La sentencia de la semana. Sobre el daño moral, que ni es daño ni es moral

Algo se debería hacer en la legislación o la jurisprudencia con la noción de daño moral y, sobre todo, con su valoración. Sé que es difícil, especialmente esto último, pero tal como están las cosas, parece todo una gran broma. Ya lo explicó el maestro Díez-Picazo en aquel librito ejemplar que se titula, precisamente, El escándalo del daño moral.

El daño moral, usado como lo que no es, como sanción más que como compensación propiamente dicha, parece el gran pretexto que a veces emplean los jueces para agravar el castigo que corresponde al que ha cometido un ilícito jurídico. Es como si dijeran, vulgarmente expresado por mi parte, algo así: ya que no puedo aplicarle a éste una pena en condiciones, o la que creo que merecería, le voy a meter un buen paquete a modo de indemnización por daño, y qué mejor daño que el moral, que no tiene medida posible y que, por consiguiente, cuantifico yo como se me antoje. Otras veces, cuando se trata de actividades cuya responsabilidad civil suele estar asegurada, lo que se busca es dejar al perjudicado en una buena situación y más que compensado, en la idea de que si paga el seguro poco importa que la indemnización sea tan millonaria que ni aunque se pasara la víctima el resto de su vida llorando se explicaría precio tan alto para ese dolor. Como si lo que pagan los seguros no lo pagáramos, a la postre, los que pagamos los seguros, es decir, todos, o casi.

Así que no voy a entrar aquí en sesudas consideraciones generales sobre las que es escasa, tirando a nula, mi competencia. Sólo plantearé mis elementales dudas de ciudadano lector de jurisprudencia y me haré algunas preguntas guiadas por un sentido común impropio de quien se dedica al Derecho en cualquiera de sus vertientes. Todo ello al hilo de una sentencia del montón que acabo de leer, la de fecha 12 de mayo de 2010, de la Sala Quinta, de lo Militar, del Tribunal Supremo.

Los hechos fueron los siguientes. Un instructor de tiro de la Academia de Guardias y Suboficiales de la Guardia Civil de Úbeda comete una grave negligencia, pues en una clase de tiro hace una demostración con su pistola reglamentaria, creyendo que estaba descargada y habiendo olvidado que él mismo la había cargado un rato antes al ir a hacer una gestión personal fuera de la Academia. Aprieta el gatillo bajo tal confusión y sale un disparo que, entre otros daños a varias personas, causa la muerte a un guardia alumno.

Además de establecer la responsabilidad penal correspondiente de dicho instructor, como autor de un delito consumado contra la eficacia del servicio, con resultado de muerte y lesiones, producido por negligencia profesional, a tenor del art. 159, 2º del Código de Justicia Militar, el Tribunal Militar Territorial Segundo dispone una serie de indemnizaciones en concepto de responsabilidad civil. En concreto, y en lo que para este comentario interesa, las siguientes por daño moral:

- Para los padres del alumno fallecido: 240.000 euros.
- Para la pareja de hecho del finado, 300.000 euros, si bien aquí con el matiz de que en esa cantidad se incluye daño material y daño moral.
- Para las dos hermanas de la víctima, 120.000, en concepto de daño moral.

Recurrida por el Abogado del Estado tal sentencia en lo relativo a las indemnizaciones acordadas, la sentencia de la Sala Quinta mantiene todas, salvo la de las hermanas del alumno muerto. A eso iremos más adelante.

Las dudas generales que quedan en el aire, en este supuesto y en tantísimos, son dos. La primera, cómo se aprecia el daño moral en casos así y cómo se traduce su intensidad a una cantidad en euros contantes y sonantes. La segunda, por qué, a efectos del sufrimiento moral y su reparación, cuenta el de unos sí y no el de otros, como las hermanas, y cómo se prueba, si es que se prueba, lo que a cada uno le duele la muerte de un ser querido, por ejemplo.

La primera de esas dudas es propia de quien no sabe del tema, pues el que sabe conoce que no hay nada que saber: el daño moral se fija a ojo, a pelo, libremente por el juzgador. Dentro de un orden, si se quiere, pero un orden muy laxo. La propia sentencia en cuestión nos recuerda bien cómo funciona todo esto:

“El daño moral, genéricamente, es un concepto que recoge "precio del dolor" (Pretium doloris), esto es, el dolor, el sufrimiento, la tristeza que la comisión de un delito puede originar a las personas mas cercanas a la víctima (independientemente que sean familiares o no), sin necesidad de prueba cuando deviene de los hechos declarados probados y por ello queda al libre arbitrio judicial, doctrina reiterada y consolidada de la Sala Segunda (SSTS 23-3-87, 20-12-96, 29-3-00 inter aliadas) y de esta Sala Quinta del Tribunal Supremo (SSTS 27-2-1988, 6-3-2006 entre otras). Efectivamente, se ha consolidado que la fijación de la cuantía de la indemnización es potestad reservada al prudente arbitrio de los Tribunales y que " la cuantía indemnizatoria solo es revisable cuando rebase, exceda o supere la reclamada o solicitada por las partes acusadoras y cuando no fije o lo haga defectuosamente las bases correspondientes" Que en suma, la fijación de "quantum" es potestad de los Tribunales de instancia, y que, para ello, el mismo dispone de un amplio arbitrio (STS:S:2ª 10 de mayo de 1994)”

Suponga usted que a un amigo o a un primo suyo le matan a su mujer en un accidente desgraciado y provocado por la negligencia de alguien y pregúntese cuánto habría que pagarle por este concepto de daño moral o “precio del dolor”. A lo mejor usted dice que habrá que ver cuánto fue ese dolor en verdad y que en el caso concreto no sería demasiado, pues le consta que su amigo o pariente más bien detestaba a su esposa y andaba dándole vueltas al divorcio para casarse con la compañera de la ofi que le hace los arrumacos más ricos. O sea, que en ese caso usted diría que no hubo daño moral -si acaso, beneficio, aunque sea triste decirlo así- y que no hay por qué indemnizar. Claro, pero es que usted conoce bien al viudo y lo ha tratado mucho, cosa que no le sucedería al juez en un caso así. En estos casos y en tales asuntos los jueces van perfectamente a ciegas y no les queda más que aplicar una especie de presunción, la de que los llamados seres queridos son en verdad queridos y que nos duele cuando nos quitan a uno de ellos. Pero es mucho presumir, ciertamente, tanto lo primero como lo segundo.

Pues que se practiquen las pruebas oportunas para ver para cuánto dio el pesar y cómo era de sincero, replicará usted, que no parece de este mundo del Derecho. Porque tenga en cuenta un par de cosillas. La primera, que tendría el juez que ponerse a encargar cosas tan chuscas como dictámenes periciales de muy expertos psicólogos que le dijeran si realmente está triste el presunto sufridor y cuánto de triste está; o seguimientos de detectives o personal de los cuerpos de seguridad, a fin de comprobar si guarda un dolorido luto o se da a las mayores y más impunes juergas desde que aconteció el luctuoso suceso que lo dejó viudo y pletórico; o testimonios de amigos y conocidos chismosos, como usted, que atestigüen si lo ven decaído o sonriendo todo el santo día y con cara de qué he hecho yo para merecer esta lotería. Todo ello, ya ve, muy difícil de justificar procesalmente, muy difícil de manejar en la práctica y con unos altísimos costes.

La segunda, que aunque el dolor sea tal, perfectamente creíble y plenamente demostrado en el caso, el problema crucial sigue en pie: cómo se computa económicamente. Difícil será imaginar magnitudes más inconmensurables que la pena sincera y el vil dinero. Piense usted en una persona a la que ame mucho y bien, y ahora imagine que la pierde: ¿cuántos billetes alcanzarían para compensarle a usted esa tristeza? Pero ni siquiera así está bien formulada la pregunta, pues la que hay que hacer es esta otra: cuánto dinero cree el juez, y con qué criterio, que alcanzaría para compensarle dicha tristeza a usted.

Quizá, por todo eso, lo más apropiado es indemnizar con baremos objetivos, a tanto por tanto y con absoluta independencia de si el dolor que se paga fue dolor sin cuento o sólo a medias. Es el sistema que establece el Anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor. En las tablas existentes en dicho Anexo se inspira la sentencia que ante el Tribunal Supremo se impugna, a la hora de fijar el monto de las indemnizaciones.

Ahora bien, llegados a ese punto y si vamos a usar un baremo de ese tipo, la indemnización por daño moral ya no es compensación por el dolor de padres, hijos, hermanos, parejas, etc., sino un precio completamente descontextualizado. Recapitulemos y recordemos que no suele haber manera de probar si ese dolor aconteció o no, que lo que vale no lo dice el que en su caso lo padece, sino el juez, y que en el ámbito de los accidentes provocados por vehículo de motor, ámbito en el que el seguro es obligatorio, se ha instaurado un baremo objetivo que, además, sirve de criterio orientativo a la hora de disponer indemnizaciones por los daños de otro tipo de accidentes o ilícitos. Pues bien, nadie dudará, entonces, que la indemnización ha dejado de ser compensación del daño moral efectivamente padecido y se ha tornado puro y simple precio tasado al margen de todo detalle subjetivo. Es decir, viene a dar perfectamente igual que usted ame u odie a esa pareja muerta, a usted le van a dar lo que corresponde a su precio, ni más ni menos y ya ande usted con la depresión de por vida o más contento que unas castañuelas y pensando lo bien que le viene ese dinerillo para ponerle un piso a “la otra”. Ni que decir tiene que, así, el instituto de la responsabilidad civil ha perdido una de sus señas definitorias, como es que la reparación ha de corresponderse con la realidad e intensidad del daño. Ahora es otra cosa.

Pero si es otra cosa, que la sea con todas las de la ley. O hay baremo o hay intento al menos de que magnitud del daño e importe de la indemnización encajen con algo de realismo y una pizca de sentido común. Lo que no parece ni coherente ni presentable es que sólo haya baremo o inspiración en él cuando el juez de turno le venga bien, y que otras veces, sin encomendarse a Dios ni al diablo, se salte el juez el baremo, prescinda de todo intento de constatar verosímilmente que el daño moral presunto es algo más que presunto y se venga con indemnizaciones millonarias, tan millonarias como para convertir muchas desgracias en insospechados golpes de fortuna. Ni tanto ni tan calvo, habría que decir en más de una oportunidad a los señores de la toga. Y recordarles que la compensación del daño es eso, compensación del que la víctima padeció, no castigo para el que lo provocó ni pretexto para hacer justicia social y según que el juez en cuestión fume o no, beba unas copas alguna vez o jamás u odie a los que hacen ciertas faenas a sus novias porque una vez le hicieron una así a una hija suya. Por poner unos ejemplos al albur, pero con bastante realismo.

Volvamos a la sentencia referida, la de la Sala Quinta del Tribunal Supremo. En lo único que corrige la de instancia es en lo relativo a la indemnización por daño moral de las hermanas del fallecido. Recordemos que el Tribunal Militar la había puesto en ciento veinte mil euros. Leamos la argumentación de la Sala Quinta:

“Cuestión distinta resulta la indemnización fijada a favor de las hermanas del fallecido por los daños morales sufridos. Es cierto que el ser humano, resulta ser centro de afectos y sentimientos, y su fallecimiento -como en el supuesto que nos ocupa-, naturalmente produce un sentimiento o dolor moral a sus parientes más allegados que debe ser compensado con un equivalente pecuniario, tal y como previene el artículo 113 del Código Penal al expresar que la indemnización de perjuicios «morales» comprenderá también los que se hubieren irrogado por razón del delito a «los familiares» del agraviado; y es obvio que a «la familia» pertenecen los hermanos, quienes por su condición de tales, aunque no exista en la sentencia referencia alguna a relaciones de convivencia o de particular afección, están legitimados para recibir «iure propio» la prestación reparatoria (STS: S: 2ª de 30 de mayo, 5 y 9 de junio de 1972 y 2 de febrero de 1973), cuando no existen otros familiares más inmediatos (argumento derivado de la STS: S: 2ª de 2 de julio de 1979: " pues obrar de otro modo sería abrir un peligroso portillo en el ámbito de la responsabilidad civil", extendiendo la indemnización no solo a los familiares mas próximos, sino incluso a todas "aquellas personas que se hallasen ligadas por vínculos afectivos o parentales con el muerto, aunque fuesen lejanos, aumentando desmesuradamente el montante de la indemnización concedida".). En el mismo sentido, las de 17 de octubre de 2000; 19 de octubre de 2001, por todas .

A la luz de esta doctrina, el derecho a percibir una indemnización los hermanos o hermanas de las víctimas por perjuicio moral al que ex iure propio podrían tener derecho (que no por derecho sucesorio) en concurrencia con familiares mas cercanos pudiera darse en el supuesto que concurrieron otras circunstancias de carácter extraordinario, tales como, y a título meramente enunciativo, la minoría de edad de aquellos, convivencia y/o dependencia económica con la víctima u otras de excepcional trascendencia y que puestas de manifiesto a través del cauce procesal correspondiente, el Tribunal de instancia motivara y justificara su apreciación, supuesto que no se da en el presente caso” (los subrayados, en el original).

Y todavía predominan en la doctrina civilista sobre responsabilidad las tesis naturalistas, las que asumen que hay una correspondencia real, natural, entre indemnización y daño, que así tiene que ser y que no puede ser de otro modo. Ya hemos visto, por contra, que no todo el que cobra indemnización por daño moral ha sufrido en realidad ese daño -puede haberse quedado sumamente encantado-, sino que simplemente se le imputa -sí o sí- normativamente. Ahora lo que comprobamos, y bien claro reluce también, es que no todo el que padece daño moral cierto recibe indemnización, no todo dolor tiene precio. El pretium doloris se aplica nada más que al dolor -meramente presunto, imputado- de algunos. En otras palabras, algunos sufren sin cobrar y otros cobran aunque no hayan sufrido. El llamado daño moral, en consecuencia, ni es daño ni es moral, es más que nada una ficción de la que el sistema jurídico se vale para redistribuir recursos o con el fin de sentar lo que podríamos llamar parasanciones. No digo que esté bien ni que esté mal que así sea, eso habría que considerarlo más despacio; indico sólo que conviene que llamemos a las cosas por su nombre o que dejemos de darles los nombres que en lugar de describirlas las disfrazan. Porque luego pasa lo que pasa, lo que está pasando: que bajo el manto de una noción tan mal llamada y tan carente de delimitación teórica consistente, se hacen todo tipo de tropelías, unas veces para favorecer a unos hasta el despropósito y otras veces para perjudicar a otros hasta la ruina. Es lo que tiene la lotería judicial: el aleas, la aleatoriedad. Y por eso conviene jugar de vez en cuando, comprarse unas papeletitas de la rifa, a ver si toca y nos forramos. Luego, eso sí, llegan las quejas por el despendolado aumento de la litigiosidad.

Vemos que las hermanas se quedan sin indemnización debido al lugar que ocupan en el universo de los parientes del que murió y completamente al margen de cuál o cuánto haya sido su daño moral. Fijémonos cómo se justifica en la sentencia la asignación a los padres de indemnización por daño moral:

“Los padres del fallecido del mismo modo han sido indemnizados por el Pretium doloris. Frente a la alegación formulada por la representación del Estado de que se "vulnera concepto de indemnización al asignar a determinadas personas unas cantidades por cuantía enormemente elevada y sobre todo por no recoger la sentencia la justificación de estas indemnizaciones, concretamente cuales fueron los daños que se pretende indemnizar" y "que las indemnizaciones son fijadas a tanto alzado", el Tribunal de instancia apreció el daño moral sufrido por los padres de la víctima, afectados sentimental e irreparablemente por la pérdida de su hijo pues, el hecho de la muerte de un hijo supone un profundo e inconmensurable dolor, máxime en el presente caso, dadas las dramáticas circunstancias convergentes en que se produjo, narradas en los hechos probados” (el subrayado es nuestro).

Reparemos en la parte final de ese párrafo, la que hemos resaltado. ¿Acaso no podría parafrasearse, con pleno sentido, para afirmar que se aprecia “el daño moral sufrido por las hermanas de la víctima, afectadas sentimental e irreparablemente por la pérdida de su hermano, pues el hecho de la muerte de un hermano supone un profundo e inconmensurable dolor, máxime en el presente caso, dadas las dramáticas circunstancias convergentes en que se produjo, narradas en los hechos probados”?

Sí, sin la más mínima duda cabría exactamente el mismo razonamiento sobre el fundamento posible de una indemnización para las hermanas. Entonces, ¿por qué se les niega? Ya lo hemos dicho, porque la función de la institución jurídica daño moral no es -al menos en la actualidad y en nuestro sistema- reparar el daño moral real, sino, junto a otras, repartir entre determinadas personas, que el sistema designa, los recursos que a modo de parasanción se detraen de aquel al que se imputa la causación de un daño. Porque ésa es otra, nadie dudará de que el daño moral, en estos casos en que no se comprueba, sino que se presume, es meramente imputado y no causado, pues para que se pudiera con propiedad hablar de causación tendría que comprobarse efecto: la efectividad del dolor.

La sentencia, contra la que en rigor no estamos desarrollando crítica ninguna, pues se atiene perfectamente al paradigma jurisprudencial y doctrinal establecido, lo explica bien claramente, con cita de doctrina del Tribunal Supremo: conceder indemnización en casos así a los hermanos -y no digamos a cualquier otro pariente o persona no emparentada que con certeza haya sufrido una enormidad- “sería abrir un peligroso portillo en el ámbito de la responsabilidad civil, extendiendo la indemnización no sólo a los familiares más próximos, sino incluso a todas aquellas personas que se hallasen ligadas por vínculos afectivos o parentales con el muerto, aunque fuesen lejanos, aumentando desmesuradamente el montante de la indemnización concedida”. Bien se ve que son criterios de gestión y no de justicia de la reparación los que se aplican. Es ingeniería social, no equidad. Quizá no pueda ser de otra manera, no lo critico. Pero, insisto, que de cada cosa se diga lo que es y no lo que se quiere que parezca.

Sólo un matiz me permitiría ponerle a este párrafo que ya se ha citado dos veces: que el abarcar en la indemnización a todo el que en verdad soportó daño moral, dolor, no tiene por qué suponer un aumento “desmesurado” del montante de la indemnización. Bastaría repartir la misma indemnización entre más, entre todos los “sufrientes”. O bastaría con restar a alguno que no sufra, cuando tal pudiera probarse. Al fin y al cabo, si las pautas no son de justicia “natural” o reparadoras propiamente dichas, sino puramente normativas, somos perfectamente libres para organizarlas como mejor y más justo nos parezca.