A
estas alturas del oficio de iusfilósofo o teórico general del Derecho ya me
excitan poquísimo los debates sobre si iuspositivismo sí o iuspositivismo no.
He llegado a hacerme unas ideas un tanto desalentadoras sobre los móviles y los
porqués de la alineación teórica de cada quien de los nuestros, incluido el que suscribe. Diría que hay
tres grupos principales o tres razones para sumarse a una u otra de las grandes
concepciones de lo jurídico. Paso a describirlas y supongo que un servidor
tendrá un poco de las tres y por la parte peor de cada una.
(i)
Por un lado están los que no son. Me
explico. Con todos los respetos, sin querer ser pretencioso en exceso y con las
reservas de rigor, afirmo que un buen porcentaje de los que viven de esto no
entienden de esto casi nada. Esos ni son iuspositivistas ni son iusmoralistas
ni son nada. Tampoco tienen la más mínima inclinación seria en temas de Filosofía
política, por ejemplo, y no se tildan ni pueden ser tildados de liberales, de rawlsianos
o habermasianos, de republicanistas o comunitaristas ni de nada, menos aún y
digan ellos lo que digan, de marxistas o de anarcoides, nothing at all, porque en verdad de nada han leído y todo esto de
la profesión suya les preocupa menos que a mí las variantes reproductivas de la
lombriz o los tipos de plancton en las aguas antárticas. Están pero no son,
pasaban por allí y se quedaron, cogieron la época de vacas gordas en que con
hacer una tesis sobre un profesor decimonónico de tu pueblo acababas de catedrático si resultabas medianamente
simpático o contabas las mentiras con gracia, y ahí los tenemos, impasible el
ademán y acumulando trienios.
Cuando
han de escribir alguna cosa, por lo de a ver si pillan sexenio o por si hay que
acreditarse un poco, se dedican a los derechos humanos o, incluso, a los
derechos infrahumanos, amén de a variados magreos de los temas de moda y de los
tópicos al uso. Cuidado, no quiero decir que no se pueda redactar un buen
trabajo sobre algún derecho de los humanos o de los dioses incluso, pero el
noventa por ciento de lo que sobre eso se escribe es desecho y repetición; esto es, nos cuentan que ese derecho, el que sea, debe tenerlo todo el mundo, que
hay que ver cómo se protege porque todavía no está protegido del todo y en
todas partes y que lo malo es cuando entra en conflicto con otros derechos de
los otros, pero que hay que mirar y ver y decidir en cada caso cuál pesa más o
tiene más prestancia, ecuánimemente y sin meter la pata. Lo que ya sabía mi
abuela, pero ella no lo ponía en arial doce y con un abstract en inglés.
Y
cuando tienen que enseñar y dar sus clases se valen de mil y un recursos para
hablar del tiempo o del sexo de los ángeles sin dar golpe ni rozar programa
decente de lo docente, pero que parezca que están a la última y que hicieron siete cursos
sobre nuevas metodologías pedagógicas y de didáctica con cremitas. Hoy te ponen una película en la que
ejecutan a un negro y ya tienen para tres horas más haciendo que los alumnos
debatan sobre la pena de muerte, sobre el racismo y sobre la influencia del
cine norteamericano en la configuración mental del varón occidental. Pero del
Derecho y su teoría ni flowers, y la discusión sobre lo otro es la misma que
tiene la gente del montón en el bar o la peluquería, sólo que aquí hay uno que
cobra sin trabajar, el profesor, y otros que pagan para que les tomen el pelo
con mandangas pseudosesudas, los estudiantes. También queda muy mono decirles
que busquen en los periódicos noticias sobre algo (la crisis sencillamente, la
violencia de género, los problemas de alguna tribu lejana, la discriminación de
inmigrantes, los ardores de estómago…), que hagan un dossier con recortes y
comentarios y que luego se reúnan en grupos de cinco e intercambien puntos de
vista y los expongan en la clase del mes que viene. Con esas cretineces te
tiras otro mes largo sin dar tú palo al agua y pareces moderno y enrollado,
amén de que tampoco tienes que corregir nada porque luego calificas por
liderazgo y ventosidades. Y así; y ni rastro de teoría de la norma, teoría del
sistema jurídico, cuestiones sobre las fuentes del Derecho, problemas
doctrinales de la aplicación de las normas jurídicas, etc., etc., etc. Una
estafa en celofán de agencia evaluadora.
(ii)
En segundo lugar están los que son de
otro. Vas a un lugar, encuentras veinticinco colegas bien avenidos y
resulta que todos andan en la misma onda teórica y no discrepan nada.
Mismamente son todos kelsenianos o de Raz o bulyginos o alexyanos o tomistas o
del catedrático de allí, una gloria de unanimidad y una cohesión que no puede
ser fruto del azar, sino de la disciplina y la adoración mariana. No siempre es
por debilidad de carácter de unos o por fortaleza del temperamento del otro,
sino que me parece más etológica la causa, el ser humano es gregario y
el humano académico es más grupal aún y un poco acomodaticio, apocado de suyo y
tirando a no complicarse la vida. Para qué vas a discrepar de los de tu escuela,
con la mala uva que se gastan los maestros y lo pesadísimo que se ponen a
repetirte lo de que el Derecho es uno y trino y hay días que aparece hasta el
pentaderecho, y si, además, lo que ellos ya hayan pensado y escrito te exonera
a ti del esfuerzo de reflexionar a tu aire o de innovar en lo que no dejan. ¿Que
se empeñan en que a todo sistema jurídico propiamente dicho le es inmanente un
queso de Gruyère y que toda norma se pretende monísima de tipo y si no es mona
no es norma? Pues vale, a la quinta vez que lo repites para que te deje
tranquilo el cátedro, te lo crees del todo y ya sigues tú con la cantinela en
el siguiente artículo que escribas sobre los tipos de normas.
Digo
que esta tendencia enlaza con algo profundo del carácter humano porque lo he
visto hasta en doctorandos entusiastas. Te llega uno que dice que quiere hacer la
tesis y le dices que venga, que se ponga a leer y que piense y que cuando tenga
una idea la debatimos. Y lo primero que te replica es que vale y que cuál es la
bibliografía que le recomiendas y quiénes los autores a los que debe hacer
caso. Pero, mamerto, eso es lo que debes averiguar tú por tu cuenta y ahí está
la gracia. Pero no, a mí dígame a qué escuela nos apuntamos y de qué palo es
usted y yo si hace falta pongo la mesa y sirvo el vino, con esa actitud andan muchos,
buscando un líder carismático y una camada y no una idea o algo en qué pensar.
Con
el tiempo he ido descubriendo, por eso, que los más doctrinalmente pendencieros
somos los huérfanos, los que crecimos sin maestro académico que nos fertilizara el cacumen ni escuela que nos acunara,
autodidactas por nacimiento y escépticos por despecho y celos. Nos da morbo
tratar de destriparles a otros la herencia que recibieron a beneficio de
inventario, refrescarles los porqués y que comprueben que ver más allá de las
posaderas del señor de la escuela ni da migrañas ni te acarrea el odio de la
tribu necesariamente. Pero también he descubierto que la más efectiva manera de
fabricarse discípulos fieles y con ánimo de lucro es la técnica del palo y la
zanahoria, una perversa combinación de rigor y mimo, como cuando aquellos curas
malos nos venían aparte y nos explicaban que nos íbamos derechitos al infierno
ya mismo, pero nos colocaban la mano en la nuca y nos magreaban un poco los
hombros añadiendo que Dios nos amaba, caray, y que con una miaja más de esfuerzo
por nuestra parte y ahora te toco más abajo por la espalda conseguiríamos la
salvación y una dicha sin cuento. Pues ahora te recibe el director de tesis
cada dos semanas y que le expliques cómo vas y te dice por qué está mal todo lo
que escribe el enemigo, te hace ver que la mamarrachada de su teoría
chiripitifláutica del Derecho es la mejor con mucho porque hasta los angelitos
del cielo la tienen, y el doctorando sale con los ojos en blanco y viéndose él
mismo ungido y angelito barrigudo y dispuesto a expandir la buena nueva
en el próximo congreso que haya de lo que sea.
(iii)
Y en tercer lugar está el que cada uno es
como es. De esto ando cada vez más seguro. Hay unos determinismos
caracteriológicos que condicionan grandemente los enfoques teóricos que uno
acabe por preferir. En el caso de la Filosofía y la Teoría del Derecho la
pregunta que ineludiblemete se plantea todo profesor que pase de los cuarenta y
tantos años y que no pertenezca al primer grupo que he reseñado es ésta: con
todo lo que yo he estudiado y sé y puesto que ya soy catedrático o debería
serlo pronto, ¿de qué puedo estar seguro y sobre qué estoy en condiciones de
pontificar a calzón quitado y sin que se me escape la risa? Claro, si eres de
Derecho civil pues a lo mejor te sale que nadie como tú en tema de legados de
cosa mueble o el que mejor se maneja en cuestiones de Derecho de daños o de
filiación adoptiva, o si te dedicas al Derecho penal igual te vienes con que tu
autoridad es máxima en delitos medioambientales o en causas de exclusión de la
antijuridicidad. Más si perteneces al gremio de Filosofía del Derecho, bien
puedes presumir de que te tienta una más guapa (o uno más guapo, no empecemos)
y te lo puedes montar para tu coleto de jefe de todos y suprema autoridad en lo
jurídico: si lo deseas, la Justicia es tuya y para tí se quita hasta la venda y te deja que le toques la balanza.
O
sea, que los colegas que llamamos de Derecho positivo sabrán mucho de los
suyo y tendrán su mérito, no te digo que no, pero cuando un caso es difícil
porque nos escuece por algún lado, aquí llegamos los de Filosofía del Derecho
para explicar que cómo va a valer para esos hechos la ley si da solución
injusta, y que nos dejen a nosotros, que nos concentramos y sale lo debido o
que pasamos la güija y nos cuenta Ulpiano mismo qué es de cada uno lo suyo y
este caso cómo se resuelve que quede como una patena, no te digo más.
Mantengo
que algo tendrá que ver el carácter de cada cual o el temperamento que nos
toque porque los filósofos del Derecho más dados a la soberbia o con alto
espíritu de mando y pontificado propenderán de mayores a hacerse
antipositivistas, ya que el iuspositivista no es más que un pobretón que viene
a sostener que Derecho es un algo que está ahí fuera y no depende ni uno ni aunque uno esté estudiado, que el Derecho es lo que la gente del montón
se cree y que no hay más que ése que nos ponen y nos creemos. A nada que uno se
ame a sí mismo más que a su prójimo y que tenga cátedra y un poco de pundonor, pensará que a ver si no
vamos a ser unos más listos que otros y con mejor contacto con el auditorio
universal o más aptos para pillar plaza en la posición originaria, pero en un
estado de naturaleza clase business y con un velo de ignorancia que nos pegue
mejor con los rizos dorados y el foulard a lo Arafat de campus. Porque el antipositivista y iusmoralista es uno
que sostiene que la moral es parte de todo posible Derecho y componente debido
de toda solución jurídica, pero por nada del mundo admite que vaya a ser la
moral del populacho y siempre tiene que ponerse de superlegislador oracular y que le
pregunten a él y ya dictamina con buen juicio, acento oxoniense o unas gotas de
germánico espíritu en el Sollen,
cuando no en el mismísimo Dasein, que
es parte más íntima y que sin carrera y doctorado extranjero no se tiene.
Es
curioso, porque las cartas están sabiamente repartidas, y así como los
profesores más presuntuosos raramente son iuspositivistas, a los jueces con
menos luces el positivismo sí les gusta, pero el ramplón y decimonónico, porque
quita de pensar y se presta mejor al corta y pega, a la autoridad presunta de
la toga y a la fuerza vinculante del precedente, que es una fuerza que libera
mucho de mirar y ver si habrá cambiado algo y si no será distinto el caso en lo
que más importe.
Los
iusfilósofos del primer tipo son inconmensurables, indelebles y algo rengos,
ellos van a los suyos y ponen sus películas y tienden a colocar a los alumnos
en círculos y el día menos pensado hacen con ellos la hoguera de San Juan y
luego comentan sobre fiesta y Derecho, esos docentes dependen más de su
incapacidad que de sambenitos teóricos o alternativas doctrinales. En cambio,
los de los tipos segundo y tercero resultan más complejos y esos dos estímulos
suyos, el de la sumisión y el del dárselas de algo, se combinan con efectos a
veces sorprendentes y explosivos.
Pero
por hoy ya está bien y mañana pongo un caso y unos ejercicios para que se entienda
mejor de qué hablamos cuando hablamos de Derecho, de positivismos y de
antipositivismos y de cuál será mi perfil bueno, maestro, y a ver quién va a
suceder al capo cuando se jubile, que ésa es otra y ya le falta poco y anda
algo obsesionado últimamente con la becaria nueva y no sabe que ella es
trialista y un poco uruguaya.
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