Me
parece que una de las bazas más hábiles de Robert Alexy al presentar su teoría
de la ponderación como método o proceder adecuado para la decisión judicial en
la que se aplican principios, y en particular normas de derechos fundamentales,
consiste en reconducir dichos casos a conflictos entre principios y en aportar
ejemplos en los que el Tribunal Constitucional Alemán aplicó rectamente dicho
método o proceder. Suele utilizar ocho o diez ejemplos repetidos de tales
sentencias.
Mi
tesis es que, bien leídas y analizadas tales sentencias, no contienen en verdad
ponderación ninguna, si por tal entendemos el método por Alexy descrito, con
sus pasos o etapas, y que se trata de resoluciones judiciales que operan o son
perfectamente reconstruibles según el habitual esquema interpretativo-subsuntivo,
más allá de las apariencias o de la presencia retórica de nociones como la de
proporcionalidad.
Lo
ilustro seguidamente con un ejemplo de tales sentencias empleadas por Alexy. Es
un fragmento de un trabajo más largo sobre Alexy que publiqué hace un tiempo (“Principios,
reglas y otros misteriosos pobladores del mundo jurídico. Un alálisis (parcial)
de la Teoría de los Derechos
Fundamentales de Robert Alexy”, en: en P. Bonorino Ramírez , Teoría del Derecho y decisión judicial,
Madrid: Bubok, 2010, págs. 281ss - de libre acceso en http://www.bubok.es/libros/175862/Teoria-del-Derecho-y-decision-judicial).
Algún
día cumpliré mi propósito de analizar y publicar conjuntamente todos los casos
jurisprudenciales que Alexy menciona.
La Sentencia del Bundesverfassungsgericht sobre
incapacidad procesal
Vamos
a trabajar seriamente con un ejemplo jurisprudencial[1]
que usa el mismo Alexy para ilustrar cómo funciona y lo bien que funciona, en
su opinión, la “ley de colisión”. Se trata del que Alexy denomina caso de la
“Sentencia sobre incapacidad procesal”, por referencia a una Sentencia del Bundesverfassungsgericht de 19 de junio
de 1979 (BVerfGE 51, 324).
Conviene
que demos aquí una extensión no escasa a la descripción y análisis de la
referida sentencia BVerfGE 51, 324, a fin de que podamos “ponderar” si en ella
las cosas ocurren como Alexy las cuenta. Pero antes debemos oír a Alexy por
extenso sobre este particular: “Las numerosas ponderaciones de bienes llevadas
a cabo por el Tribunal Constitucional Federal son un ejemplo de cómo se
solucionan las colisiones de principios. Aquí, a manera de ejemplo, puede
aludirse a dos decisiones: la Sentencia sobre la incapacidad procesal y la
Sentencia del caso Lebach” (TDF, 71). “En la Sentencia sobre la incapacidad
procesal, se trata de si es admisible llevar a cabo una audiencia oral en
contra de un acusado que, debido a la tensión que tales actos traen consigo,
corre el peligro de sufrir un infarto. El Tribunal constata que en tales casos
existe una <>. Esta relación de tensión no
podía ser solucionada en el sentido de una prioridad absoluta de uno de estos
deberes del Estado, ninguno de ellos poseería <sin más
>>. Más bien, el
<
Es
de justicia la larga cita, porque comprobaremos que o bien no es así como el
Tribunal operó en el caso, o bien -como mínimo- hay maneras más realistas y
fiables de reconstruir el modo de razonar del Tribunal en el caso de
referencia.
Ahora
vamos por nuestra cuenta con la lectura y comentario de la sentencia.
Comencemos con los hechos del caso. Llamemos K al ciudadano que recurre al
Tribunal Constitucional en demanda de amparo de sus derechos fundamentales. K
tenía 71 años en 1979, cuando recae esta sentencia. Durante el nazismo había
ocupado importantes cargos en la Gestapo y en las SS. En 1943 había llegado a
SS Obersturmbannführer y luego ocupó
un alto puesto en el Ministerio de Armamento, concretamente como encargado de
la vigilancia de la fabricación de armas. Terminada la Segunda Guerra Mundial,
K fue detenido en Marburgo por el servicio secreto soviético, juzgado por un
tribunal militar soviético y condenado como criminal de guerra a veinticinco
años de trabajos forzados. En 1953, mientas cumplía condena en Siberia, sufrió
su primer infarto. En 1955 fue liberado y retornó a la República Federal
Alemana, donde en 1957 padeció un segundo infarto.
En
1961 la fiscalía de Berlín formula acusación contra K por haber ordenado en
Polonia, durante su desempeño de cargos de responsabilidad en el régimen nazi,
el fusilamiento de varios polacos y judíos. La acusación, en concreto, es de
asesinato. En el marco de esas investigaciones procesales, K permanece en
prisión preventiva de mayo de 1965 hasta noviembre de 1967. Al final, en 1971,
un tribunal de Berlín pone fin a la investigación porque no se han conseguido
pruebas suficientemente contundentes. Pero en 1961 comenzó otra investigación
criminal contra K, a impulso de las fiscalías de Essen y Colonia. Esta vez la
acusación era de asesinato de presos de un campo de concentración que eran
utilizados en las instalaciones de fabricación de armas que K. supervisaba. En
este procedimiento se plantean por primera vez dudas sobre la aptitud de K.
para ser sometido a un proceso penal, por causa de su delicado estado de salud.
Varios médicos dictaminan que debido a su pasada experiencia en las prisiones
rusas, sufre crisis nerviosas, se siente perseguido, reacciona a los estímulos
negativos con subidas de la tensión sanguínea y pérdidas de conciencia y, en lo
que a su situación coronaria se refiere, es alta la probabilidad de que sufra
un nuevo infarto grave si se ve sometido, en esas condiciones físicas y
psíquicas, al estrés de un proceso penal.
Así
fue como dio comienzo toda una larga serie de intentos de procesar a K por sus,
al parecer, numerosos crímenes como nazi[2],
procesos que siempre estuvieron condicionados por ese debate sobre si, dada su
quebradiza salud, resultaba conforme a Derecho o no someterlo al juicio oral.
Se suceden los dictámenes médicos, siempre coincidentes en que la salud de K
está en peligro, aunque discrepantes a veces en el grado de probabilidad con
que cabría esperar un infarto si se le pone ante el juez en el juicio. Finalmente, en uno de esos procedimientos un
tribunal de Hamburgo ordena la apertura de juicio oral contra K., basándose en
algunos dictámenes médicos que afirman que la probabilidad del infarto no es
superior al cincuenta por ciento y que, de producirse, no resultaría
necesariamente mortal. Justifica tal tribunal la medida alegando que el
principio de proporcionalidad impone que el juicio oral no se abra solamente en
el caso de que estuviera acreditado que por causa de la mala salud del señor K
resultara “muy probable” la reacción con alto riesgo para su vida. En opinión
del tribunal, ese riesgo en torno al cincuenta por ciento no equivalía a hacer
“muy probable” el desenlace contra la vida o la salud de K.
Comunicada
la apertura de juicio a K., éste padece un deterioro de su estado y es ingresado en un hospital y los médicos
certifican un inminente riesgo de infarto. K. interpone Verfassungsbeschwerde ante el Tribunal Constitucional, a fin de que
el juicio contra él no continúe debido al grave peligro en que pone su vida y
su salud, derechos protegidos por el artículo 2 párrafo 2 frase 1 de la Ley
Fundamental de Bonn, entre otros. Dicho precepto tiene el siguiente tenor:
“Toda persona tienen derecho a la vida y a la integridad física” (Jeder hat das Recht auf Leben und
körperliche Unversehrtheit).
El
Tribunal dará la razón al recurrente. Ahora nos toca examinar el fundamento de
su resolución paso a paso, preguntándonos si en verdad trató las normas
concurrentes como principios y los ponderó..., o si hizo lo de siempre:
interpretar normas, valorar pruebas y calificar hechos, todo ello en ejercicio
de su discrecionalidad y mejor o peor argumentado. Veamos.
Esta
parte de la sentencia comienza resumiendo las alegaciones del recurrente, señor
K, y del tribunal de Hamburgo que justificaba la apertura del juicio oral contra
K. K aducía que aquel tribunal había vulnerado “el ámbito de protección” del
art. 2 apartado 2 párrafo 1 LF, sin tener en cuenta que “el principio de
proporcionalidad prohíbe abrir juicio oral contra el acusado cuando conlleva
peligro para la vida y la salud de éste y son escasas las posibilidades de
condena”. Según el recurrente, los dictámenes médicos muestran que en esa
situación es alto el peligro de infarto. Por su parte, el tribunal de Hamburgo
entendía que, en efecto, había de tomarse en cuenta el principio de
proporcionalidad en el caso en relación con el posible daño para el derecho a
la salud de K. Se plantea el conflicto entre la obligación estatal de
persecución penal y el derecho a la salud de K., pero, según el tribunal
hamburgués, el límite para aquella obligación del Estado se alcanza sólo cuando
hay certeza de que K sufrirá un infarto si hay juicio, y esa certeza plena no
existe en el caso. Vemos, pues, a las dos partes manejando el principio de
proporcionalidad y proponiendo distintas escalas o umbrales de peso para su
aplicación.
Seguidamente
se pasa a motivar el fallo favorable al recurso de K. Acompañemos paso a paso
al Tribunal Constitucional en su motivación.
“La
decisión recurrida vulnera el derecho fundamental del recurrente en amparo a la
vida y la integridad corporal”. Es la primera afirmación en esta parte. A
continuación se explica que “el aseguramiento de la paz jurídica por medio de
la administración de justicia penal es de siempre una importante tarea de los
poderes públicos”. Existe un interés general en la garantía y adecuado
funcionamiento de la administración de justicia penal, “sin la que la justicia
no puede hacerse valer”. “El Estado de Derecho sólo puede realizarse si está
asegurado que el autor de un delito es juzgado en el marco de la legalidad
establecida y sometido a una pena justa”. Todo ello justifica que el
procesamiento de un acusado no pueda depender de la voluntad de éste o de su
disposición a someterse y colaborar con la justicia. Es más, ha de velarse porque
el acusado no condicione el desarrollo del proceso mediante, por ejemplo, el
fingimiento o agravamiento deliberado de enfermedades. La propia normativa
procesal (parágrafos 230 y 231 de la Ley Procesal penal -StPO-) permite que en
ciertos casos el juicio oral se celebre en ausencia del acusado, incluso en
supuestos en los que al acusado no se le ha podido aún notificar su
procesamiento.
Pero
“la obligación constitucional de una adecuada administración de la justicia
penal no justifica la práctica del proceso penal en cualquier caso de sospecha
de crimen”. Tal ocurre cuando están en riesgo derechos fundamentales que
también forman parte de la base del Estado de Derecho. En particular, así
sucede cuando por el estado de salud de un acusado, “es de temer que en caso de
prosecución del proceso penal pierda la vida o padezca graves daños de su
salud. En tales casos surge una tensión (Spannungsverhältnis)
entre la obligación del Estado de velar por el adecuado funcionamiento de la
administración de justicia penal y el interés del acusado por mantener
incólumes los derechos fundamentales que la Constitución le atribuye y a cuya
protección está también el Estado obligado. Ninguno de esos dos bienes disfruta
sin más de la prioridad sobre el
otro. Ni puede la pretensión penal del Estado imponerse sin tomar en
consideración los derechos fundamentales del acusado, ni justifica cualquier
riesgo para dichos derechos la subordinación de aquella pretensión”.
Lo
que aquí existe, según la sentencia, es un “conflicto” que, conforme al
“principio de proporcionalidad”, debe ser resuelto mediante la “ponderación (Abwägung) de los intereses
contrapuestos”. Si de esa ponderación resulta que pesan “esencialmente más” en
el caso los intereses del acusado, prevalecerá su derecho a la vida y a
integridad física. “Para el enjuiciamiento de esta cuestión debe atenderse ante
todo al modo, alcance y duración previsible del proceso penal, al modo e
intensidad del daño que se teme y a las posibilidades de evitar dicho daño”.
“Si existe un peligro cierto y concreto de que la realización del juicio oral
acabe con la vida del acusado o le cause graves daños a su salud, resultará que
la prosecución del proceso vulnera su derecho fundamental del artículo 2
apartado 2 párrafo 1 de la Ley Fundamental”. No se trata de que un mero peligro
para el derecho fundamental impida la culminación del proceso, sino de atender
a si existe efectivamente vulneración del mismo. “Tal vulneración en sentido
amplio existe siempre que quepa seriamente temer que la continuación del
proceso acabe con la vida del acusado o provoque graves daños a su salud”. En
tal circunstancia predomina el derecho del acusado a la protección de su
derecho a la vida y la salud.
Sentados
así los supuestos normativos, pasa el Tribunal a valorar los hechos. ¿Se da tal
grado requerido de peligro para la vida del acusado? Depende de la probabilidad
del daño que se constate. La resolución judicial recurrida fijó dejar sin
efecto el proceso si hay una probabilidad “fuera de toda duda” de tales daños
para el acusado y, como no es tal el grado de certeza en el caso, determinó que
se abriera el juicio oral. Tal planteamiento ha rebasado el límite admisible y
supone vulneración del derecho a la vida del acusado. No se ha aplicado, por
tanto, el criterio adecuado para la protección del ese derecho fundamental.
La
sentencia acaba con un párrafo que merece traducción y cita por entero: “Cuando
el juez penal, como aquí, ha de juzgar la aptitud del acusado para ser sometido
al juicio oral, para que su decisión se atenga a los parámetros
constitucionales no basta que tome en cuenta de modo inobjetable el patrón
resultante de las normas y principios de la Ley Fundamental. Más bien debe el
juez en tales casos, al aplicar tal patrón, ponderar unos contra otros los
puntos de vista determinantes para su decisión, con lo que el diferente peso de
los elementos ponderables adquiere para el resultado final importancia decisiva
(...). Ahí entra en juego la consideración de todas las circunstancias personales y fácticas del caso,
especialmente la valoración conjunta
de los dictámenes sobre los hechos de los que el tribunal disponga y que puedan
ser relevantes para la decisión. Pero no es necesario decidir aquí si la
resolución recurrida es constitucionalmente admisible bajo tal punto de vista,
pues el mero empleo de un criterio decisorio contrario a la Constitución es
razón bastante para dejarla sin efecto”.
¿Qué
nos está diciendo este párrafo final? Que no es necesaria en realidad la
ponderación, pues lo que invalida la resolución cuestionada es el hecho de que
el tribunal ha aplicado un canon normativo inadecuado. ¿Cuál sería dicho canon
o patrón decisorio? Sin duda, en mi opinión, un mal entendimiento, una mala
interpretación de la norma contenida en el artículo 2 de la Ley Fundamental.
Lo
que se está manteniendo en la sentencia es que el derecho a la vida y a la
integridad física del ciudadano abarca una serie de supuestos que conforman lo
que se puede llamar el ámbito de protección de tal derecho. Uno de esos supuestos
es el consistente en el sometimiento a un proceso judicial que ponga en serio
peligro la vida del acusado. Se está, pues, delimitando con carácter general el
alcance del artículo 2 apartado dos párrafo 1, aunque ciertamente a partir del
caso concreto que en la sentencia se analiza. En la terminología tradicional,
se está optando por una interpretación extensiva de tal precepto. A partir de
ahí, lo que el Tribunal hace es razonar sobre los hechos, para ver si son
subsumibles bajo esa norma así interpretada, en cuyo caso no se puede procesar
al acusado, porque lo protege tal derecho del art. 2, o si, por el contrario,
no son los hechos subsumibles bajo tal precepto, de manera que no opera éste
como impedimento para el proceso.
Así
pues, no se ponderan las circunstancias del caso para ver si pesa más un
derecho u otro, sino que se analizan a fin de establecer si aquella subsunción
cabe o no. No se pesan ni los derechos ni los concretos hechos, sino que el
razonamiento del Tribunal sigue los pasos siguientes:
a) Existe una norma
constitucional, el art. 2 apartado dos párrafo 1 de la Ley Fundamental, que
ampara, como derecho fundamental, el derecho a la vida y a la integridad física
de los ciudadanos.
b) La ley procesal establece los
mecanismos y garantías para que un ciudadano pueda ser acusado y procesado por
delitos. Tal actuar del Estado está justificado por la función que a las
instituciones públicas les compete para la protección de los ciudadanos y la
salvaguarda de su seguridad.
c) El conflicto normativo se
plantea cuando, debido al estado de salud de un acusado, el desarrollo del
correspondiente proceso penal contra él hace peligrar su vida con un elevado
grado de probabilidad.
d) Según el alcance que se
confiera a la esfera de protección de dicha norma que garantiza el derecho a la
vida y a la integridad física, se podrá entender la misma vulnerada o no por la
celebración del proceso judicial que hace peligrar la vida del acusado con un
alto grado de probabilidad.
e) El tribunal anterior razonó
que la mera probabilidad, que no certeza, de que la salud del acusado sufriera
grave quebranto, con posible muerte, por la celebración del juicio contra él no
suponía vulneración del referido artículo protector del derecho a la vida. Por
tanto, viene ese tribunal a decir que la puesta seria en peligro de la vida del
acusado por causa del proceso no encaja bajo el ámbito protector del derecho a
la vida y, por consiguiente, no es vulneración de aquel precepto.
f) El Tribunal Constitucional
realiza del artículo 2 una
interpretación distinta, extensiva y no restrictiva, de manera que dicha puesta
en grave riesgo de la vida del acusado se considera vulneración del derecho a
la vida.
g) Afirmada la interpretación
anterior del “derecho a la vida y a la integridad física” del artículo 2, toca
ver si en el caso existe el nivel de riesgo para la vida que suponga una tal
vulneración del “derecho a la vida”, así entendido.
h) Para esa valoración de los hechos a la luz de la norma así interpretada, el
Tribunal Constitucional afirma que han de tomarse en consideración las
siguientes circunstancias: tipo, alcance y duración previsible del proceso
penal, tipo e intensidad del daño temible y posibilidades de evitación o
aminoración de dicho daño (por ejemplo, mediante aplicación de medicación).
i) Vistos los hechos del caso, y
en particular los correspondientes dictámenes médicos, el Tribunal
Constitucional concluye que la probabilidad del daño es alta y difícilmente
evitable si el juicio sigue su curso.
j) En consecuencia, y puesto que
(i) la grave puesta en peligro de la vida de un acusado en un proceso penal se
considera atentado contra el derecho a la vida reconocido en el artículo 2,
apartado 1 párrafo 1, y que (ii) en el caso de autos se da una grave puesta en
peligro de la vida de este acusado si el juicio oral se realiza, se llega a la
conclusión: (iii) el someter a este acusado al proceso atenta contra su derecho
a la vida y, por consiguiente, está constitucionalmente vedado, vedado por el
citado artículo de la Constitución.
Ilustremos
el razonamiento mediante un esquema aún más claro.
1.
(Norma de referencia: art. 2...LF) Todos tienen derecho a la vida y a la
integridad física.
2.
(Enunciado interpretativo): Del derecho a la vida forma parte el derecho a que
la vida de un sujeto no sea gravemente puesta en peligro con alta probabilidad
al someterlo a un juicio penal.
3.
(Enunciado fáctico) En virtud de las circunstancias a, b, c..., atinentes al
estado de salud del sujeto K, someterlo a un juicio penal pone en grave peligro
su vida
4.
(Conclusión) El sometimiento de K al juicio penal supone vulneración de su
derecho a la vida.
¿Hemos
asistido a la resolución mediante ponderación de un conflicto entre principios
perfectamente distinto de un conflicto entre reglas que haya que solventar
excluyendo la validez o aplicabilidad al caso de una de ellas? En modo alguno.
Repito,
en el caso del Bundesverfassungsgericht
que acabamos de resumir el Tribunal no pondera principios basándose en las
circunstancias fácticas, sino que, movido por la necesidad de subsumir los
hechos del caso bajo una norma u otra, realiza una interpretación del enunciado
general del art. 2 apartado 1 párrafo 1 de la Ley Fundamental y, en función de
la misma, subsume tales hechos para extraer de esa norma la solución. Que para
elegir de entre las interpretaciones posibles tenga el Tribunal que realizar
valoraciones, que establecer preferencias valorativas y fundamentarlas, y que
lo haga así teniendo como referencia los hechos del caso, no cambia absolutamente
nada del proceder usual en cualquier caso ordinario y de aplicación de
cualesquiera tipos de normas; no cambia nada respecto a o por comparación con
lo que haría un tribunal en el litigio entre propiedad y servidumbre de paso,
por ejemplo.
[1]
El otro ejemplo que Alexy da “de cómo se solucionan las colisiones de
principios” (TDF, 71) es el caso Lebach (vid. TDF, 76ss).
[2]
Un ejemplo más: en 1972 un tribunal de Hamburgo le abre sumario porque, como
Director de la policía de la ciudad de Posen, K. había ordenado, con alevosía y
movido por el odio racial, la ejecución antijurídica de al menos veintiséis
presos judíos.
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