La sentencia de la semana. INTERÉS DEL MENOR Y MAYORES INTERESADOS

La vida es una tómbola. A veces te esmeras y procuras no salirte de los caminos trillados, cumples a rajatabla con pautas y prescripciones y, con todo, nunca escapas del atolladero, no levantas cabeza. Otras veces vas dando tumbos y cuando te parece que todo se ha ido al garete, viene la diosa Fortuna y te besa en los labios, retozona. Verdad es también que para ganar en estos sorteos hay que jugar y que, maldición, los Estados y sus autoridades acaban siendo como el padre del hijo pródigo y quieren más a los más tozudos.

Esta extraña introducción viene a propósito de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, de 30 de abril de 2010. Para evaluarla, importa mucho contemplar con detalle los hechos del caso. Así que, aunque resulte largo, copio seguidamente la narración que de los mismos se hace en la propia Sentencia, en su quinto fundamento de Derecho (por si alguno quiere tomar atajos, pongo en azul todos los textos de la sentencia que copio por extenso):

“Los hechos con trascendencia en el debate que resultan acreditados a raíz del análisis del expediente administrativo, son:
a.- Javier nace el 27.9.2000 (de padres con 25 años -ella-- y 35 años --él), mediante parto domiciliario, que requiere posterior traslado del neonato desde el Hospital de Vilanova hasta el Hospital de la Casa de Maternidad por síndrome de abstinencia neonatal. Consta que la madre no va a visitarlo hasta 10 días después. El padre se encuentra entonces en prisión preventiva. Se contacta con la abuela materna, quien tiene entonces la guarda de hecho de otro hijo de la madre, Guillermo --nacido en 1996--, manifiesta que no puede hacerse cargo del nuevo bebe así como la adicción de su hija desde los 13 años a diferentes sustancias estupefacientes. La abuela paterna, que vive en Sevilla tampoco puede hacerse cargo. El día 20.10.000 solicitan la intervención de la DGAIA, por cuanto la madre no acude a dos visitas reclamadas. Se dicta resolución administrativa de desamparo en fecha de 23.10.00 y se dispone la asunción de las funciones tutelares sobre el menor así como su retención en el Hospital Casa de Maternidad de Barcelona (folio 8 EA). Se constata que ambos padecen una importante adicción a sustancias estupefacientes de larga duración.
b.- A raíz de la comparecencia del tío materno (folio 12 EA) en fecha de 6.11.00 manifestando que el niño debe ser adoptado, se inicia la actuación para el ingreso de Javier en un centro de acogimiento, que se produce en fecha de 7.11.00. Consta, asimismo, la oposición de los padres en fecha 8.11.00, momento en el que expresan querer recuperarlo y que aunque la situación es delicada esperan que en 1 o 2-meses cambie completamente y que desean visitarlo (folió 14). Consta Resolución de la DGAIA de fecha 15.1.2001 por la que se acuerda disponer el ingreso de Javier en el Centro de acogimiento de «Els Llimoners».
Según el Centro las visitas semanales de los padres han sido irregulares:
-- durante el mes de noviembre acudieron a 3 visitas.
-- el mes de diciembre realizaron una visita.
-- el mes de enero realizaron dos visitas.
-- desde el 16 de enero al 13 de marzo no realizaron ninguna visita.
-- durante el mes de abril se realizó la última visita del niño.
Sin embargo de la Sentencia de 20.1.2004 dictada por la Sección 18ºAP de Barcelona se desprende como hecho probado que hubo más visitas (folio 12), puesto que se realizaron todas las de carácter bimensual que se fijaron.
En fecha de 13.3.2001 se realiza por el Centro de acogimiento una entrevista con los padres, donde expresan su deseo de recuperar a Javier, que poseen una vivienda así como ingresos económicos. En fecha de 20.3.2001 en una nueva entrevista manifiestan, a diferencia de la anterior, no tener ingreso alguno, ni soporte familiar, que acuden al CASS de Vilanova 2 veces por semana para controles analíticos y de orina y tratamiento con metadona. Por el Centro de Acogimiento se argumenta en el Informe o síntesis evaluativa que no se puede seguir un Plan de trabajo (folio 33 EA) con los padres por la dificultad de contactar con ellos y su falta de conexión con la realidad y su situación desorganizada en su entorno. Se trata de conclusiones, no de hechos, ni se exponen los datos objetivos en los que descansan.
Por parte del Centro de acogimiento se formula el 9.5.2001 valoración relativa a considerar procedente el no retorno de Javier con sus padres biológicos, y que ningún miembro de la familia extensa puede hacerse cargo con lo que propone la adopción de una medida de protección de acogimiento por una familia preadoptiva (folio 40 EA) así como el establecimiento de un régimen de visitas mensual con los padres biológicos, entre otras.
c.- En fecha de 25.4.2001 se notifica a los actores que la DGAIA acuerda que las visitas pasan a ser de semanales a mensuales y que la siguiente será el día 9.5.2001 a razón de 1 hora al mes, informándoles que propondrán un acogimiento preadoptivo (folio 88).
d.- En fecha de 29.6.2001 se acuerda que por el ICAA, Instituí Cátala d'Acolliment i Adopcions, que se promueva judicialmente la constitución de un acogimiento preadoptivo del menor con la familia idónea, y habilitar al ICAA, para la constitución de un acogimiento simple en familia. Esta Resolución se notifica a los padres en fecha de 26.9.2001 (folio 97 segundo intento de notificación).
e.- En fecha de 7.8.2001 consta una llamada telefónica del padre, Sr. Fernando manifestando que desde mediados de junio de 2001, ambos padres están ingresados de manera voluntaria en dos Centros de Rehabilitación distintos, él en Alicante y ella en Murcia, y, que ha superado con éxito la primera fase del tratamiento de desintoxicación. Solicitan visitas.
En fecha de 13.8.2001, vuelve a llamar el padre, Sr. Fernando, solicitando visita al centro, que se acuerda para el 24.8.2001. Acuden ambos desde Alicante y Murcia. En ella se les informa que posiblemente las visitas se suspenderán durante 3 meses debido al acogimiento simple que se producirá de forma inmediata (folio 100-101 EA). Se inicia el acogimiento el 30.8.2001 (folio 104 EA).
La decisión de suspensión de visitas se notifica a los padres en fecha de 10.10.2001 formalmente en fecha de 10.10.2001, en el centro REMAR en el que están ingresados.
Tras el Plan de acoplamiento establecido por Resolución del ICAA de 6.9.2001 se acuerda el acogimiento simple en tanto no se resuelva judicialmente el acogimiento preadoptivo. Tal Resolución no consta notificada a los actores ni como destinatarios.
Por parte del Centro de desintoxicación REMAR se realiza informe en fecha de 5.9.2001 y es recibido por DGAM en fecha de 18.9.2001, indicando oficialmente el ingreso de los padres en los diversos centros de desintoxicación, y, que la evolución es buena pero el proceso es lento.
Se traslada el caso a la EAIA «Alt Penedés-El Garraf que no había tenido antes conocimiento alguno ni de la situación de los padres ni del menor Javier.
d.- En fecha de 13.11.2001 los Sres. [...] solicitan la reanudación de las visitas (folio 139 EA) y el 20.11,2001 el EAIA del Alt Pénedés-El Garraf realiza un informe propuesta sobre la solicitud de visitas, pero no conocía ni el caso hasta el mes de julio. El EAIA no dispone de elementos de juicio ante tal situación reconociendo la actitud de los padres biológicos respecto a su deseo de recuperar a su hijo. Proponen reanudar el régimen de visitas (folio 137 EA).
e.- El 12.2.2001, tras múltiples informes de REMAR relativos a la situación de los padres y a la evolución positiva del tratamiento, se vuelven a conceder visitas con carácter bimensual a razón de 1 hora cada 2 meses, coincidiendo temporalmente con la presentación de demanda de oposición a las medidas de 29.6.2001 y de 6.9.2001. Se conciertan 2 visitas para el día 21.5.2002 y 23.7.2002, mediante Resolución de fecha 21.3.2002, contra la que los actores se oponen solicitando una periodicidad mayor --quincenal (folio 179-181 EA).
Se contienen dos Informes de la «Associació Parlament», entidad colaboradora del Departamento de Bienestar Social en los que se manifiesta la dificultad de entender el menor las visitas así como la situación de descontrol que le genera. Proponen continuar con el acogimiento preadoptivo.
f.- El 10.12.2002 se dicta Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 45 de los de Barcelona en los autos núm. 873/2001 sobre oposición a las medidas de protección adoptadas en las Resoluciones del ICAA de 29.6.2001 y 6.9.2001, desestimando la misma, por entender que existe falta de vinculación y relación afectiva «totalmente consumada», si bien reconoce el importante esfuerzo que están realizando los padres biológicos por recuperar el control de su vida. Considera que todavía están en una situación de fragilidad, que no alcanza un grado de seguridad suficiente. Se concluye que la medida de protección más adecuada es la de acogimiento preadoptivo del menor en familia ajena. Confirma la Resolución del ICAA relativa al acogimiento simple con finalidad preadoptiva.
Se interpone recurso de apelación que es resuelto por Sentencia de 20.1.2004 de la Sección 18a de la AP de Barcelona que desestima el recurso de apelación interpuesto en base a considerar que si bien es cierto que existió causa de desamparo, qué sin duda fue también consentida, no se realizó nada sobre el núcleo parental, cronología sobre sus adicciones, alcance de las mismas, naturaleza simple o politoxicomanía, y que la situación actualmente es «irreversible» por la convalidación que realiza el propio transcurso del tiempo, pero «se actuó con excesiva celeridad, sin datos objetivos de valoración, o con datos insuficientes, y con el prejuicio más absoluto de que se trataba de dos progenitores drogadictos de muy larga duración... y sin posibilidad razonable de rehabilitación»”.

Ahora resumamos nosotros: nace el niño, Javier, en una situación familiar desastrosa y es declarado en desamparo, declaración que nunca ha sido cuestionada. Inicialmente los padres no se ocupan, pero luego empiezan a reclamar el niño y a querer visitarlo. Después comienzan un proceso de desintoxicación para librarse de su grave dependencia de las drogas. Entre tanto, la correspondiente institución de la Generalidad ha comenzado el proceso para dar el niño en adopción, pues los parientes de los padres no pueden hacerse cargo de él. La madre de ella, por cierto, ya tiene a su cuidado un hijo anterior de ésta. Se decreta primero acogimiento simple y luego acogimiento preadoptivo, ratificado éste por sentencia del Juzgado de Primera Instancia con base en lo que resulta mejor para el menor, dada la situación afectiva que se ha constituido y la ausencia de vínculo emocional con los padres biológicos. La Audiencia Provincial confirma tal sentencia, pero critica duramente a la Administración porque no realizó un seguimiento adecuado de la evolución de los padres biológicos a fin de comprobar sus progresos en la deshabituación de las drogas y porque, de conformidad con el dictamen de algunos expertos, espació o temporalmente impidió las visitas de los padres biológicos al niño, con lo que, por una parte, se protegía la estabilidad emocional de éste en su temprana edad, pero, por otra, se daba estatuto de hecho consumado a esa desvinculación afectiva que luego será justificación de la adopción como única medida acorde con el interés del menor.

Lo que en la sentencia que comentamos se resuelve es la demanda que los padres presentan para reclamar una indemnización por el daño sufrido al verse, así, privados de un hijo. Se aduce la existencia de nexo causal entre ese daño y el actuar administrativo, calificado como funcionamiento anormal del servicio público correspondiente, todo ello a tenor del art. 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. El Tribunal falla que se ha de indemnizar a los padres biológicos con la cantidad de 980.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la reclamación administrativa. Por si alguno sigue pensando en pesetas de las de antes, son unos 163 millones de pesetas.

Aunque aquí, en esta ocasión, no pretendo tanto analizar la ilación argumental de la sentencia como plantear algunas dudas materiales o de filosofía del actual Derecho de familia, resumiré los fundamentos de dicho fallo en los puntos siguientes, con cita de los párrafos más significativos:

- “Ha de partirse de que no resulta controvertido la existencia del daño, en sí mismo considerado, como es la perdida de la posibilidad de establecer un vínculo afectivo real con su hijo biológico, a partir de la acreditación de la existencia de una posibilidad de evolución positiva de los padres a partir del ingreso en un Centro de deshabituación el 10.6.2001 --él, y el 15.6.2001-- ella, tras un largo periodo de dependencia y adicción a las drogas por ambos” (Fundamento sexto)

- “[L]a existencia del nexo causal es clara, directa, relevante y eficiente en la producción del resultado dañoso, cual es la destrucción de la vinculación con los padres biológicos, para el establecimiento de un nuevo vínculo fuerte, directo y sin posibilidad de retorno, sin planteamiento que ante la nueva situación, observada y. manifestada por los padres, la Administración protectora elude, califica indiciariamente de incierta y la plasma como manifiestamente negativa, por cuanto, aunque la evolución recuperatoria es evidente, no hay probabilidad de superación. Ciertamente, es como decir, no vale la pena luchar por mantener el vinculo biológico, siquiera manteniéndolo vivo, esperando la señal indicativa de que existe posibilidad” (Fundamento sexto).

- “En el caso presente, el desamparo es inamovible en tanto que consentido, pero ¿se han verificado las pruebas necesarias para llegar a esa conclusión? La realidad es que no existen datos objetivos contrastables en autos que permitan entender que por parte de los diversos servicios intervinientes (servicios sociales locales, EAIA comarcal, Dirección General) exista una radiografía exacta del problema médico-social que presentaban los progenitores de Javier en noviembre de 2000, ni nada al respecto parece que se haya hecho desde las diversas Administraciones al efecto en los seis o siete meses siguientes. No parece haber habido intervención administrativa sobre el núcleo parental. No tenemos su historial médico; no hay siquiera una cronología exacta de su adicción, ni del alcancé de la misma, ni de si se trata de una toxicomanía simple o de una politoxicomanía, ni de cantidades de consumo; ni siquiera es posible obtener del expediente qué cantidad de metadona tomaban al día, ni exactamente desde cuándo” (Fundamento séptimo).

- “Sólo puede comprenderse --que no justificarse, por tanto- hasta cierto punto la postura de la Administración encaminada a considerar el caso como irreversible en aquellos momentos, si se parte de la convicción de que se actuó con excesiva celeridad, sin datos objetivos de valoración, o con datos muy insuficientes, y con el prejuicio más absoluto de que se trataba de dos progenitores drogadictos de muy larga duración, con absoluta ausencia de conciencia de enfermedad y sin posibilidad razonable de rehabilitación. Y un hijo sin vinculación aparente alguna por el hecho mismo de ser un recién nacido. El único dato objetivo es la existencia de un hijo anterior, sólo de la madre, cuya guarda estaba confiada ya por la Administración a la abuela materna” (Fundamento séptimo).

- “Y un prejuicio es una condena sin juicio y sin defensa. Es cierto que el estado que presentaban los padres en los seis o siete primeros meses no hacía augurar, prima facie y sin otras pruebas, un buen pronóstico, y no se niega que a las primeras visitas, con una frecuencia semanal primero faltaron durante el mes de octubre y diciembre de 2000, y con una quincenal fallaron dos en febrero una en marzo y en todo abril de 2001, para ser esporádicas --con frecuencia extrañamente bimensual-- después, en mayo, julio, septiembre y noviembre, pero todo indica que la velocidad con que la Administración ha actuado, y enlazado una premisa falsa y sus. respectivas consecuencias, que han adquirido la naturaleza de Otras premisas menores también falsas, nos permite calificar de gran sofisma el resultado obtenido: partiendo de una situación hipotética, como si de acreditada se tratara, de irreversibilidad en la drogodependencia de los padres, surge la necesidad imperiosa de adoptar la más extrema y quirúrgica de las medidas, el acogimiento preadoptivo” (Fundamento séptimo).

- “[S] se hacía oídos sordos y ojos cerrados (...) a una evidencia que iba tomando cuerpo, la rehabilitación de los padres, lenta pero constante, calificable de contrario a los más elementales sentimientos de piedad y probidad que cabe esperar de unos seres humanos frente a otros, pues una hora de visita cada dos meses es diseñar una relación familiar grotesca, una intolerable caricatura de lo que debe ser Una relación paternofilial, casi una forma de tortura que no sólo padece el menor, como intenta mostrar la Administración, sino unos padres cada vez más conscientes de su drama. Existen pruebas más que suficientes que indican que los progenitores, desde junio de 2001, menos de nueve meses después del nacimiento y de ocho desde el desamparo, han iniciado el camino de una lenta, progresiva y en buena medida objetivada recuperación. De carecer de toda capacidad personal de cuidado y de conciencia de enfermedad, han pasado a vivir primero en centros diferentes, como está indicado (...), después en uno compartiendo vida en común, iniciando trabajos de cierta responsabilidad en una ONG del propio centro --consta que el padre incluso conduce un vehículo de transporte-- a vivir fuera de centro, aunque siempre con un seguimiento cercano de una institución privada --que ha llenado un absoluto vacío que la acción social pública en ninguna forma ha llenado en este caso concreto--, e incluso en esta alzada podemos tener por acreditado en la forma en que se considera suficiente ante un tribunal de familia que el padre trabaja como peón de la construcción y gana 771'61 euros al mes en una empresa normal y corriente. Tres años después, con una sola recaída muy puntual y consistente en el consumo de una tableta con contenido de benzodiacepina, por cierto comunicada de oficio por el propio centro al Juzgado, su situación en nada se parece al momento inicial de la actuación' administrativa” (Fundamento séptimo).

- “La conclusión es que la Administración ignoró el proceso de desintoxicación y reestructuración de la familia [...], que debiera haber sido analizada, con una sospecha razonada de irrecuperabilidad, puede ser que sí, pero en ningún caso, frustrada de antemano. Ese acogimiento simple con finalidad preadoptiva acordado por Resolución de 29.6.2001 y suspensión de visitas, determinan esa finalidad clara y directa, preconcebida para establecer un vínculo parental sustitutivo, que borrara uno anterior, sin seguir por tanto, los trámites, no formales, que sí se siguieron, sino de fondo, de concepción de la institución cuando exista una evidencia cierta de irrecuperabilidad de ese entorno por una razonable conclusión para ello. En definitiva, ajustando su actividad al caso concreto y a su obligación de dirigir su actuación en beneficio del menor, lo cual implica sopesar todas las posibilidades y, admitir unas y descartar otras con objetividad” (Fundamento séptimo).

- “Ha de concluirse, por tanto, la existencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, por el funcionamiento negligente de la Administración protectora a la hora de valorar, controlar y determinar, sin datos objetivos razonables, la imposibilidad de creación de un entorno familiar estable. Y estas mismas razones determinan suficientemente la antijuridicidad del daño”.

Indemnización para los padres biológicos y a cargo de la Administración Pública, repito: 980.000 euros. Ahora, al fin, hagámonos nuestras preguntas.

Comencemos con una un poco malévola: usted, amigo lector, después de ver con calma esos largos párrafos de la sentencia, ¿atribuiría a su redactora una ideología conservadora o progresista en materia de familia, si se me permite usar esos gastados calificativos? Piénselo y luego hablamos. Pero no se deje llevar por el dato de que se ponga el Tribunal de parte de unos humildes drogadictos caídos en la desgracia y que fueron capaces de sobreponerse a su dependencia. No, yo pregunto desde el punto de vista de la concepción de la familia que subyace.

Y aprovecho desde ahora mismo para explicitar mi punto de vista, no sé si progresista o reaccionario y que algún amigo de este blog ya conoce o sospecha con buen fundamento: me dan tres patadas las loas a la familia tradicional, me ponen de los nervios las invocaciones de la famosa célula básica de la sociedad, que casi siempre acaba siendo una cédula básica, prefiero a los individuos frente a cualesquiera instituciones que los coarten y los castren, empezando por la institución familiar, creo que el Derecho debe favorecer sólo a las instituciones que sirvan a la realización individual, y sólo en la medida en que así sea en cada caso, me parece muy bien que haya familias monoparentales, biparentales, pluriparentales, de cama redonda o cuadrada, familias homo y hétero, no entiendo por qué no se admiten la poligamia y la poliandria con garantías de libertad e higiene para cada contrayente, etc., etc., etc. Y, sobre todo, no sé por qué, a estas alturas, no podemos librarnos más y mejor de los determinismos de la consanguinidad. Por ejemplo, si usted, amigo, puede donar semen para que con él una señora de la que usted no sabe tenga un hijo del que usted no va a saber, a cuento de qué en otros casos nos ponemos tan exquisitos con el argumento de que si lleva mis genes el niño tengo derecho a formar con él una familia total, basada en el amor y la entrega y bla, bla, bla. ¿En qué quedamos?

Un día una señora queda embarazada de un señor y a él, que le apetece ser papá, nadie le pregunta antes de que ella aborte, ni lo indemnizan por ello. Y bien está, no lo discuto. Pero fijense, el aborto fue en la sanidad pública y al padre biológico no se le dio vela ni bola. ¿No puede haber ahí mucho daño moral por la familia que pudo ser y no fue y tal y cual? Pero otro día otro señor le dice a otra señora embarazada que bueno, que aborte y que a él no le cuente historias aunque el niño sea de él, pero, como ella desea tener el niño, al hombre le va a tocar cargar con la condición de padre no deseado y pagarle pensión. ¿Unos son autónomos para unas cosas sí y para otras no o cómo va esto?

Podríamos seguir con dudas generales y sacando a relucir aplastantes contradicciones del sistema. Me temo que el Derecho de Familia y toda la política jurídica en materia familiar están necesitando un repasito teórico que les busque coherencia y que dictamine sobre causas y efectos desde el punto de vista de las ciencias sociales. Pero no nos vayamos aquí y ahora tan lejos y volvamos a nuestro caso.

En cuanto superamos las emociones y nos distanciamos un poco de la simpatía con los padres biológicos que han luchado contra la droga, empiezan a resultar chocantes algunas cosas. Y, por cierto y a propósito de simpatías, qué importante es que los que nos dedicamos al oficio de la teoría del Derecho sigamos estudiando la dimensión narrativa de las sentencias, como hace, por ejemplo, mi colega y amigo José Calvo. En la vida ordinaria las cosas dependen mucho de cómo se cuenten, y en la vida judicial también. Reparemos en que la simpatía que la lectura de la sentencia nos hace sentir hacia los padres biológicos y en el dolor por su vida familiar frustrada, juntos los tres, el pequeño Javier, la madre, el padre..., ¿y también el hijo mayor de la mamá, que hasta ahora vivía con la abuela? Pero para que se nos altere el balance emocional bastaría que nos hubieran relatado algo de cómo era la familia de acogida, con qué generosidad recibieron al pequeño, pese a su síndrome de abstinencia heredado, con cuánto calor lo trataron y cuánta angustia padecieron al pensar que se lo podían arrebatar para devolverlo a una vida incierta con los progenitores biológicos y en medio de penurias, etc.

U otra muestra: usted resalta, como hace la sentencia, el indudable mérito de los padres que, seguramente movidos por el nacimiento de ese niño -no del anterior, sólo de ella-, ponen su mayor empeño en regenerarse y lo consiguen y luego sufren porque ha sido en vano y se han quedado sin niño para siempre, y, con eso, usted siente una inmediata solidaridad con la pareja; pero si a usted le insisten un poco más en lo que sólo de pasada deja caer la sentencia, esto es, que la madre no va a visitar al niño hasta diez días después de nacer, que ambos padres incumplen las visitas durante los primeros meses, que los padres no comienzan su proceso de desintoxicación hasta unos nueve meses después del nacimiento, etc., comienza usted a pensar si no haría bien la Administración en tomar en el asunto cartas tan terminantes. Por si acaso.

Ah, pero ésa es otra gracia de la sentencia. Nos pasamos la vida reprochando la lentitud de las instancias administrativas y el retardo en la toma de todo tipo de medidas atinentes a la protección de los débiles y el cuidado de los menores, y aquí resulta que la Administración hizo mal por moverse con excesiva premura, como se dice en el Fundamento sexto. Curioso.

Como curioso y retórica o narrativamente interesantísimo es el desplazamiento sutil de un argumento con fuerte carga emotiva. Me explico. Se nos hace ver que, por la falta de cuidado de la Administración, por su negligencia, el proceso de desintoxicación de los progenitores drogadictos ha perdido su razón de ser, una vez que con el fracaso de su intento de conservar a su hijo se les ha venido a indicar, poco más o menos, que “no vale la pena luchar por mantener el vínculo biológico, siquiera manteniéndolo vivo” (Fundamento sexto).

Si resulta que el destino del bebé ha de quedar a expensas de que los padres reciban con él su premio por haber sacado fuerzas para desintoxicarse, ¿seguiremos defendiendo, simultáneamente y como si tal cosa, que lo prioritario, el principio primerísimo, es el interés del menor?

Sólo se me ocurre una forma de dar coherencia a tanto batiburrillo de intereses del menor, intereses de los padres y hasta interés general representado por la Administración: si se supone la bondad e incuestionable superioridad de un modelo de familia consanguíneo y con padre, madre e hijo(s). Sólo así el interés de los padres para que la Administración aguarde y mantenga al menor emocionalmente en standby (si se me permite decirlo así), a la espera o en desconcierto a esa edad tan importante, encaja con el interés del propio hijo, pues, al fin, la familia consanguínea y “estructurada” es lo mejor para unos y otros y, de rebote, para la sociedad misma, que no en vano tiene en esas familias sus células básicas. ¿No parecía muy progre y avanzada la sentencia? Ya ven por qué un servidor lo duda.

¿Hablamos del interés del menor? De acuerdo, hablemos. Para “ponderar” el interés del menor cotejando las alternativas en juego, necesitamos conocer esas alternativas. Necesitamos, por ejemplo, saber no sólo que la Administración ha sido procedimentalmente muy diligente, sino también conocer si hizo una buena selección de la familia de acogimiento preadoptivo y si logró que al niño se le abrieran por esa vía un buen presente y un buen futuro. ¿Sopesamos? ¿Ponderamos? ¿Dónde está el interés del menor si hubo una buena selección de esos padres adoptivos? ¿Por qué ha de prevalecer la familia biológica? ¿Porque es biológica? Libremos de una vez al Derecho de las formas primitivas del biologismo. De un biologismo, por cierto, moral y religiosamente sesgado: después de la concepción y el nacimiento, se acabó la biología en lo que tiene que ver con las relaciones paterno-filiales. ¿O acaso es obligatorio amamantar? ¿O quizá es de peor calidad el amor materno y paterno de cualquier padre adoptivo, por comparación a todo posible padre biológico? ¿Queremos el interés del menor? ¿Sí? Pues obremos en consecuencia. Lo que no tiene sentido es que con una mano instemos a la Administración para salvaguardar el interés del niño y con la otra la obliguemos a pagar una indemnización grandiosa a los padres biológicos.

Ya sé que en esta sentencia no se discute ni la originaria declaración de desamparo, cuya juridicidad y pertinencia nadie ha puesto en duda, ni el destino del niño en la adopción, una vez roto el vínculo entre el hijo y los padres y tomada esa medida en favor del menor. Lo que aquí, en la sentencia, se hace es decretar una altísima indemnización por el gran daño que la Administración ha provocado a los padres biológicos por actuar ella, la Administración, con tan negligente exceso de diligencia en pro del menor.

Por cierto, a propósito de diligencias y negligencias: si la Administración se hubiera entretenido largamente, hubiera mantenido dos o tres años al pequeño en un centro de acogida y con régimen de visitas de esos padres que no podían aún hacerse cargo de él, pues se estaban desintoxicando, y si luego esos padres hubieran fracasado en tan loable propósito,
a) ¿habría quedado bien salvaguardado el interés del menor o cabría afirmar que procedió la Administración con descuido a anormal funcionamiento de su servicio, causándole al niño un daño difícilmente reparable?
b) ¿quién y con qué legitimación reclamaría a la Administración por tales daños y cuánto, cómo, a quién y cuándo se debería indemnizar?

Pero sigamos. Que esos padres hayan sufrido lo suyo, no se discute. Que su esfuerzo para rehacer sus vidas sea meritorio, es algo fuera de toda duda. Pero lo que hemos de preguntarnos es si está o no justificado que la Administración los indemnice, y los indemnice así.

Posiblemente discreparán de mi juicio muchos amables lectores, pero me atrevo a decir que a lo hecho, pecho, y que cada palo aguanta su vela y cada uno responde por sus actos y por su vida en lo que de él dependa, y que a veces no llegamos a tiempo cuando nos arrepentimos y queremos rectificar. Cuando hay niños pequeñitos de por medio, yo prefiero que se aplique el in dubio pro niño. Que sí, que en este caso la Administración podría haber esperado más, que cabría que se hubiera enterado mejor de cómo marchaban los padres en el día a día y cuánta metadona les estaban dando cada semana y si ya, al cabo de año y medio o dos, habían conseguido vivir en una casa y con algún trabajo. Pero in dubio pro niño. Yo creo que lo del favor minoris y el interés del menor es eso, al menos si lo tomamos en serio. A estos padres, como a todo ciudadano que se halla en situación de desgracia y necesidad, que se les preste ayuda social, que se les paguen rentas de inserción, que les proporcionen vivienda y todo tipo de apoyo. Pero indemnizarlos porque la Administración les haya causado un daño al hacerle a su hijo el mayor bien que en manos de la Administración estaba, no.

Y si a cada ex drogadicto que tiene esos arrestos y ese mérito y se recupera así se le va a dar como premio casi un millón de euros, que se generalice la medida, eso me parece bien. Con los controles adecuados, pero que se extienda. Lo que no me parece congruente es el agravio comparativo. Porque miren esto. Si esta pareja se hubiera rehabilitado con el mismo tesón con que lo ha hecho, pero no tuviera hijos o no le hubieran quitado ninguno, nadie les daría un euro. Si esta pareja, drogándose o no, hubiera estado en paro, con mil penurias económicas y sociales y pasándolas más canutas que Caín, pero no hubieran abandonado a su hijo hasta el punto de que nadie ha puesto en solfa la declaración administrativa de desamparo, habría tenido algún apoyo social, seguramente, pero nadie le habría regalado cientos de miles de euros para compensar su dolor de ser padres que, en medio de tanta injusticia social, no consiguen sacar adelante a su familia. Pero como se dieron a la droga y preñaron al tuntún y ya tenían un hijo en acogimiento y se desentendieron del recién nacido hasta nueve meses después... y luego quisieron recuperarlo y ya era tarde y no pudieron formar, con el hijo, una familia honesta y de las de toda la vida, van los señores magistrados y los hacen ricos a costa del contribuyente y para compensar el dolor por la pérdida. ¡Hombre!

Moraleja. Si usted quiere desentenderse de un hijo que le va a nacer pronto y, de paso, pretende arreglarse la vida, ya sabe cómo ha de proceder. No sea tonto, ni se lo quede ni lo regale sin más: véndaselo a la Administración. Los jueces se lo tasan.

Y una cosa más, de propina. Puesto que la familia consanguínea es lo más de lo más, al parecer, puesto que donde esté una familia con padre y madre que se quite todo, puesto que uno sufre tan tremendamente -esto no lo dudo- cuando lo alejan de un hijo sin razón suficiente ni análisis bastante y con mucho testimonio de expertos, déjenme que les plantee este caso. Supongamos que hay una denuncia de violencia doméstica y que, como corresponde según ley, hay orden de alejamiento, dificultades para ver a los hijos y tal. Y que luego resulta absolución o, incluso, demostración de la falsedad de la denuncia inicial. Alguna vez ocurrirá así, digo yo. Pues a pagar. Y a pagar la Administración, toda, por negligencia de la policía que no investigó a tiempo, por negligencia del juez que decretó las medidas antes de saber si tenían fundamento cierto y por negligencia del Estado legislador que dicta normas para que a mí puedan alejarme de mis hijos sin que exista siquiera sospecha bien fiable de que lo merezco así. ¿No quedamos en que duelen tanto los niños? ¿No quedamos en que es tan relevante la vida familiar? Pues que cada vez que una institución del Estado le jode a algún inocente su vida familiar, su trato con sus hijos y su orgullo de padre o madre, a indemnizar en la misma proporción en que se hace en el caso de esta sentencia. ¿O seguimos jugando a la lotería judicial?

Lo dicho, este Derecho de familia no hay por donde cogerlo. Bajo la máscara del progresismo sigue oliendo apestosamente a rancio. Repárese, si no y por aludir a otro asunto lejanamente relacionado, en cómo el Derecho ha conseguido que ya no haya parejas libres, eso que llaman hoy, pedantemente, uniones libres: equiparándolas al matrimonio.

Lo que los enemigos del conservadurismo, los serios, deberíamos gritar todo el día es justo lo contrario: que saque el Derecho sus sucias manos de mi casa y de mi cama y que sólo se ocupe de esos bienes básicos que protege el Derecho penal. Abajo el Derecho de familia, pues. Ustedes ya me entienden y saben poner en sus justos términos mis palabras.