Respuesta a Alí Lozada sobre el post anterior

Alí Lozada, amigo y magnífico investigador en estas materias, me ha planteado la siguiente cuestión sobre la entrada anterior, en la que se analizaba una sentencia del Tribunal Constitucional Alemán y se criticaba la interpretación que de la misma hace Robert Alexy:

Hola Juan Antonio: Va un saludo, y una pregunta a propósito de tu clara y adecuada esquematización de la sentencia alemana. Si he comprendido bien, tu desacuerdo con Alexy estaría en que el paso de 1 a 2 consiste según él en una “ponderación”, mientras que para ti no es más que una “interpretación extensiva”. Alexy podría responder que esa “interpretación extensiva” que tú observas consiste en obtener argumentativamente una regla (la adscrita a 2) a partir del balance entre el principio a la vida y el principio de la efectividad del sistema penal (adscritos a 1), es decir, independientemente de nuestros gustos o disgustos hacia la palabra “ponderación”, aquello que tú eliges etiquetar como “interpretación extensiva” justamente encaja en ponderación, tal como él lo entiende. Parecería que frente a esto, a fin de mantener tu posición tendrías únicamente dos alternativas: a) sostener que la “interpretación extensiva” a la que aludes no constituye operación racional alguna, sino un mero ejercicio de arbitrariedad judicial; o b) sostener que esa “interpretación extensiva” no tiene nada que ver con el balance entre el principio a la vida y el principio de la efectividad del sistema penal, por lo que no puede entenderse como una “ponderación”, sino como algún otro tipo de procedimiento racional. ¿Cuál sería tu respuesta?

Estimado Alí,  un saludo y gracias por tu interés por mi pequeño texto y por tu pertinente pregunta. Intento responderte y espero que no te desagrade que haga público de este modo nuestro intercambio de ideas, que me parece interesante.

I. En el caso de la sentencia examinada lo que se plantea es si los hechos descritos (el grado de enfermedad y riesgo de muerte que padece el acusado si se le somete a juicio) encajan o no bajo la norma constitucional (art. 2 de la LFBonn) que dice que todos tienen derecho a la vida.

Busquemos un caso para comparar. Supongamos una norma N que estableciera esto: “No podrán ser multados los conductores que se salten un semáforo en rojo si lo hacen cuando llevan a un hijo al colegio y llegan tarde”. Y supongamos los siguientes hechos de un caso: A está llevando a su hijo al colegio, pero no a una clase ordinaria, sino a una actividad extraescolar, por ejemplo a ajedrez, actividad que se hace por la tarde, fuera del horario escolar normal. A calcula certeramente que si se detiene en el semáforo el retraso será de tres minutos, respecto de la hora de comienzo de la actividad. Pasa en rojo el semáforo y es multado. ¿Lo exonerará N de esa multa, si la recurre?

Sentado que no existan problemas de prueba de los hechos, todo dependerá de cómo se resuelvan dos problemas interpretativos de N: qué se entienda por llevar “al colegio” y qué se entienda por “llegar tarde”. Respecto de lo primero, caben dos interpretaciones posibles, la de que “al colegio” alude a las clases ordinarias y la de que esa parte del supuesto de N abarca tanto el llevar a las clases normales en el colegio como a las actividades extraescolares. En cuanto a qué encaje bajo “llegar tarde”, estamos ante un obvio problema de vaguedad, como en el típico ejemplo de “calvo” y de cuántos pelos deben faltar o cuántos se pueden tener para ser “calvo”. ¿Un retraso de tres minutos supone llegar “tarde” a efectos de N? De un retraso de un segundo seguramente no lo diríamos, y de un retraso de una hora, sí. Pero ¿y tres minutos?

Para que entendamos que, por aplicación de N, el señor A queda exonerado de la multa (obviamente, damos por supuesto que hay una norma N´ que manda multar a los que rebasen los semáforos en rojo) tendremos que hacer dos interpretaciones extensivas: una, respecto de “llevar al colegio” (¿también es “llevar al colegio” el llevar al niño a una actividad extraescolar en el colegio?), y otra respecto de “tarde” (¿tres minutos de retraso son suficientes para “llegar tarde”, a efectos de N?).

El juez que decida ese caso no podrá soslayar tales interpretaciones, deberá tomar las correspondientes decisiones interpretativas. Si no somos radicales irracionalistas, pediremos al juez que motive mediante razones tales opciones interpretativas que adopte, su elección en cada apartado de la interpretación restrictiva o extensiva. Esa petición de razones que justifiquen su opción se la hacemos dando por sentado que puede haber razones más aceptables o menos, más convincentes o menos. Por ejemplo, seguramente consideraremos inaceptable que un juez opte por la interpretación extensiva de “llegar tarde” aduciendo que es pecado la impuntualidad, aunque sea mínima.

En una sentencia y respecto de la norma que viene al caso, la interpretación no se hace puramente en abstracto, sino en función de las circunstancias del caso. Circunstancias relevantes aquí son que se trataba de una actividad extraescolar en el colegio, ajedrez, y que el retraso previsible, si se detenía el conductor en el semáforo, era de tres minutos.

Esas razones interpretativas que se invoquen pueden ser de diverso tipo. Podrá el juez aludir al fin razonable de N, a regulaciones similares para supuestos parecidos, a precedentes interpretativos de otros tribunales, etc., etc. Pero, sean cuales sean las razones, se usarán para avalar o tratar de justificar razonablemente una preferencia que es de carácter valorativo. Al fin y al cabo, el buen juez estará optando, de entre las interpretaciones posibles, por la que le parezca mejor y, también, más aceptable, mejor justificada. Hay inevitable discrecionalidad, pero con un propósito de razonabilidad derivado de que al juez no se le da la facultad de decidir meramente lo que a él le dé la gana o con base nada más que en su pura y simple autoridad. Por eso tiene que motivar.

Podemos entender que, una vez que el juez ha interpretado N en el caso, ha elaborado una regla para el caso: la que dice, por ejemplo, que está permitido que un conductor pase el semáforo en rojo cuando lleva a su hijo a una actividad extraescolar en el colegio y trata de evitar una impuntualidad de tres minutos. Y podemos decir que valoró o ponderó razones en pro y en contra de esa regla adscrita, inclinándose por el mayor peso de las que, en su opinión bienintencionada, la justifican. De ese modo, utilizamos “valorar” y “ponderar” como sinónimos.

Es más, podemos considerar que es muy apropiado que el juez tome en cuenta no sólo la norma N, sino también la norma N´ que con carácter general prevé la sanción para los que no detengan su vehículo ante el semáforo en rojo. Estará así “ponderando” las razones para multar aplicando N´ y las razones para no multar, aplicando N. Es natural que así sea, pues cuanto más extiende, por vía de interpretación, los supuestos abarcados por N´, más restringe los supuestos a los que se debe aplicar N. Al verlo así, seguramente querremos que el juez aporte razones tanto para la interpretación de N como para la correlativa interpretación de N´. Y esas razones, que tienen un fondo valorativo, pueden, naturalmente, aludir a los valores o “principios” que subyacen a N y a N´. Por ejemplo, se dirá que el fundamento de N´ está en la seguridad del tráfico y en su necesaria ordenación, y que el fundamento de N se halla en el derecho a la educación, con lo importante que resulta que los niños lleguen a tiempo a sus clases y, además, adquieran buenos hábitos, como el de la puntualidad.

   ¿Qué tiene de particular el caso que acabamos de ver? Nada, es un caso común, completamente del montón. Podríamos traer a colación miles de casos así, inventados o reales. ¿Merece la pena que nos pongamos a discutir si lo que hizo el juez fue interpretar discrecionalmente esas dos normas, valorar cuáles eran sus correlativas interpretaciones preferibles o si lo que hizo fue ponderar entre N y N´? Me parece que no. Pues en lo que creo que concordaríamos es en esto: ya que lo dirimente del fallo fue la interpretación, nos importa que se justifique bien la interpretación.

   Pero ahora supongamos que un juez decide usar en su motivación un esquema ponderativo. Entonces, reconduce cada una de esas dos normas a un principio. Nos dice que por debajo de N´ (la norma que permite o manda multar a los que no respeten los semáforos en rojo) está un principio de seguridad del tráfico rodado, principio que es desarrollo de uno más general que protege el derecho a la vida y la integridad física de los peatones y los pasajeros de los coches; y que en el trasfondo de N se halla un principio general atinente al derecho a la educación. Así puesto el asunto, pueden suceder dos cosas:

 a) Que ese juez emplee esos principios, mejor o peor traídos, como una más de las razones interpretativas de N y N´. Entonces no cambia en modo alguno el carácter interpretativo-subsuntivo de su razonamiento. Valoraremos su interpretación, y el correspondiente fallo, en atención al conjunto de razones interpretativas que nos haya aportado el juez.

 b) Que el juez razones propiamente ponderando y según las pautas conocidas y recomendadas por Alexy. De manera que compara, a la luz de los hechos del caso (es actividad extraescolar, el retraso es de tres minutos; si se quiere, se atiende a más datos: era una calle con mucho o poco tránsito, el niño tenía tal o cual edad, el coche era más o menos seguro…), el grado de afectación positiva del principio derecho a la educación y el grado de afectación negativa del principio de seguridad del tráfico.

¿Qué cambia? El tipo de razones y la función de las razones. No es lo mismo que demos razones sobre el peso de los principios en el caso, y nada más que ésas, o que demos razones sobre la mejor interpretación de las normas en juego. Y, sobre todo, puesto que siempre va a haber una interpretación de N (y, correlativamente, de N´), lo que en clave de racionalidad argumentativa parece que se debe requerir es que se argumente, con los argumentos adecuados, lo más dirimente en la decisión: la interpretación.

  

   Si pensamos que la diferencia es nula o muy tenue, estamos asumiendo que la ponderación no tiene nada de particular, que carece de su pretendida especificididad. Sería una pura cuestión de preferencias terminológicas. Si pensamos que sí es bien distinto el razonar de una manera o de la otra, tenemos que justificar por qué estimamos más adecuado el modo de razonar ponderativo que el interpretativo y por qué nos parece mejor que se den razones sobre el peso de los principios que sobre la preferencia de las opciones interpretativas.

Y, sobre todo: si admitimos que el grado de discrecionalidad judicial es el mismo de una o de otra manera, no nos quedará más que tratar de explicar por qué consideramos argumentativamente mejor o más racional que el juez motive con razones de peso de principios que con razones interpretativas (fin de la norma, sentido de normas similares en el mismo cuerpo legal o sistema jurídico, etc.). Si no pensamos que el grado de “objetividad” es más alto cuando el juez pondera que cuando el juez discrecionalmente elige entre razones interpretativas (o cuando discrecionalmente asigna “pesos” a principios), el método ponderativo pierde buena parte de su fuerza o justificación. Pues no olvidemos que, en Alexy, cuando se pondera adecuadamente se decide de modo objetivo y poco o nada discrecional, y que la discrecionalidad solamente aparecerá en los casos de empate en los pesos.

Si nos vamos a la teoría de Alexy, hay una objeción posible al anterior ejemplo. Me parece que con la teoría de las normas de Alexy se podría sostener que no se trata de un supuesto en el que se deba ponderar, ya que tanto N como N´ serían reglas, no principios. Mantiene Alexy que las reglas se aplican subsumiendo y los principios ponderando. Y que los conflictos entre reglas se resuelven en clave de validez, eliminando por inválida una de las reglas en litigio. Pero eso tiene varios problemas.

Tanto N como N´ vienen a nuestro caso, o se aplica N´ y se multa o se aplica N y no se multa. Mas parece absurdo decir que una de esas normas sea inválida. Para nada. Lo que mediante la interpretación hacemos es delimitar el alcance respectivo y correlativo de la una y la otra. Así que no es verdad que cuando dos reglas concurren como en principio aplicables al caso una deba ser descartada por inválida: no, es descartada, después de la interpretación, por inaplicable a ese caso. Pero da la casualidad de que eso mismo es lo que, según Alexy, sucede cuando los que concurren son dos principios. De los principios dice Alexy que hoy puede ganar uno y mañana puede ganar otro, en razón de pequeños cambios en las circunstancias del caso. Pero eso mismo sucede con estas dos reglas: hoy una interpretación puede declarar aplicable N y mañana otra interpretación (por ejemplo porque el retraso era de cinco minutos) puede declarar aplicable N´.

En segundo lugar, Alexy afirma que se puede ponderar principio contra principio o principio contra regla. Cuando se pondera una regla contra un principio, lo que se pone en la balanza es el principio subyacente a la regla más el principio de deferencia con el legislador democrático, con el legislador legítimo. Pero quedamos en que en nuestro ejemplo el enfrentamiento se da entre dos reglas, N y N´. Y pregunto: ¿por qué no ha de ser posible resolver ese conflicto entre reglas ponderando? ¿Cómo? Ponderando el principio subyacente a N contra el principio subyacente a N´. Parece elemental y obvio. Si por debajo de toda regla hay un principio (eso lo dice Alexy) y si ese principio se pone en la balanza cuando la regla compite con un principio, ¿por qué no se han de poder pesar las reglas, es decir, los principios de cada una?

II. Vamos ahora con el caso de la sentencia del Tribunal Constitucional Alemán que en mi texto analizaba, el llamado caso de la incapacidad procesal.

Una norma, N, que es el artículo 2 de la Constitución Alemana dice que todos tienen derecho a la vida. La más obvia y elemental interpretación de N indica que nadie debe ser privado de su vida, y tampoco por el Estado. Otro conjunto de normas penales y procesales establecen que quien sea considerado, con indicios suficientes, autor de delito debe ser juzgado por ese delito, con todas las garantías. Para simplificar, llamemos N´ a ese conjunto normativo.

En el caso, no se pone en cuestión que concurren los requisitos para la aplicación de N´ al antiguo nazi, al que llamaremos X. Por tanto, concurren y no se cuestionan los requisitos procesales para juzgar penalmente a X, para someterlo a lo que en España llamaríamos juicio oral. Pero resulta que se da por bueno el dictamen médico que dice que hay un cincuenta por ciento de probabilidades de que X sufra un infarto, posiblemente mortal, si se le somete a juicio oral. Así, lo que surge es una cuestión decisiva que solamente se puede resolver con una interpretación de N (todos tienen derecho a la vida) que precise su alcance: ¿se vulnera el derecho a la vida de una persona al someterla a juicio cuando ese juicio puede ser la causa de un infarto mortal y son del cincuenta por ciento las probabilidades de que así ocurra, de que se produzca el infarto?

De nuevo, el caso podemos abordarlo desde la interpretación de N (y, correlativamente, de N´) o desde la ponderación. Lo que mantengo es que, en esta ocasión, y en verdad como siempre, lo que el Tribunal ha hecho es una interpretación extensiva de N, según la cual vulnera el Estado el derecho a la vida de un ciudadano cuando lo somete a un juicio penal existiendo un cincuenta por ciento de probabilidades de que tal juicio le cause un infarto mortal. Si creemos en la utilidad de la argumentación jurídica y de sus pautas de racionalidad, hemos de demandar que esa interpretación se justifique de la mejor manera posible, con tantos argumentos como quepan y lo más convincentes que se pueda.

Alexy dice que en ese caso el Tribunal Constitucional ponderó, y yo mantengo que de la ponderación alexyana apenas hay rastro en la sentencia, que he leído despacio. No he visto, por ejemplo, ningún razonamiento expreso de aplicación de los tests de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. A no ser, claro, que entendamos generosamente que se está aplicando el test de proporcionalidad en sentido estricto al decir que la ciega aplicación de la normativa penal y procesal pueda servir como justificación para matar a alguien o poner en grave riesgo su vida. Pero eso es muy poca cosa.

Lo que tú me planteas, Alí, es si lo que yo llamo interpretación extensiva del derecho a la vida hecha por el Tribunal “no tiene nada que ver con el balance entre el principio a la vida y el principio de la efectividad del sistema penal”. Mi respuesta es que depende de lo que entendamos por “tener que ver”. Es como si en el ejemplo que antes mencioné, el del semáforo, nos preguntamos si la interpretación extensiva que un juez haría al establecer que tres minutos es “llegar tarde” y que también cuenta como “ir al colegio” el ir a una actividad extraescolar en el colegio no tiene nada que ver con el principio de seguridad del tráfico. Podemos verlo así, pero también podemos entender que al extender de esa manera el alcance de la norma permisiva está correlativamente restringiendo el alcance de la otra norma, la sancionadora. Es lo que sucede siempre que dos normas concurren para un caso y mediante la interpretación hay que sentar cuál es la que lo abarca, la que se le aplica. ¿Vamos a concluir que se pondera siempre y con cualquier tipo de normas? ¿Y qué aportamos de nuevo si así hablamos, más allá de renovar la terminología al uso?

  El Tribunal alemán dijo algo tan sencillo como esto: someter a una persona a un riesgo de muerte del cincuenta por ciento es vulnerar su derecho a la vida. Como es una interpretación, queda dicho con carácter general. Así que no se trata de que en este caso haya ganado el derecho a la vida, sino que ha sido impuesta una determinada interpretación que no es puramente rehén del caso en cuestión, por así decir. Por eso las interpretaciones tienen que ir sostenidas en argumentos generales y no meramente con argumentos casuísticos.

 Lo que le dio pie al Tribunal a interpretar con ese resultado el art. 2 de la Constitución fueron los hechos del caso en cuestión. Los hechos son el factor desencadenante de la interpretación general. Pero ¿es ineludible verlo como resultado de un “balance” o ponderación entre dos principios, y más si en verdad no lo ha razonado así el Tribunal, diga Alexy lo que diga y lea la sentencia como quiera? Que el Tribunal tome en cuenta la importancia de la justicia penal efectiva no tiene por qué suponer que está ponderando en lugar de interpretar el artículo 2. Ese es uno más de los argumentos interpretativos posibles, igual que en el caso que veíamos antes podía el juez tomar en consideración la importancia de la norma que con carácter general sanciona a los que se saltan los semáforos en rojo.

Con el esquema de la ponderación se tendría que planteare el caso así: por un lado está el derecho a la vida, con el riesgo que sabemos para el reo; por el otro, el principio de efectividad del sistema penal. Hay que pesarlos y veremos cuál vence. Y yo pregunto: si decimos que el Tribunal ponderó, y ponderó desde las circunstancias concretas del caso, ¿por qué venció el principio-derecho que venció? ¿Porque el riesgo de muerte era del cincuenta por ciento? ¿Y por qué, ya puestos a traer circunstancias, no se tomaron en consideración cosas tales como la enorme gravedad de los crímenes en cuestión perpetrados por el antiguo oficial nazi? A mi modo de ver, por esto: porque no se estaba ponderando para el caso, sino buscando la mejor interpretación posible del art. 2 de la Constitución, incluso al margen de muchas de las circunstancias del caso.

Tú, estimado Alí, me preguntas si no tiene nada que ver la decisión del Tribunal en este caso con el balance entre el principio a la vida y el principio de efectividad del sistema penal. No sé si tiene que ver o no, pero lo que yo en mi texto trato de demostrar es que, contrariamente a lo que Alexy sostiene, en la sentencia no hay huella apenas de ponderación entre esos dos principios. Así que, si ahí la decisión tiene que ver con un balance entre principios, en todo caso que un tribunal decida habrá relación con un balance entre principios. En consecuencia, tendríamos que los tribunales ponderan siempre entre principios, incluso cuando en sus sentencias no se aprecia que hayan ponderado entre principios. La ponderación sería una especie de método omnipresente e implícito. ¿Adelantamos algo, en la teoría del derecho, con ese tipo de suposiciones? Es, permíteme el ejemplo excesivo, como si yo digo que un juez siempre reza para sus adentros antes de redactar su sentencia y aunque en las sentencias no quede rastro ni de las oraciones ni de su fe religiosa. Y todo para hacer ver, yo, si tal mantuviera, que la religión es central y omnipresente en la labor judicial.

Además, se me plantea otra duda capital. ¿En qué artículo de la Constitución Alemana aparece formulado el “principio de efectividad del sistema penal”? Hasta donde yo sé, en ninguno. Se me podrá decir que es un principio implícito. ¿Implícito cómo, dónde y por qué? Lo que no es implícito, sino expreso, es el derecho a la vida, recogido en el artículo 2. ¿Acaso estamos dispuestos a ponderar el derecho a la vida contra principios implícitos? ¿No resultará un tanto peligroso? ¿No es arriesgado aceptar que un derecho fundamental no sólo tiene los problemas de alcance derivados de la vaguedad de su enunciado, sino también problemas de contenido caso a caso, en función del principio expreso o implícito con el que compita? ¿No es eso la máxima relativización de un derecho fundamental, como el derecho a la vida?

Supongamos que, muy razonablemente, entendemos que el derecho a la vida constitucionalmente consagrado sin lugar a dudas prohíbe, en su núcleo o esencia, que el Estado provoque a sabiendas (a sabiendas de sus agentes, obviamente) de modo directo o indirecto, mediante alguna acción o procedimiento, la muerte de una persona. Y pongamos que en el caso de autos los médicos unánimemente diagnosticaran que las probabilidades de muerte del reo eran del cien por cien, total certeza. ¿Ponderamos contra el principio de efectividad del sistema penal? Si contestemos que sí, admitimos que ni el núcleo más claro de un derecho fundamental queda a salvo de ser excepcionado en algún caso, de resultas de la ponderación y hasta de la ponderación contra algún principio constitucional implícito o traído por los pelos. A mí, modestamente, me parece que no es el mejor sistema para proteger los derechos fundamentales y para dar a los ciudadanos garantías de tal protección.

Se puede contestar que con una probabilidad del cien por cien de muerte del reo enjuiciado, nunca vencería en la ponderación el principio de efectividad del sistema penal. ¿Seguro? Puesto que no se pondera en abstracto, sino ante las circunstancias del caso concreto, basta imaginar las circunstancias que den más peso al principio. Por ejemplo, una situación de grandes desórdenes sociales y de muy mal funcionamiento del sistema penal, con la consiguiente necesidad, en esa tesitura, de que socialmente se vea que los tribunales vuelven a cumplir su cometido y que se está acabando la abundante impunidad.

Lo que quiero decir es que la ponderación es un arma de doble filo en lo que a la protección de los derechos fundamentales de refiere, lo que podríamos llamar un método de protección reversible. Y, de nuevo, se me dirá que tampoco estamos libres de que, en cualquier situación, un tribunal haga una interpretación enormemente restrictiva de un derecho, del derecho a la vida, por ejemplo. Fácticamente todo cabe siempre, seguro, pero metodológicamente o en términos de racionalidad argumentativa, a ese juez le iba a resultar más difícil justificar aceptablemente su interpretación de lo que le resultará aducir que, dadas las circunstancias presentes, del pesaje de los principios en presencia sale la derrota del derecho a la vida y que mañana, cuando las circunstancias sean otras, ya veremos.

De nuevo, gracias, querido Alí. Un abrazo.