La sentencia de la semana. Enseñanza concertada y sesgo religioso de algún tribunal. A propósito de la STS 1938/2010, Sala Tercera.

                Hacía tiempo que no leía una sentencia con tan visible plumero, dicho sea con todos los respetos de rigor. O de cómo la jerarquía normativa acaba dependiendo de otras jerarquías más esotéricas.

                Resumo primero el asunto y luego expongo las normas que vienen a cuento. Hablamos de la enseñanza de religión en colegios privados concertados. No perdamos de vista un dato crucial que en la sentencia no aparece, pero que es como es: los colegios privados concertados son o suelen ser colegios religiosos que pagamos entre todos, creyentes y no creyentes. Dicho de otra forma, para que los creyentes que quieren mandar a sus hijos a tales centros no tengan que pagar adicionalmente por su carácter privado, se financia esa enseñanza con dinero público. Por supuesto, en los colegios públicos también está legalmente garantizada la enseñanza de religión para los estudiantes cuyos padres la escojan.

                La cuestión que aquí se discute versa sobre lo siguiente. Tanto la normativa estatal como la de la Comunidad Autónoma donde el asunto se plantea, que es la de Extremadura, disponen que los padres de los alumnos de educación infantil pueden decidir si sus hijos reciben enseñanza religiosa o no en los colegios privados concertados. Se puede elegir, insisto, y para ello se les brinda la correspondiente oportunidad a esos padres. Pero ¿qué pasa si los padres se abstienen de realizar tal elección, se mantienen en sus trece y no dicen ni pío? ¿Cuál es el régimen por defecto, entonces y por así decir? Este es el tema de la sentencia. La Consejería de Educación de Extremadura dictó Orden por la que se establece que, a falta de tal elección expresa por los padres o tutores, se entiende que no optan por las enseñanzas religiosas y que, a los efectos, deben esos niños ser incluidos en el mismo grupo que los que expresamente se inclinaron por las enseñanzas alternativas a la religión.

                Fijémonos en ese último detalle, que será importante a la hora de analizar las argucias retóricas del Tribunal. ¿Es lo mimo entender, a falta de pronunciamiento, que se opta contra la religión y que se opta por la enseñanza alternativa a la religión? En el primer caso lo planteamos en negativo y como si con la religión hubiera enfrentamiento; en el segundo, nada más que manifestamos que queremos la otra opción, la no religiosa. No es lo mismo decirle a Pepita que no la quieres nada de nada, o hasta que la detestas, que explicarle que, aun con todo el afecto, eliges a Maruja porque la amas más o llevas más tiempo con ella.

                Vamos con la normativa aplicable. Primero, la Orden de la Consejería de Educación, de 16 de mayo de 2008, que, refiriéndose  la mencionada elección por los padres para que sus hijos reciban religión o no, dice que “Cuando no lo hicieren, se entenderá que no optan por estas enseñanzas”, es decir, por las de religión. ¿He dicho por las de religión? ¿Por cuál religión? No olvidemos que el derecho en cuestión puede comprender más de dos alternativas: no religión, religión católica o enseñanza de otras confesiones. Así que si nos ponemos bien estrictos en materia del respeto a la libertad religiosa y al tan cacareado derecho a decidir de los padres, tenemos que la primera alternativa es entre enseñanza religiosa o enseñanza no religiosa, pero que si se opta por la primera, la opción siguiente debería ser religión católica o de otras confesiones que tengan con el Estado los correspondientes acuerdos.

                Por encima de esa Orden está la Disposición Final Única del Decreto 4/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el currículo de Educación Infantil para la Comunidad Autónoma de Extremadura, que reza así (subrayo lo que me parece especialmente relevante para el caso):

“1. Las enseñanzas de Religión se incluirán en la Educación Infantil de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación y en la disposición final única del Real Decreto 1630/2006, de 29 de diciembre, por el que se establecen las enseñanzas mínimas del segundo ciclo de Educación Infantil.

2. La Consejería de Educación establecerá el procedimiento que garantice que, antes del inicio de cada curso, las familias de los alumnos y alumnas puedan manifestar su voluntad de que estos reciban o no reciban enseñanzas de religión.

3. Los centros docentes dispondrán las medidas organizativas para que los alumnos y las alumnas cuyos padres, madres o tutores no hayan optado por que cursen enseñanzas de religión reciban la debida atención educativa, a fin de que la elección de una u otra opción no suponga discriminación alguna. Dicha atención, en ningún caso, comportara el aprendizaje de contenidos curriculares asociados al conocimiento del hecho religioso ni a cualquier área de la etapa. Las medidas organizativas que dispongan los centros deberán ser incluidas en su proyecto educativo para que los padres, madres, o tutores las conozcan con anterioridad.

4. La determinación del currículo de la enseñanza de religión católica y de las diferentes confesiones religiosas con las que el Estado Español ha suscrito acuerdos de cooperación en materia educativa será competencia, respectivamente, de la jerarquía eclesiástica y de las correspondientes autoridades religiosas.

5. El currículo de la enseñanza de religión católica viene determinado por la Orden ECI/1957/2007, de 6 de junio, por la que se establecen los currículos de las enseñanzas de religión católica correspondientes a la Educación Infantil, a la Educación Primaria y a la Educación Secundaria Obligatoria”.

                Como puede haber problemas competenciales, tampoco está de más mencionar la normativa estatal que puede ser aplicable, el Real Decreto 1630/2006, de 29 de diciembre, por el que se establecen las enseñanzas mínimas del segundo ciclo de Educación Infantil, cuya disposición adicional única, referida a “Enseñanzas de religión”, viene a tener el mismo contenido:

“1. Las enseñanzas de religión se incluirán en el segundo ciclo de la Educación infantil de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación.

2. Las administraciones educativas garantizarán que los padres o tutores de los alumnos y las alumnas puedan manifestar su voluntad de que éstos reciban o no reciban enseñanzas de religión.

3. Las administraciones educativas velarán para que las enseñanzas de religión respeten los derechos de todos los alumnos y de sus familias y para que no suponga discriminación alguna el recibir o no dichas enseñanzas.

4. La determinación del currículo de la enseñanza de religión católica y de las diferentes confesiones religiosas con las que el Estado español ha suscrito Acuerdos de Cooperación en materia educativa será competencia, respectivamente, de la jerarquía eclesiástica y de las correspondientes autoridades religiosas”.

                El pleito surge porque la Federación de Religiosos de la Enseñanza-Titulares de Centros Católicos recurre y pide la nulidad de aquel inciso del art. 11.2 de la Orden de la Consejería de Educación, donde, recordemos, se dice que “cuando no lo hicieren, se entenderá que no optan por estas enseñanzas”. Tanto la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (sentencia de 23 de febrero de 2010) como la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en esta sentencia 1938/2010 que vemos aquí, dio la razón a los recurrente y, en consecuencia, declaran la nulidad de aquel fragmento de la norma extremeña. Veamos y analicemos los reglamentos, a fin de comprobar si hay algún lobito asomando la patita por debajo de la puerta. Que tengo para mí que sí.

                Pero primero déjenme situar la cuestión a mi manera. Lo que en el sistema existe, si acaso, es una laguna. ¿Por qué? Porque hay un supuesto que parece que ninguna norma contemplaba antes de la Orden de la Consejería de Educación: el supuesto de que haya padres que no elijan entre religión o su alternativa, aun cuando hayan tenido plena ocasión o hayan sido requeridos a tal fin. Supongamos que yo envío a un hijo mío a un colegio concertado y que, por las razones que sean, me empeño en que yo no contesto a la pregunta de si quiero para mi hijo religión o quiero la asignatura que es su alternativa. Me recuerdan que puedo decidir y digo que no, que en absoluto y que no me da la gana. ¿Qué se puede hacer? Pues esa situación hay que desatascarla de alguna manera, y caben varias soluciones: decir que mi hijo, en tal caso, no recibirá enseñanzas religiosas, decir que recibirá enseñanzas de religión católica o decir que recibirá enseñanzas de otra confesión, por ejemplo de cristianismo evangélico. ¿Que es un colegio católico ese colegio concertado, dice usted? Bien, pero si en él se puede estudiar y se debe poder estudiar sin cursar enseñanzas de religión, por qué no se va a poder recibiendo enseñanzas de alguna confesión protestante, mismamente. ¿Qué les caerá más cerca a esas monjitas, al fin y al cabo? Porque una cosa está clara, sea como sea: si ha de ser nada más que catolicismo y sin vuelta de hoja, no puede ser centro concertado, centro concertado que pagamos los ateos, los protestantes, los musulmanes, los católicos y cuantos apoquinamos aquí al Fisco. Si yo contribuyo con mi denero para que en el colegio de los curas enseñen doctrina católica a los católicos, ¿no debe servir mi dinero igualmente para que enseñen el Corán a los niños musulmanes, y más si resulta que a mí me están dando por el saco porque soy ateo? Pero lo del absurdo y el abuso de los colegios religiosos concertados ya lo hablaremos otro día como merece y jurando en arameo. Esa sí que es una lacra de nuestro sistema proveniente de la Transición y de unos partidos que se decían de izquierda y se daban la lamida de obispo.

                ¿Hay laguna o no la hay? Si no contamos la Orden de la Consejería de Educación, sí, ya que ni leyes ni decretos contemplan expresamente y con claridad ese caso de un padre que no escoja sobre educación religiosa o no. Pero la laguna que había la colma, para Extremadura, aquella norma de la Orden que estamos viendo. Mas es anulada por el Tribunal Superior, con pleno acuerdo del Tribunal Supremo. ¿Por qué razón?

                Antes de nada, puntualicemos que el Supremo ratifica los argumentos del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura y apenas añade ninguno de su cosecha, por lo que más bien debemos considerar las dos sentencias conjuntamente. Pues bien, la razón primera para tal anulación es, según dichas sentencias, la contravención del principio de jerarquía normativa. ¿Por qué? Dice el Tribunal Superior que porque esa norma “va más allá de las normas que le sirven de cabecera, ya que tanto el Real Decreto 1630/2006 como el Decreto 4/08 no recogen expresamente la tácita voluntad negativa en caso de silencio”. La Consejería carecería de potestad para ampliar “el contenido de las anteriores normas sin habilitación específica”, para ir “más allá, mucho más allá, de lo que es la ordenación de la enseñanza en tal etapa, abordando cuestiones que afectan a la conciencia de las personas”. “En principio, al igual que sucede con la Administración General del Estado, las CC.AA. tienen potestad reglamentaria ad extra en los Consejos de Gobierno, pero no a través de los Ministerios o Consejeros, que solamente la tienen ad intra o doméstica en la organización de su propio Departamento”.

                Tengo que consultar a mis queridos amigos administrativistas, pero me quedo con la impresión de que hay en esto algo de absurdo o cierta tomadura de tupé. Veamos por qué me lo parece.  Si resulta que una Consejería de Educación no puede añadir absolutamente nada en desarrollo de lo dispuesto por Decreto del Consejo de Gobierno de esa Comunidad Autónoma, ¿qué birria de poder reglamentario o de desarrollo reglamentario tiene una Consejería y para qué sirve una Orden suya? ¿Nada más, como parece, para nombrar algún Director General o así?

                Las sentencias de marras se mueven a gusto en callejones sin salida. Miren esto, de la del Tribunal Superior de Justicia: “De acuerdo con lo establecido en el art. 97 de la C.E. de 1978, 37 del Estatuto de Autonomía y 19 de la Ley Autonómica 1/2002 , la Orden, en el inciso señalado, se excede en las competencias que la Orden tiene atribuidas, vulnerando de esta forma el principio de jerarquía.

Desde el punto de vista material también se vulnera el principio de jerarquía normativa, en tanto que el apartado 2 de la Disposición Adicional única, y el apartado 2 del Real Decreto 1630/2006 de 29 de diciembre atribuyen a los padres o tutores de los alumnos la facultad de manifestar su voluntad o no de recibir, la enseñanza de religión.

Es decir, es facultad de los padres manifestar tanto que sí como que no, según estos Reglamentos. Decir por tanto que no, es una facultad exclusiva de los padres, e implica que no es de la Administración.

La Administración carece, por lo tanto, de competencia para decir que sí, que no, y también para interpretar el silencio, al menos, a través de esta norma reglamentaria doméstica”.

                Bien, es facultad de los padres. Pero si unos padres se empecinan en que no ejercen esa facultad, tenemos una laguna, pues supongo que tampoco habrá norma que diga que no se debe admitir en ese colegio concertado religioso al hijo de padres que no digan si religión sí o religión no. O sea, hay laguna y volvemos a las andadas: o la regla de cierre es que para el que no escoja hay religión o que para el que no escoja no hay religión (en cuyo caso faltaría decir cuál). No hay más tutía. Y si no lo dice la norma reglamentaria, tendrán que dedirlo los jueces. Por cierto, ¿qué dirían estos jueces si el caso les llegara así, sin norma aplicable y teniendo que establecer ellos cuál es la solución por defecto? Yo sé lo que dirían estas Salas del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura y esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, pero más tarde se lo cuento.

                Lo que uno y otro Tribunal están haciendo es obviar la interpretación evidente del Real-Decreto y del Decreto extremeño a base de deformar el sentido de la Orden de la Consejería, para hacerla incompatible con la interpretación debida de aquellas normas. Retórica para camuflar una rabiosa ideología y para ir a donde se quiere: a que en los colegios concertados religiosos hay que estudiar religión, qué caray; o sea, como si no fueran concertados y no los pagara yo también, poco amigo de religiones pero apoquinante para que sigan lozanas. Si alguien me demuestra que los respectivos ponentes no van a misa habitualmente y con particular fruición, me rapo al cero mis escasos cabellos y pago una cena lujosa al que se acerque por León durante este año y me saque el tema de la jurisprudencia con agua bendita.

                Leamos otra vez  lo decisivo de aquellas normas rectoras. El Real Decreto 1630/2006 dice en su disposición final única que “Las administraciones educativas garantizarán que los padres o tutores de los alumnos y las alumnas puedan manifestar su voluntad de que éstos reciban o no reciban enseñanza de la religión”. Y el Decreto 4/2008 de Extremadura dice que “La Consejería de Educación establecerá el procedimiento que garantice que, antes del inicio de cada curso, las familias de los alumnos y alumnas puedan manifestar su voluntad de que estos reciban o no reciban enseñanzas de religión”.

                Más claro el agua: los padres pueden manifestar su voluntad, pero en ninguna parte se dispone que deban. Además, no se les podría obligar, ya que nadie puede ser compelido a declarar sus creencias religiosas, por mucho que nos digan en las sentencias que eso no viene al caso. Vaya si viene, ya lo creo que viene. ¿Dónde si no? Pero es más, en el propio Decreto de Extremadura, en el apartado 3 de la referida  disposición final, leemos algo de extraordinaria relevancia aquí: “Los centros docentes dispondrán las medidas organizativas para que los alumnos y las alumnas cuyos padres, madres o tutores no hayan optado por que cursen enseñanzas de religión reciban la debida atención educativa, a fin de que la elección de una u otra opción no suponga discriminación alguna”.

                Ahí está la cuestión interpretativa verdaderamente interesante, supuesta la plena validez y aplicabilidad del Decreto: ¿qué quiere decir “no hayan optado por que cursen enseñanzas de religión”? Podemos verlo de dos maneras:

                a) No haber optado por las enseñanzas de religión solo puede significar haber optado expresamente por las enseñanzas alternativas a las de religión.

                b) No haber optado por las enseñanzas de religión significa haber optado por las enseñanzas alternativas a las de religión o no haber realizado opción alguna.

                Si nos inclinamos por la interpretación b) no hay laguna en el sistema extremeño. Si preferimos la a), forzamos la laguna y nos quedamos sin saber quién puede colmarla, sentado que la Consejería, al parecer, no está facultada, pues se extralimitaría en su potestad reglamentaria. Pero esto nos conduce a una aporía total, pues habría que pensar que nadie, ni la Consejería ni ningún otro, y tal como dice la sentencia, puede reemplazar la opción de los padres que no se pronunciaron. Siendo así, tan contrario a Derecho sería decir que la norma de cierre para la ausencia de elección por los padres es la de que sus hijos no reciban religión, como la de que sus hijos cursen enseñanza religiosa.

                ¿Por qué estos dos tribunales, en sus sentencias, prefieren forzar la aparición de una laguna? Porque están tácitamente invitando, puesto que expresamente no pueden hacerlo en una sentencia que  no versa sobre eso, a sobreentender que en los colegios concertados religiosos la pauta general es la enseñanza religiosa y que de ella se libra únicamente el que objete de modo expreso. Más adelante veremos con qué argumentos revisten su plumerillo ideológico estos magistrados.

                Retornemos al asunto. Unos padres no se pronuncian sobre esta cuestión, aun habiendo sido requeridos amablemente para ello. No eligen porque no quieren, y punto; estarían en su derecho, creo que esto no puede negarse. ¿Cuál solución es más congruente y defendible, religión sí o religión no?

                En un Estado no confesional, donde rija en plenitud la libertad religiosa y en el que, además, no se tolere discriminación por razón de religión, el único tratamiento que resulta congruente en un caso así es el de no asignar enseñanza religiosa. Primero, porque si establecemos que a falta de elección hay religión, ¿por qué pensar que esa religión es la católica? Segundo, porque el que un padre o madre no quiera manifestar sus creencias religiosas, cuando manda a su hijo a un colegio concertado, puede obedecer precisamente a que tenga alguna fe, pero no sea la católica. Tercero, porque si el colegio de curas o monjas se paga con dineros públicos, esos dineros no tienen credo religioso en un Estado no confesional y hay que amparar al que no cree o no es católico, lo diga o se lo calle. Cuarto, porque al creyente católico se le degrada al suponer que puede haber católicos que en un colegio católico no quieran decir que para sus hijos quiere enseñanza de religión católica: ¿es imaginable un católico que en un colegio de carmelitas o claretianos deje en blando la calilla correspondiente?

                ¿Por qué he dicho que tergiversan estos dos tribunales el sentido de las normas? Porque insisten en que la Orden impugnada presume que los padres que no se manifiesten no quieren la enseñanza de la religión católica. Pero esa es una interpretación torticera. No se presume absolutamente nada, sino que se da una solución exenta de presunción: se sienta la salida más coherente para los casos en que no hay elección, se escoge la solución más respetuosa con todas las libertades y garantías. No nos dejemos llevar por la sesgada lógica judicial: lo normal, habitual, lógico o esperable no es que un padre pida enseñanza religiosa para su hijo, ni siquiera en un colegio concertado, al que puede enviar a su vástago por mil y una razones prácticas y cuya financiación es pública como la de los colegios públicos. No es que la religión sea la regla y la no religiosidad la excepción, sino que en un Estado de Derecho no confesional no hay regla; o solo hay una: el que quiere religión sin alternativas paga, y el que no paga más que los demás tiene todas las alternativas cuando elige y se somete a la pauta común cuando no elige: el Estado no tiene una religión por regla general o por defecto.

                Es completamente tramposo interpretar aquella norma de la Orden de la Consejería en términos de que introduce una presunción vulneradora de derechos. Lo que vulnera derechos y principios es hacer pasar como normal el ser religioso y como excepción tolerable el no serlo. En un Estado de Derecho no confesional la no confesionalidad es jurídicamente la regla a todos los efectos, aun cuando fueran católicos o mormones el 99,9% de los ciudadanos. Pero, más allá de lo jurídico y lo estadístico, un respeto para nosotros, los ateos: lo raro de narices no es el no creer, sino el creer ciertas cosas que son de traca. Así que cada mochuelo en su olivo y con mi dinero pocas bromas y nada de manipulaciones.

                Al final cantan. Se veía venir. Tanta insistencia en que la Orden de la Consejería vulneraba normas de superior rango nos dejaba algo perplejos, porque observábamos que tanto el Real Decreto como el Decreto de la Consejería de Educación de Extremadura pueden ser interpretados de modo plenamente acorde con aquella Orden. No era eso. Resulta que, según el Tribunal Supremo, confesional y pío, “Las normas de superior rango, tal y como señala la sentencia recurrida, aluden al régimen de los centros privados y concertados de carácter propio, y los alumnos deben respetar dicho carácter propio del centro. Desde este punto de vista tampoco tienen encaje normativo la presunción negativa de la Orde n impugnada”. Sencillamente impresentable. Donde yo pago elijo yo lo que respeto. Unos padres pueden tener mil y unas razones para enviar a su hijo a un centro concertado religioso, puesto que se financia con dinero público: cercanía al hogar, mayor calidad que otros disponibles, etc. Y no tienen por qué ser discriminados por razón de su falta de fe o por no querer declarar su fe, no deben soportar que si no se acogen a la “excepción” se les aplique la religión como regla. Los alumnos y los padres no tienen que respetar el carácter propio de los centros concertados mientras sean concertados. El que quiera carácter propio que se financie con sus medios y el que desee colegio con muy propio de carácter que lo pague. Porque la religión se enseña también en los colegios públicos, por ese lado no hay discriminación.

                Es todo como en tiempos de Franco, incluida cierta jurisprudencia en plan meapilas. Salvo un pequeño detalle que conozco bien, ya que estudié el bachillerato de antaño en un colegio de curas: antes los colegios de curas los pagaban los padres, como a mí me lo pagaron. Progresamos hacia atrás.          No sólo no se ha consumado la Transición, sino que estamos en plena Involución. En la Administración de Justicia también. Y no sólo por esto que aquí hemos comentado.

Aquí copio la sentencia del Tribunal Supremo, para que la lean y me digan si es para llorar o no. O para echarse al monte de una prostituta vez:

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil doce.

SENTENCIA

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, el recurso de casación número 1938/2010, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Junta de Extremadura, a través de sus Servicios Jurídicos, contra la sentencia de veintitrés de febrero de dos mil diez, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recaída en los autos número 1290/2008 .

Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida en este recurso de casación la Federación Española de Religiosos de la Enseñanza-titulares de Centros Católicos (FERE-CECA), representada por el Procurador D. Luis Ortíz Herráiz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en los autos número 1290/2008, dictó sentencia el día veintitrés de febrero de dos mil diez, cuyo fallo dice: " debemos de estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por FEDERACIÓN DE RELIGIOSOS DE LA ENSEÑANZA-TITULARES DE CENTROS CATÓLICOS contra el inciso último del art. 11.2 de la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Extremadura de 16.05.2008 a que se refieren los presentes autos, y en su virtud la debemos de anular y anulamos, en concreto la dicción "cuando no lo hicieren, se entenderá que no opta por estas enseñanzas", por no ser conforme a Derecho, y todo ello sin expresa condena en cuanto a costas ".

SEGUNDO.- La Junta de Extremadura preparó el recurso de casación el nueve de marzo de dos mil diez. En fecha diecisiete de marzo de dos mil diez la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación formulado, acordando el emplazamiento de las partes.

Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala, y formulado escrito de interposición por la Junta de Extremadura, la Sección Primera dictó Providencia de nueve de septiembre de dos mil diez, por la que admitió el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta. Por Providencia de veintidós de octubre de dos mil diez se otorgó plazo de treinta días para la formalización del escrito de oposición.

La representación procesal de la FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE RELIGIOSOS DE LA ENSEÑANZA-TITULARES DE CENTROS CATÓLICOS presentó escrito de oposición el 1 de diciembre de dos mil diez, solicitando la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Se acordó que las actuaciones quedaran pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se acordó para el día veintisiete de marzo dos mil doce, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Señala la sentencia recurrida que se impugna la Orden de la Consejería de Educación de 16.05.2008 por la que se regulan determinados aspectos relativos a la ordenación e implantación de las Enseñanzas de Educación Infantil en la Comunidad Autónoma de Extremadura. Igualmente afirma: "A juicio de los recurrentes, el art. 11.2 de la Orden de la citada Consejería, al establecer que: "Cuando no lo hicieren, se entenderá que no optan por estas enseñanzas" atenta contra el derecho de los centros concertados a establecer su carácter propio, el respeto a sí mismo y a su proyecto educativo, que deben respetar los alumnos matriculados en dicho Centro, y el derecho a la libre elección de centro educativo de los padres y a su libertad de pensamiento religioso".

La sentencia sustenta el fallo estimatorio del recurso en la siguiente fundamentación:

« A juicio de la Sala, la Orden impugnada va más allá de las normas que le sirven de cabecera, ya que tanto el Real Decreto 1630/2006 como el Decreto 4/08 no recogen expresamente la tácita voluntad negativa en caso de silencio.

El inciso último del art. 11.2 de la Orden, ahora concretamente impugnado, señala que cuando los padres o tutores de los alumnos no manifestaran expresamente, a comienzos de cada curso escolar, la voluntad de que sus hijos reciban la enseñanza de religión, se entenderá que no optan por esta enseñanza.

A juicio de la Sala, el inciso impugnado contraviene el principio de jerarquía normativa y normas de rango superior de forma tácita y expresa.

La Orden de referencia amplía el contenido de las anteriores normas sin habilitación específica, regulando no ad intra sino ad extra, materias para las que la Orden carece de cobertura legal, salvo habilitación expresa de la que carece para la regulación que se pretende .

En principio, al igual que sucede con la Administración General del Estado, las CC.AA. tienen potestad reglamentaria ad extra en los Consejos de Gobierno, pero no a través de los Ministros o Consejeros, que solamente la tienen ad intra o doméstica en la organización de su propio Departamento.

L a disposición final primera del Decreto 4/08 faculta a la Consejera de Educación para dictar las disposiciones que sean precisas para la ejecución y desarrollo de lo establecido en el Decreto. La materia que nos ocupa va más allá de lo establecido sustantivamente en el Decreto, en una cuestión con engarce constitucional.

La Orden impugnada, que se ocupa de la implantación y ordenación de las enseñanzas de Educación Infantil, reguladas en la LOE de 2006 aborda, sin embargo, una cuestión que va más allá, mucho más allá, de lo que es la ordenación de la enseñanza en tal etapa, abordando cuestiones que afectan a la conciencia de las personas.

La Orden de referencia, por lo tanto, carece de capacidad para abordar tal cuestión, mayormente al no encontrase habilitada expresamente.

De acuerdo con lo establecido en el art. 97 de la C.E. de 1978, 37 del Estatuto de Autonomía y 19 de la Ley Autonómica 1/2002 , la Orden, en el inciso señalado, se excede en las competencias que la Orden tiene atribuidas, vulnerando de esta forma el principio de jerarquía.

Desde el punto de vista material también se vulnera el principio de jerarquía normativa, en tanto que el apartado 2 de la Disposición Adicional única, y el apartado 2 del Real Decreto 1630/2006 de 29 de diciembre atribuyen a los padres o tutores de los alumnos la facultad de manifestar su voluntad o no de recibir, la enseñanza de religión.

Es decir, es facultad de los padres manifestar tanto que sí como que no, según estos Reglamentos. Decir por tanto que no, es una facultad exclusiva de los padres, e implica que no es de la Administración .

La Administración carece, por lo tanto, de competencia para decir que sí, que no, y también para interpretar el silencio, al menos, a través de esta norma reglamentaria doméstica.

La Disposición Adicional única, apartado 2) del Decreto 4/08 de 11 de Enero ratifica lo que aquí decimos y se adapta al Real Decreto antes dicho.

Lógicamente si la C.E. de 1978 y la Ley permiten la creación de centros docentes en que se desarrolle la enseñanza con un ideario religioso, y en la Ley se establece que los alumnos habrán de respetar ese ideario religioso, la presunción que se establece, y de que estamos tratando, se aparta de lo que la Ley Orgánica de Educación pretende.

Si la LOE permite la creación de Centros educativos con carácter propio religioso, que han de respetar los alumnos, la presunción de que en caso de no optar expresamente por la enseñanza de la religión católica se entiende que no se va a cursar ésta, se aparta de los principios inspiradores de tal ley orgánica y de su coherencia, ya que los padres optan voluntariamente por la enseñanza en ese Centro, que tiene ese ideario, y coherentemente, la presunción no debe ser la que defiende la Administración.

La religión no es indiferente al legislador Constitucional, de manera que en el art. 16 garantiza la libertad religiosa, sin más limitaciones en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley, obligando a los poderes públicos a tener en cuenta las creencias religiosas de la sociedad, manteniendo relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y demás confesiones.

El art. 27 del mismo texto legal tiene presente en el apartado 3º la enseñanza religiosa, garantizando tal formación y recogiendo el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral, que esté de acuerdo con sus propias convicciones.

La Ley Orgánica de libertad religiosa recoge la inmunidad de coacción en el ejercicio de tal derecho y su ámbito tiene como "único limite la protección del derecho de los demás al ejercicio de las libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguarda de su seguridad, de la salud y moralidad pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la ley en el ámbito de una sociedad democrática". (art. 3.1).

La STS de 10.12.2008, Sección 4ª, recurso 36/2007 destaca que conforme con la LOLR y STC 19/85, 120/190 y 63/94, el derecho a la libertad religiosa no se agota con la protección frente a injerencias externas, sino que exige a los poderes públicos una actitud positiva de naturaleza asistencial o prestacional, no poniendo en tela de juicio, según la normativa que examina que es una disciplina reglada, equiparada a las demás disciplinas fundamentales.

Al tratar a la religión en la citada sentencia equiparada al resto de asignaturas fundamentales, tal presunción negativa no se acomoda tampoco correctamente con este tratamiento.

Es decir, que del conjunto de normas expuestas de rango superior, al fenómeno religioso no le es aplicable una presunción como la que se pretende con la Orden impugnada.

Lo expuesto nos conduce a la estimación del recurso interpuesto, y a anular la disposición impugnada ».

SEGUNDO.- Disconforme con esta decisión, la parte recurrente articula los siguientes motivos de impugnación:

1.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico, referidas al art. 137 CE , en relación con el art. 1 y 12.1 del Estatuto de Autonomía para Extremadura, en relación con la Disposición final sexta de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo de Educación , con relación al art. 88.l.d) de la Ley de la Jurisdicción .

La Sentencia de la Sala de instancia que recurre la Junta parte de la premisa errónea, a su juicio, de que la Orden impugnada, en el concreto inciso del art. 11.2, que regula el silencio de los padres o tutores de alumnos en sentido de presumir que, salvo manifestación expresa de recibir clases de religión, no optan por estas enseñanzas, quiebra con el principio de jerarquía normativa, y ello porque no ha tenido en cuenta que este principio no puede ser de aplicación en el ámbito de distribución de las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, donde dicho principio de jerarquía decae en favor del principio de competencia, en tanto en cuanto, sabido es que, por ejemplo, una norma de rango reglamentario del Estado puede tener carácter de legislación básica que prevalece sobre una norma de rango legal de una comunidad autónoma.

Pero en todo caso, lo relevante es que el principio de jerarquía normativa que consagra el art. 9.3 CE , y que, en el ámbito del Derecho administrativo, se regula en el art. 51.2, con los efectos de nulidad que previene el art. 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre; sin embargo el concepto de vulneración a que se refiere nuestro ordenamiento entiende que tampoco puede apreciarse en el caso de autos, por cuanto el párrafo anulado no es contrario al Decreto 4/2008, dictado por la Junta de Extremadura, en ejecución del Real Decreto 1630/2006, de 29 de diciembre, por el que se establecen las enseñanzas mínimas de Educación Infantil. En efecto, en la medida que la Administración educativa de Extremadura oferta estas enseñanzas de religión, cumple con la legislación básica del Estado, pues hay que tener en cuenta que estas enseñanzas son libres, la neutralidad religiosa del Estado garantiza esta libre elección, libertad que se vería seriamente afectada si, por el contrario de la presunción negativa que lleva a cabo el párrafo anulado, fuera al contrario, es decir, que habría de entenderse que se opta por estas enseñanzas en todo caso.

2.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico, relativas al derecho de libre elección de centro docente del art. 84.3 y 108.4 Y 6, en relación con el alcance del carácter propio de los centros privados a que se refiere el art. 115 del mismo cuerpo legal, todo ello conforme al art. 88.l.d) de la Ley de la Jurisdicción .

La sentencia recurrida viene a sostener que si la Constitución y la Ley permiten a la creación de centros docentes en el que se desarrolle la enseñanza con un ideario religioso, la presunción del art. 11.2 de la Orden de 16 de mayo de 2008, se aparta de lo que la Ley Orgánica de Educación pretende, no procediendo otra actitud que positiva de los poderes públicos hacia el tratamiento de la religión como las demás asignaturas fundamentales. La interpretación que lleva a cabo la sentencia de los preceptos legales de la LOE que cita, parece que respalda la idea de que la confesionalidad del centro docente concertado, en virtud de carácter propio, obliga a recibir enseñanzas de religión, olvidando que estas son de oferta obligatoria, pero de voluntaria recepción, independientemente de la titularidad de aquel.

Ello no puede ser de recibo, según la parte, al menos en la interpretación sesgada, que a su juicio, lleva a cabo la Sala de instancia, pues la sentencia confunde totalmente los términos del debate. Olvida la neutralidad religiosa del Estado, y olvida los términos en que pueden ser admitidos los alumnos en cualquier centro de enseñanza de titularidad pública o concertado.

Para ella, la sentencia viene a efectuar una interpretación de la Ley Orgánica de Educación, en relación con los centros privados concertados que entiende quiebra con el espíritu de la misma Ley en cuanto a la admisión de alumnos, pues entiende que los hijos de padres de todos los credos o de ninguno, pueden acceder en condiciones de igualdad que los centros públicos, en tanto que el art. 84.3 de la LOE expresamente proscribe cualquier discriminación por razón de religión, entre otras circunstancias, en cuanto a la admisión de alumnos en centros privados concertados. Igualmente dispone el art. 108.4 de la LOE que la prestación del servicio publico de educación se prestara a través de los centros públicos y privados concertados, lo que implica como ya ha señalado la parte, establecer legalmente unas condiciones esenciales de igualdad entre centros a efectos de prestar el servicio publico educativo, independientemente de la titularidad de los mismos, derechos que no pueden limitarse por el carácter propio de los centros que reconoce el art. 115, que viene referido al carácter propio de los centros privados concertados o no, siendo que el concierto educativo impone determinadas obligaciones, que la sentencia parece ignorar.

3.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico, relativas al derecho de los padres o tutores de alumnos de centros docentes de no declarar sobre las propias creencias, en relación con el principio y derecho fundamental de libertad religiosa y de neutralidad religiosa del Estado, todo ello conforme al art. 88.l.d) de la Ley de la Jurisdicción .

La sentencia que se recurre, al interpretar que el párrafo reglamentario anulado implica una "coacción" en el libre ejercicio del derecho de libertad religiosa, excede de una razonable interpretación del derecho a la libertad de creencias, lleva a cabo una interpretación restrictiva que considera la parte que atenta al derecho de los ciudadanos a no manifestar sus creencias, pues si se pretende obligar a optar negativamente por no recibir las enseñanzas de religión, obliga necesariamente a expresar públicamente una actitud ante las creencias religiosas, con las consecuencias negativas que pueden eventualmente acarrear.

TERCERO.- A efectos de dar respuesta al tema planteado debemos señalar que la Disposición Final Unica del Decreto 4/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el currículo de Educación Infantil para la Comunidad Autónoma de Extremadura, establece:

«1. Las enseñanzas de Religión se incluirán en la Educación Infantil de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación y en la disposición final única del Real Decreto 1630/2006, de 29 de diciembre, por el que se establecen las enseñanzas mínimas del segundo ciclo de Educación Infantil.

2. La Consejería de Educación establecerá el procedimiento que garantice que, antes del inicio de cada curso, las familias de los alumnos y alumnas puedan manifestar su voluntad de que estos reciban o no reciban enseñanzas de religión.

3. Los centros docentes dispondrán las medidas organizativas para que los alumnos y las alumnas cuyos padres, madres o tutores no hayan optado por que cursen enseñanzas de religión reciban la debida atención educativa, a fin de que la elección de una u otra opción no suponga discriminación alguna. Dicha atención, en ningún caso, comportara el aprendizaje de contenidos curriculares asociados al conocimiento del hecho religioso ni a cualquier área de la etapa. Las medidas organizativas que dispongan los centros deberán ser incluidas en su proyecto educativo para que los padres, madres, o tutores las conozcan con anterioridad.

4. La determinación del currículo de la enseñanza de religión católica y de las diferentes confesiones religiosas con las que el Estado Español ha suscrito acuerdos de cooperación en materia educativa será competencia, respectivamente, de la jerarquía eclesiástica y de las correspondientes autoridades religiosas.

5. El currículo de la enseñanza de religión católica viene determinado por la Orden ECI/1957/2007, de 6 de junio, por la que se establecen los currículos de las enseñanzas de religión católica correspondientes a la Educación Infantil, a la Educación Primaria y a la Educación Secundaria Obligatoria».

Como vemos el número 2 de dicha Disposición Final, faculta a la Consejería de Educación para desarrollar el procedimiento de elección de los padres, y lo hace en el sentido de que éstos puedan manifestar su elección. El Decreto, por tanto, no contiene una previsión expresa del sentido de la elección en caso de no manifestarse ésta. Al menos no lo hace así en el número 2. Pero éste número debe ponerse en relación con el siguiente, en que se establece, con claridad, la necesaria atención educativa de aquellos alumnos cuyos padres no hayan optado por la enseñanza de la religión católica. Y este número 3 deja a disposición de los Centros Docentes las medidas organizativas que deben incluir en sus proyectos educativos, para conocimiento de los padres.

De esta Disposición Final extraemos, por tanto, una interpretación que no establece, ni expresa ni tácitamente, la interpretación del silencio de los padres en sentido negativo para la religión católica. Antes bien, la dicción del número 3, podría llevarnos a la interpretación contraria, como derivada de la propia dicción literal del precepto o, en todo caso, a la interpretación de que serán los centros docentes los que establezcan, en función de su proyecto educativo, las medidas organizativas adecuadas al mismo. No podemos extraer, en definitiva, habilitación del Decreto que permita a la Consejería de Educación desarrollar el mismo en los términos del inciso último del artículo 11.2 que ha sido objeto de impugnación. Pues no podemos pasar por alto que la Consejería establece la presunción negativa en contra de la religión católica cuando, como vemos, no se deduce así del propio Decreto que le sirve de habilitación legal para dictar la Orden recurrida.

CUARTO.- Examinemos si el Real Decreto 1630/2006 permite, a su vez, una interpretación como la que se realiza en la Orden recurrida. El citado Real Decreto establece en la Disposición Adicional Única lo siguiente:

« 1. Las enseñanzas de religión se incluirán en el segundo ciclo de la Educación infantil de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación .

2. Las administraciones educativas garantizarán que los padres o tutores de los alumnos y las alumnas puedan manifestar su voluntad de que éstos reciban o no reciban enseñanzas de religión.

3. Las administraciones educativas velarán para que las enseñanzas de religión respeten los derechos de todos los alumnos y de sus familias y para que no suponga discriminación alguna el recibir o no dichas enseñanzas.

4. La determinación del currículo de la enseñanza de religión católica y de las diferentes confesiones religiosas con las que el Estado español ha suscrito Acuerdos de Cooperación en materia educativa será competencia, respectivamente, de la jerarquía eclesiástica y de las correspondientes autoridades religiosas».

En lo que interesa, comprobamos que la dicción del Real Decreto es idéntica a la del Decreto autonómico, en lo que se refiere a garantizar que los padres puedan elegir lo que consideren oportuno para sus hijos. Y también apreciamos que el Real Decreto no establece ningún tipo de presunción, positiva o negativa, respecto a aquellos casos en que los padres no manifiesten expresamente su opción.

Aparte lo hasta aquí dicho, la sentencia impugnada, con cita de la Ley Orgánica de Educación y de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, llega a la conclusión de que la presunción establecida en la Orden vulnera normas de superior rango. Y esta tesis, en este supuesto, es correcta.

Lo que se está examinando es la habilitación legal que pudiera tener la Orden impugnada, en el concreto inciso a que estamos aludiendo, pues desde luego no puede considerarse inocuo o sin trascendencia la presunción que establece. Las normas de superior rango, tal y como señala la sentencia recurrida, aluden al régimen de los centros privados y concertados de carácter propio, y los alumnos deben respetar dicho carácter propio del centro. Desde este punto de vista tampoco tiene encaje normativo la presunción negativa de la Orden impugnada.

Es más , lo que se deduce, precisamente, de las normas de superior rango es que debe salvarse el defecto consistente en la falta de elección de los padres o tutores, lo que podría efectuarse mediante el correspondiente requerimiento para que efectúen dicha opción, en caso de no haberlo hecho con anterioridad. No interpretamos que pueda la administración o cada centro suplir la falta de opción de los padres. Entendemos que la omisión de éstos debe subsanarse, mediante los procedimientos adecuados para ello.

En definitiva, la Orden que fue objeto de impugnación, cuyo inciso último del artículo 11.2 ha sido anulado por la sentencia objeto de recurso, excedió la habilitación conferida para su dictado.

QUINTO.- En función de lo expuesto en los fundamentos tercero y cuarto anteriores, procede desestimar los tres motivos de impugnación.

Dichos motivos parten de una premisa que no podemos compartir. La parte parece defender que la Comunidad Autónoma puede regular la materia en los términos que considere más convenientes, dentro del principio de competencia. Pero olvida que la discusión que nos ocupa no se refiere a las competencias de la Comunidad Autónoma, sino al concreto desarrollo que efectúa una Orden al amparo de una habilitación efectuada por un Decreto. Y hemos concluido que esa Orden no se ajusta a la habilitación conferida.

No se infringe la libre elección de centro, ni se otorga una excesiva prevalencia al carácter propio de los mismos, se incluye un razonamiento en ese sentido que abunda en la tesis central de la anulación de la Orden, que acabamos de reflejar. Y tampoco puede entenderse que se afecte al derecho a no declarar sobre las propias creencias, pues en la tesis que sustenta la parte, cualquiera que fuera la presunción por la que se optara, se afectaría en uno u otro sentido.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero del citado precepto limita el importe máximo a percibir por los honorarios del Letrado de Federación Española de Religiosos de la Enseñanza-titulares de Centros Católicos (FERE-CECA) a la cantidad de tres mil euros (3.000 €).

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Junta de Extremadura, a través de sus Servicios Jurídicos, contra la sentencia de veintitrés de febrero de dos mil diez, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recaída en los autos número 1290/2008 . Con expresa imposición de costas a la parte recurrente dentro de los límites expuestos en el fundamento sexto.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Marti, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.