que se aprovechó del esposo o la esposa o lo dañó probadamente. La justicia que haya que hacer a las víctimas del matrimonio, se puede imponer sin pensiones compensatorias. Se me replicará que cómo vamos a llenarlo todo de pleitos en los que tras el divorcio se exijan ese tipo de reparaciones e indemnizaciones, con lo difícil que resultará, además, la prueba en tales litigios. Pero ¿acaso no hay montones de juicios por la pensión compensatoria? ¿Tendríamos menos conflictos en los juzgados si para reclamar hubiera que probar más rigurosamente algunas cosas y no el “desequilibro” económico que a una parte la causa el final de la relación? Y otro argumento, más relevante: resulta que para evitar alguna injusticia si quitamos la pensión, mandamos que haya pensión en todo caso de desequilibrio, consagrando el derecho del que con el matrimonio se benefició a seguir viviendo del cónyuge después de que ya no lo es. Por si acaso y ante las dudas, que la ex de Berlusconi se embolse un buen dinero, en homenaje a lo que sufrieron nuestras abuelas o todavía tiene que padecer más de un ama de casa que de verdad ejerce de tal. No, la señora que fue de Berlusconi que pruebe cuál fue su aportación económica al matrimonio, en forma de algún tipo de trabajo, o que demuestre en qué y en cuánto él se benefició de ella. Porque si no, en efecto, parece que la pensión debe pagársela por habérsela beneficiado y eso equivale a atribuirle retroactivamente a la dama la condición de ramera, a tanto el polvo y pagaderos los empellones en cómodos plazos vitalicios y hasta más allá de la muerte.

                5. Salvo que seamos conservadores a carta cabal y propugnemos el retorno a las antiguas esencias matrimoniales, con matrimonios “de verdad” y de los de toda la vida, sin matrimonio homosexual, con divorcio difícil y con causa tasada y hasta con la mujer con la pata quebrada y en casa, no queda más que asumir en todas sus consecuencias el declive de la institución del matrimonio y su conversión en un contrato con todas las de la ley. Lo incoherente es que defendamos las nuevas y muy heterogéneas y coyunturales variantes matrimoniales y, al mismo tiempo, queramos mantener las regulaciones y las consecuencias jurídicas del matrimonio de antes.

                Antes, por ejemplo, las mujeres se casaban porque eran obligadas a ello, carecían de autonomía para decidir primero y durante el matrimonio, se les bloqueaban de solteras y de casadas las salidas laborales y profesionales y se las obligaba a los trabajos domésticos, y con todo ello dependían por completo y sin remisión del varón, y sin varón que las mantuviera, nada más que quedaba el hambre o el convento o acogerse a la caridad de los parientes. Eso, aquí y ahora, ya no es así. Hombre y mujer, mujer y hombre, se casan si les da la real gana y si no, no, y casados o solteros pueden decidir estudiar, trabajar, fundar una empresa, tener familia numerosa, aplicarse a la limpieza de la casa o darse a la vida contemplativa. Cada individuo decide y la manera de no discriminar a ninguno pasa por hacer a cada cual plenamente responsable de sus decisiones y de las consecuencias de las mismas. Porque vamos a ver, si un varón de treinta años y con una carrera universitaria bien culminada o que ya es notario decide renunciar al trabajo externo o a su profesión para quedarse en casa para cocinar, quitar el polvo, hacer las camas e ir a la compra, ¿merece ser compensado por su esposa, pongamos que registradora de la propiedad, si pasado mañana se divorcian? ¿Por qué? Que no lo hubiera hecho. Si nos cuenta que la mujer lo obligó o que lo amenazó con irse con otro si él no barría y no la recibía con las zapatillas calentitas cada atardecer, no merece que le asignemos una pensión, merece una patada en el culo. Pues si es fémina de hoy en día, otro tanto de lo mismo.

                ¿Salida para todo este absurdo guirigay? Elemental: contrato y tente tieso. Que, al margen de ceremonias para la galería y para repartir puros en la boda, el matrimonio propiamente se constituya mediante un contrato, a ser posible ante notario o similar, y que del matrimonio no resulte absolutamente ninguna obligación más ni menos que las en el contrato acordadas. ¿Qué están de acuerdo en la fidelidad como requisito y que la infidelidad se paga? Pues por escrito, con firma de ambos y, a ser posible, estipulando a como sale la noche con la otra o el otro. ¿Que el uno quiere que el otro se quede en casa a criar muchos niños y a gestionar el “domus”? Vale, pues que este otro le ponga precio y acuerden a cómo ha de abonarse, cuando la dicha se acabe, el año así trabajado. Y si no hay acuerdo, no hay salario ni compensación ni gaitas. Y así sucesivamente. Nada de efectos ex lege, salvo los que se aplican igualmente si se trata de amigos o vecinos. Y, por supuesto, que cada cual se case con quien quiera y pueda consentir, con uno o con media docena, con uno ya casado o con un solterón de tomo y lomo. Simplemente, en cada circunstancia habrá que acordar un precio. O sea, ya que siempre ha sido plenamente válido el matrimonio de conveniencia y puesto que ya no hay para casarse más razón que la conveniencia, cartas sobre la mesa y boca arriba, nada de ir con los de la feria y venir con los del mercado, dejémonos de sacralizar la institución para disimular cuando nos va bien y de desacralizarla para que a nada nos obligue que nos disguste. Háganse contratos matrimoniales igual que se hacen para compra un piso o permutar unas plazas de garaje. Pues, nos pongamos como nos pongamos, no hay diferencias, más allá de que una plaza de garaje no te da tantos disgustos, salvo que se inunde.

                Qué duda cabe que los más religiosos podrán seguir con su matrimonio sacramento, indisoluble y heterosexual del todo. Pleno respeto. Pero igual que ahora firman en el Registro, que signen un contrato modelo en el que se establezca que, si no pactan algo, civilmente nada tienen que exigirse. Y, si me dejaran a mí, añadiría un detallito que supongo que no ha de disgustar a los amigos católicos: si se reconoce el matrimonio religioso católico, en el papelín correspondiente firman que no tienen derecho al divorcio y que su matrimonio no se acaba más que por vía de disolución canónica, a no ser que ellos, ahí mismo y al acabar la misa, suscriban que sí quieren tener derecho al divorcio.  Porque lo otro es tener  bastante cara, literalmen estar en la procesión y repicando. Verás qué risa íbamos a pasar todos y qué contentos se pondrían los ministros del culto.