La sentencia de la semana. Sobre el derecho de admisión en un hotel: un caso alemán

Sí, hoy vamos a examinar un sentencia alemana, la del Landgericht de Frankfurt (Oder), Sala Civil, de 22 de junio de 2010, que lleva el número de referencia 12 0 17/10. Pueden verla aquí.

En la pista de esta sentencia me puso un artículo que acaba de aparecer en el German Law Journal, vol. 11, nº 10, firmado por Jule Mulder y Andrea Gideon y que se titula “Case Note—Judgment of the Landgericht Frankfurt (Oder) (Regional Court) of 22 June 2010: Hotelier’s Right to Ban Persons from Hotel Premises”. Me picó la curiosidad y busqué esa sentencia alemana que comentan. Revisarla y reflexionar un poco sobre ella puede ser interesante por razón de la lejanía, que quizá nos permita juicios más ponderados. También pasaremos revista a las tesis del mentado artículo, que tiene lo suyo.

Los hechos del caso son así. El demandante preside un partido político “nacionalista”. El 23 de septiembre de 2009 su mujer contrata por internet una estancia en el hotel del demandado en la localidad de B. Pretenden alojarse durante cuatro días, del 6 al 10 de diciembre de ese año. Por carta de 23 de noviembre, el demandado comunica al demandante que no lo admite en su hotel. La carta no contiene más explicación de tal decisión, aunque en ella el demandado aclara que “lo mismo vale expresamente para el caso de que usted pretenda o reserve los servicios del hotel a nombre de tercero, anónimamente o con uso de otra identidad”. El 2 de diciembre el abogado del demandante consulta al demandado sobre sus razones, a lo que éste contesta, por carta de 8 de diciembre, lo siguiente: “Las convicciones políticas del señor V. son incompatibles con el propósito de esta casa de ofrecer a cada huésped un ambiente y una vivencia lo más agradables que sea posible”.

El demandante, señor V., solicita que se remueva esa prohibición de alojarse en el hotel y alega que ha sido discriminado y han sido dañados los derechos básicos de su personalidad. El principio de igualdad obliga, dice, a que nadie pueda ser excluido del acceso a los servicios públicos generales, y las ideas políticas no pueden ser razón para una tal exclusión discriminatoria. Además, él sólo pretende alojarse en el hotel, no celebrar allí un acto político o difundir tales convicciones suyas.

Por su parte, el demandado se acoge a la libertad contractual, aduciendo que no puede ser obligado a cerrar un contrato con esa parte que no desea. Los derechos de la personalidad del demandante no sufrirían, ya que puede hospedarse en cualquier otro hotel de los que hay en la misma zona y que tienen ofertas similares. No habría arbitrariedad en el rechazo del señor V., pues el radicalismo del partido en cuestión es incompatible con la estancia agradable y placentera que pretende brindar el hotel a quienes en él se encuentren. Además, en el pasado el demandante ha sido juzgado bajo la acusación de delitos y desórdenes, como incitación al odio, atentado contra los símbolos del Estado, etc.

El tribunal otorga la razón al demandado y, por tanto, da por buena su prohibición de entrada del señor V. Veamos cómo fundamenta la decisión.

Según el tribunal, la capacidad del demandado para excluir de su establecimiento al otro se deriva de su derecho de propiedad (parágrafos 858 y s., 903 y 1004 del BGB) y posibilita a su titular el decidir, de modo fundamentalmente libre, a quién permite la entrada y a quién no. Que el negocio hotelero esté abierto para la generalidad de los ciudadanos no es incompatible con esa posibilidad de negar la admisión a alguno, pues esa apertura no supone renuncia al derecho de propiedad y a sus consecuencias.

Dos podrían ser, según la sentencia, los impedimentos para esa negativa a admitir a un cliente. Uno sería la obligación de contratar, el otro el respeto a la Ley de Igualdad. Contratos obligatorios prevé la legislación en materias como electricidad, gas, correos o ciertos seguros. No se da aquí el caso de un tal contrato obligatorio.

Lo que cabe plantearse es que la inadmisión constituya una acción ilícita en razón del § 823 BGB y que, por producirse un daño para el demandante como consecuencia de la acción del demandado, deba éste reparar. Nos hallaríamos en el terreno del Deliktsrecht o, entre nosotros, de la responsabilidad civil por daño extracontractual.

E § 823 del Código Civil Alemán dice lo siguiente en su apartado primero (traducimos nosotros, quizá un poco precipitadamente y sin ulteriores comprobaciones):

“El que dolosa o imprudentemente lesione de modo antijurídico la vida, la integridad corporal, la salud, la libertad, la propiedad o cualquier otro derecho de otro, está obligado a repararle el daño así ocasionado[1]”.

El derecho general de la personalidad (das allgemeine Persönlichkeitsrecht) es uno de esos otros derechos a los que el § 823 alude y cuya lesión puede dar pie a la obligación de indemnizar. “Se protege el derecho de cada cual al respeto de su identidad personal y social, así como al desarrollo de su personalidad individual” (art. 1.2 GG). Ahora, bien, rechaza el tribunal la pretensión del demandante por esta vía.

Efectivamente, se ve afectado el campo de protección de ese derecho general de la personalidad, pero dicha afectación no supone por sí antijuridicidad. En cada ocasión así se ha establecer, a la luz del principio de proporcionalidad y valorando con cuidado las concretas circunstancias, si esa ingerencia en tal derecho está permitida o no. “Determinante para tal delimintación es el principio de la ponderación de bienes e intereses”. En opinión del tribunal, “la ponderación de los bienes jurídicos no da como resultado un peso mayor del bien jurídico afectado del demandante”, pues también ha de tenerse en cuenta, en favor del demandado, que la autonomía también está protegida por el derecho de libertad que consagra el artículo 2.2 de la Constitución[2]. A ese fin sirve la exclusión del demandante en el hotel del demandado, pues éste, el dueño del hotel, tiene en cuenta el bienestar de sus huéspedes y el que alguno de ellos se puede sentir molesto con la presencia del demandante, aun cuando a otros no les importe lo más mínimo. Con esa razón exhibe el demandado un fundamento que lo habilita para esa limitación del derecho del otro.

También alega el demandante que su exclusión del hotel atenta contra el parágrafo 21.1 de la Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (Ley general de la igualdad de trato), de 14 de agosto de 2006. Dicho parágrafo establece que quien padece una discriminación prohibida tiene derecho a solicitar que se elimine la misma. El parágrafo 1 de dicha Ley sienta sus objetivos: impedir y desterrar las discriminaciones basadas en la raza u origen étnico, en el sexo, la religión, la ideología (Weltanschauung), discapacidad, edad o identidad sexual. El demandado se dice discriminado por razón de su ideología. El número 8 del parágrafo 2 extiende esas prohibiciones de discriminación a la prestación de bienes o servicios que estén al alcance del público en general. Pero el paráfrafo 19 sienta matices en lo referido a la protección contra la discriminación en el tráfico civil. En su primer apartado se prohíbe la discriminación en aquellos negocios jurídicos masivos que suelen realizarse sin tomar en cuenta la persona concreta que contrata o en los que, por el tipo de relación contractual de que se trate, resulta secundario el aspecto de las personas. El alquiler de habitaciones de hotel encaja en este tipo de supuestos. Pero para ellos el precepto dispone la prohibición de trato desigual con base en todos aquellos factores mencionados en el parágrafo 1, menos uno: la ideología (Weltanschauung). Precisamente en el proyecto legislativo se explicaba que con esa exclusión se quería evitar que, por ejemplo, partidarios de ideologías extremistas intentaran, amparándose en el precepto, acceder a negocios o recintos en los que no se quisiese su presencia.

Por las razones expuestas, la demanda fue rechazada, al ser así desautorizados todos sus fundamentos. Y hasta aquí la exposición de la sentencia.

Ahora es momento para que un servidor reconozca que en algo no ha sido totalmente fiel al transcribir los argumentos del caso: en la descripción de la ideología y el partido del demandante. Porque quiero someter al lector la siguiente cuestión: ¿cree usted que las razones expuestas, en lo que valgan, han de valer para cualquier ideología política o sólo para algunas? Y, si es solamente para algunas, para cuáles.

He dicho que es “nacionalista” el demandante, quien, además, es dirigente del partido mismo al que pertenece. Pero, entre nosotros, nacionalistas son, por ejemplo, Esquerra Republicana de Cataluña, el Bloque, Nafarroa Bai, el PNV, Falange Española, el PP, Convergencia, etc., etc. ¿A cuál de ellos se podría negar la entrada en un hotel por las mismas razones de este caso? Más aún, si el hotel lo regentara uno de estos nacionalistas y la clientela fuera de su misma cuerda, ¿podría negarse la entrada a un cosmopolita o a un formalista kelseniano, descreído de naciones y tribus, alegando que su presencia produce fobia e inquietud entre los huéspedes? Yo no lo tengo del todo claro, pero luego trataré de aventurar alguna idea.

Entretanto, les revelo el detalle que faltaba. El demandante de nuestro caso era, en efecto, nacionalista, pues se trataba de un neonazi. Nazi de nación, como es de todos sabido.

El comentario doctrinal del que al principio se hizo aquí mención, firmado por Mulder y Gideon, comienza su valoración de la sentencia con una frase verdaderamente memorable: “La decisión del tribunal, al margen de que su resultado sea bienvenido en el presente caso, revela la impotencia de los principios constitucionales para asegurar el tratamiento igual en el plano horizontal” (p. 1150), es decir, en las relaciones entre particulares. O sea, y salvo que mi pobre inglés sea aún peor de lo que me temo, que sentencias como esta demuestran que puede triunfar la triste discriminación en casos así, pero que es estupendo que al tipo éste se le haya discriminado. Tócate las narices. Cuando el Derecho se pasa por un embudo, no se aplica la ley del Derecho, sino la del embudo, precisamente. Es decir, qué guais somos todos cuando defendemos los derechos fundamentales, pero no hay por qué defender los derechos fundamentales de algunos, concretamente de los que no son tan guais como nosotros. Y todo ello, para más inri, en nombre de la igualdad como prohibición de discriminación. Y siguen: “Esa debilidad no sólo deja desprotegidos a los dirigentes de los partidos fascistas, sino también a otros individuos que padecen discriminación por causa de sus características personales (por ejemplo, religión, origen étnico u orientación sexual” (p. 1151).

No es cuestión de ponerse ahora a discutir ese artículo minuciosamente, pero creo que adolece de un defecto muy común en muchos comentaristas de nuestros días: los principios no les dejan ver las leyes. Por culpa de la metafísica no notan la física; ya no sienten los pies. Pues, en efecto, sostienen que ni están en desacuerdo con el resultado en este caso (otra vez lo dicen, por si son confundidos con defensores de fascistas o por si alguien cree que en su opinión los derechos humanos que son de todos los humanos valen igual para todos los humanos: p. 1154) ni piensan que no puedan los hoteles reservar el derecho de admisión por razones de opinión política, pero sí les preocupa que determinados grupos minoritarios no estén suficientemente protegidos frente a las discriminaciones en las relaciones jurídico-privadas, es decir, en el llamado plano horizontal de los derechos fundamentales.

¿Minorías? Los nazis en Alemana y en todas partes son hoy en día una clara minoría, para mi gusto por fortuna. ¿Hay que protegerlos mejor por ser una minoría? Si es así, ¿por qué están los autores tan contentos con el fallo de esta sentencia? Pues porque el asunto no es minorías, aunque hayan usado esa palabra tan habitual. El asunto tiene que ver más bien con grupos especialmente vulnerables o considerablemente desaventajados. Estos dos términos, que se usan en otras partes del artículo, son más adecuados para lo que aquí quieren los autores expresar. El caso más claro de grupo que puede necesitar particular protección en ciertas relaciones jurídico-privadas, por ejemplo en la contratación laboral, y que no es minoritario, aunque puede hallarse socialmente en desventaja y ser propicio para discriminaciones es el de las mujeres.

Pero no se refieren expresamente a las mujeres, sino que ponen el ejemplo de los homosexuales o de alguna minoría religiosa. También, se dice, algunos clientes del hotel pueden notarse molestos al coincidir con homosexuales o con miembros de determinadas confesiones, pongamos, por ejemplo, un sij con ese gran turbante que llevan (el ejemplo es mío). ¿También estaría justificada su inadmisión?

En una cosa creo que tienen algo de razón estos autores, al subrayar que la sentencia da por buena, como razón en favor del demandado, la posible molestia para los otros clientes, y que, en últimas, se está usando así un argumento económico, pues esas molestias repercutirían en pérdida de clientela. ¿Por qué no asumir con plenitud que lo que se impone y ha de pesar más es la libertad del dueño para alojar a quién no le desagrade a él? Esa será mi tesis, pero la defenderé al final.

¿A cualquiera que no le desagrade a él? No, y las razones legales para esta respuesta negativa son las que no se toman en cuenta en el artículo, pues, con la citada ley de 2006 en la mano, la Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, ni los homosexuales ni los pertenecientes a una cierta confesión religiosa podrían ser excluidos, ya que dicha norma, como hemos visto antes, expresamente veta dichas fuentes de discriminación, mientras que no veta la exclusión por motivos de “Weltananschauung”. Tan sencillo como eso. Decir usted no puede entrar porque es amarillo y los amarillos pueden poner nerviosos a mis clientes no sería legal, a tenor de tal norma. En cambio, plantarle a alguien que los de su ideología no son bienvenidos al hotel no está expresamente excluido por la ley en cuestión. No digo que por ello, porque la ley expresamente no lo excluya, ya sea sin más constitucional y compatible con todos los derechos fundamentales, sino que nada más afirmo que en este caso “hay caso” y en los otros no; en los otros no hace falta ir a preguntarle a la Constitución si existe o no discriminación ilícita, pues ya dice la ley que sí. Y punto.

Es notable el quiebro que seguidamente hace este artículo que ahora estamos comentando y que, a su vez, analiza críticamente la sentencia, pues lo que viene a decirnos es que la ideología de un partido fascistoide no es protegible como tal ideología, a efectos de la prohibición de discriminación por razones ideológicas. Es decir, que aunque aquellos artículos 19 y 20 de la Ley citada no hicieran aquella excepción respecto de la prohibición de desigualdad de trato por razón de “Weltanschauung” en las relaciones jurídico-privadas, aunque discriminar por razón de ideología también estuviera en este sector prohibido, no sería discriminación el trato desventajoso de la “ideología” neonazi o de cualquier otra ideología política. ¿Por qué? Porque en esa ley alemana, la Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, el término Weltanaschauung no significa Weltanschauung, sino creencia, ya que ha de interpretarse en consonancia con el Derecho europeo, en el que más bien significa creencia (belief) y se halla íntimamente relacionado con las ideas religiosas. Y en realidad cierto es que en las siete veces que la Ley emplea el término “Weltanschauung” lo hace dentro de la expresión “Religion oder Weltanschauung”.

Habría, pues, una distinción crucial, aunque difícil y borrosa en algún punto, entre “creencia” e “ideología”, en particular ideología política. La creencia (belief) tiene una particular impronta filosófica y puede definirse como “Un conjunto coherente de ideas y actitudes fundamentales sobre la vida humana y la existencia humana, sin necesidad de referencia a un supremo ser[3]” (p. 1157). Esa característica de coherencia interna es lo que distingue “belief” de la pura opinión política. El nombre de “belief” lo merecen “ideas o actitudes tales como ateísmo, agnosticismo, racionalismo o pacifismo” (p. 1158). No olvidemos que la creencia religiosa ya tiene también su protección particular, no como “belief”, sino como “religion”

No toda opinión política es, pues, “automáticamente” creencia (belief), aunque algunas opiniones políticas, las que cumplan ese requisito de coherencia, sí pueden tener ese estatuto. Así que hasta aquí tenemos una consecuencia que no sé muy bien si los redactores del texto que ahora desmenuzamos pretenden o si se les escapan sin que se den mucha cuenta. Veámosla.

Al parecer, han encontrado la piedra filosofal para poder discriminar entre opiniones políticas, protegiendo frente a la discriminacion, sea vertical u horizontal, a los que se acogen a unas y dejando al garete y desprotegidos a los que defienden otras. La clave está en que la opinión de marras merezca o no el nombre de “belief”, y lo merecerá o no según que sea internamente coherente y que tenga un cierto trasfondo filosófico, que encierre una filosofía de la vida. Las meras opiniones políticas no merecen protección antidiscriminatoria, las creencias sí, y por tanto, sólo han de gozar de ella las opiniones políticas que asciendan a creencias. Y no sería el caso de las opiniones fascistas.

Mi opinión al respecto es la siguiente, por mucho que me duela, ya que no me hacen ninguna gracia los fascismos: la coherencia interna de su credos y su militancia suele ser infinitamente mayor que las de otros partidos, mismamente los socialdemócratas o democratacristianos. Los fascistas están más equivocados, creo firmemente, pero son más coherentes y sus ideas suelen ser más omnicomprensivas y sistemáticas. Una pena, pero así és. De modo que, miradas con el adecuado rigor las cosas, de la mentada teoría resultaría que sí merecerían protección antidiscriminatoria más nazis que socialdemócratas o democratacristianos. Tremendo.

Ah, pero al final resulta que no, que da igual que los del fascio sean internamente coherentes o no, coherentes en su sistema de ideas y creencias. ¿Por qué? Porque dicen nuestros autores que esas ideas o creencias son incompatibles con la dignidad humana. Siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos en algún caso (Campbell and Cosans v. United Kingdom), resultará que “las convicciones personales sólo están protegidas bajo el art. 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos[4] si son merecedoras de respeto en una sociedad democrática y compatibles con la dignidad humana” (p. 1158).

Obviamente, con este matiz resulta que ya no vale aquella definición de “belief” a la que se acogían a la hora de especificar qué opiniones son dignas de protección contra la desigualdad negativa de trato, pues ya no será “un conjunto coherente de ideas y actitudes fundamentales sobre la vida humana y la existencia humana, sin necesidad de referencia a un supremo ser”, sino “Un conjunto coherente de ideas y actitudes fundamentales sobre la vida humana y la existencia humana, sin necesidad de referencia a un supremo ser, pero que merezca respeto en una sociedad democrática y que sea compatible con la dignidad humana”. Acabáramos. Eso hay que avisarlo antes. No es serio andar jugando así con las nociones y las definiciones. Y todo, al fin, para tener un criterio de selección y que, de entre las ideologías políticas de partidos que son legales, unas pasen el filtro y no puedan ser discriminadas, y otras no lo pasen y sí puedan serlo. Obviamente, siempre lo pasarán las nuestras, seamos nosotros quienes seamos.

¿Se me ocurre, modestamente, alguna alternativa? Sí. Extender más la autonomía privada a costa del derecho antidiscriminatorio. Suena terrible, lo sé, pero dejen que me explique un poco. Además, será terrible, pero también kantiano, pues se trata de no usar al individuo y su libertad al servicio de fines colectivos o de ingeniería social, aunque sean legítimos.

Yo no tengo por qué dejar que en mi casa entre uno de Herri Batasuna o del Partido Nazi si todos me caen mal por ser lo que son. En mi negocio particular tampoco, que para eso es mío. Pero a lo mejor soy homosexual y regento un bar de homosexuales, y no tengo por qué admitir la entrada de los heterosexuales. Pueden ir a otros locales donde serán bien recibidos. ¿Y si es al revés? Lo mismo. ¿Y si tengo un bar para ateos y no quiero creyentes de ninguna religión, pues en él nos juntamos los descreídos del lugar para rajar a gusto? Idem. ¿Y si el bar lo tengo para que en él se reúnan nada más que los católicos preconciliares? Pues también estaré en mi derecho y no tendré por qué aguantar el capricho del ateo que se empeña en tomarse el cuba-libre precisamente allí, con la cantidad de pubs que existen en esa calle. ¿Y si simpatizo con el nazismo y no quiero en mi bar a demócratas ostentosos? Igual.

Lo que hace falta es distinguir lo esencial de lo accesorio. Esencial es sólo lo que afecta de modo directo y terminante a las oportunidades vitales de las personas. Si a mí no me dejan ser profesor de universidad o funcionario público por ser calvo o negro o aficionado a las gorditas tetudillas, me están cerrando una puerta crucial para mis expectativas vitales y mi libre desarrollo como persona. Si no me dejan entrar en tal o cual bar porque está reservado a los de otra acera, sea esa acera la de un lado o la de otro, o porque es sólo para los adoradores de las anoréxicas, o porque soy de tal o cual partido o porque profeso esta o aquella religión o ninguna, y si, además, puedo satisfacer ese deseo o necesidad (el de tomarme una copa, no el de tocar las narices al prójimo) en otro lado sin mayor gasto o esfuerzo, no se me está haciendo daño tangible ninguno, sólo simbólico. Y el daño simbólico lo padezco solamente si me encabezono; si no, ni eso. No veo por qué hay que organizar todo un sector del Derecho para la discriminación positiva de los cabezones, la verdad.

Y en cuanto a los partidos de extrema derecha o de extrema izquierda, o confesionales o ateos o defensores de lo que se quiera. ¿Son legales, puesto que cumplen los requisitos que al efecto la correspondiente legislación establezca? Si es que sí, han de tener todos, como tales partidos, idénticos derechos y la misma protección. Y sus militantes también. Y si alguno comete delito, no importará el partido, sino el que la conducta sea típica, antijurídica, culpable y todas esas cosas que recitan los penalistas.

Lo que un Estado de Derecho no puede admitir, por definición, es el doble rasero, porque en ese caso nos tornamos extrañamente parecidos a aquellos a los que tanto criticamos. Y porque, en verdad, fuera de los comportamientos delictivos, cabemos y hemos de caber todos y en igualdad.

En resumen, sobre el derecho de admisión: muy bien, pero sin necesidad de dar ni explicaciones de ningún tipo. Y sobre la admisión de los derechos: los mismos para todos, para que no haya discriminaciones. Por ejemplo, y para cerrar con un caso de hoteles como el que nos ocupaba, si el dueño del hotel es un poco fachorro y su clientela habitual también y si considera el primero que los segundos se pueden incomodar ante la presencia de un sujeto medio liberal y medio ácrata como un servidor, que me pueda decir educadamente ese hotelero que me largue a otro alojamiento. Por qué no. Y por qué habría yo de porfiar para estar en tan poco grata compañía, vamos a ver. Por el fuero, ya sé, no por el huevo. Pero tengo que darme cuenta de que, así, el día que el dueño del hotel sea yo, podré decirles a ellos que a la p... calle. Salvo que yo sea un sujero moralmente infantiloide y prefiera la ley del embudo: que yo pueda excluirlos a ellos, pero ellos a mí no. En cuyo caso tendré considerable cara dura, pero podré publicar sesudos escritos en el German Law Journal, como se ha visto.

[1]§ 823 Schadensersatzpflicht
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

[2] Artículo que, en lo que aquí más importa, dice que “La libertad de la persona es inatacable” (Die Freiheit der Person ist unverletzlich).
[3] Toman los autores esta noción de Janneke Gerards.
[4] Artículo 9. Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos.
2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyen medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás.